一、问题的来源
（一）刑法
第九十七条 本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。
第二百九十二条 聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，....
（二）江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》
聚众斗殴罪的积极参加者是指首要分子以外在聚众斗殴中发挥主要作用或者在斗殴中直接致伤、致死他人者。
在聚众及准备斗殴中行为积极并起主要作用的，不论其是否直接参加斗殴，一般应认定为积极参加者。
（三）其他省的规范性文件
二、思考路径
关于“首要分子”的认定难度不大，或者说即使认定为“首要分子”有争议，退一步也可认定为“积极参加者”。而关于“积极参加者”的认定，没有统一的尺度，司法人员基于主观裁量容易产生分歧，这种分歧又会决定是否有罪。这里讨论“积极参加者”的意义便显得尤为重大。以江苏为例，值得思考的问题是“首要分子以外的人，在没有直接致伤、致死情节的情况下，如何认定其发挥主要作用”，关于论证“...,未发挥主要作用"也是本人在经办案件中，为辩护设置的其中一道防线。本人觉得可以从以下两个角度考虑：
（一）主观参与的意愿
参与的愿望是否强烈，是否积极推动斗殴事态进展，是否为维护首要分子的利益。这里尤其注意碍于朋友情面被动参与其中的参加者，因偶然的机会而被裹挟其中的参加者。关于参加者和己方首要分子及明显的积极参加者的关系也可作为考虑因素，若参加者与首要分子及明显的积极参加者关系不密切甚至压根不认识上述人员且不能从中获得利益时，应重点审查其动机与目的，重视其供述与辩解，与此同时，在认定其“参与的愿望强烈高，积极推动斗殴事态发展”时应尽可能慎重。
（二）在整个聚众斗殴的行为
结合案情还原过程，把整个聚众斗殴过程拆分为若干个片段，动态地看待从犯意提起到收尾的整个过程，考虑参加者是否全程参与、参与了哪些环节、做了什么、是否“身先士卒”等因素，总之在拆分过程的同时把对参加者有利的因素尽可能罗列出来。
刑辩王乐平
刑辩律师。办过撤案、解除取保一年后未移送审查起诉、撤回移送审查起诉后终止调查、不起诉、重罪名变更为轻罪名、缓刑（包括法定刑十年以上和数罪并罚的职务犯罪）案件，参与过发回重审后改判（打掉原一审指控及重审后的第一次追加指控）案件。
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