劳动法苑 | 未获审批擅自实行特殊工时工作制，加班费怎么算？

根据《劳动法》第三十九条的规定，“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”；2020年，人社部与最高法院联合发布的第一批劳动人事争议典型案例（案例13）中进一步指出，“用人单位对劳动者实行不定时工作制，有严格的适用主体和适用程序要求。只有符合国家规定的特殊岗位劳动者，并经过人力资源社会保障部门审批，用人单位才能实行不定时工作制，否则不能实行”，未经审批实行不定时工作制违法，期间劳动者按标准工时制进行认定。

由此可知，主流司法实践观点认为，申请取得相关劳动行政部门批文系企业实行特殊工时工作制的必要前置性流程，未经审批擅自实行的，将成立标准工时制。那么，针对不同性质的工作岗位、形式多样的工作时间约定，其加班工资是否统一都按照标准工时制的标准来计算呢？

各省市的裁判思路和观点有所差异（以下仅就部分检索结果进行展示，无成文口径或可参考判例地区不在其列）：

【吉林】按照标准工时制标准计算加班费，但每周工作总时长未超过法定标准的，休息日工作1天不宜认定为加班。

《吉林省高级人民法院关于审理劳动人事争议案件法律适用问题的解答（三）》

15.如何认定“996”工作制的加班时长？

如“996”工作制未依照《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发〔1994〕503号）规定履行行政审批手续，则应认定为标准工时工作制，对超出标准工时部分均应计算为加班时长。

16.劳动者虽然有休息日加班的情形，但每周工作总时长并未超过法定标准，能否主张休息日的加班工资？

劳动者虽然每周工作6天，但每日工作时长均不足8小时、每周工作总时长亦未达到法定上限40小时的情形下，劳动者于双休日工作1天不宜认定为休息日加班。

【北京】原则上按照标准工时制标准计算加班费，个案特殊岗位（如销售）结合劳动合同约定、工作性质认定。

(2022)京03民终9602号判决中，合同约定实行“不定时工作制”，但A公司未进行“不定时工作制”审批。李某的工作岗位为“产品运营”，李某主张的加班为利用微信、钉钉等社交媒体与客户及员工的沟通。因A公司存在在部分工作日下班时间及休息日安排李晓艳工作的情形，北京三中院认为应当认定为加班，酌定Z公司支付李某加班费3万元。

(2022)京0106民初14978号判决中，合同约定执行综合计算工时制，加班需征得B公司书面确认同意，否则不视为加班，但B公司提交的《准予行政许可决定书》不足以证明李某所在的司机岗位实行综合工时制度。因考勤表显示李某存在法定节假日及休息日加班的情形，北京丰台区法院酌定B公司支付李某加班工资25000元。

（2021)京03民终17268号判决中，合同约定王某岗位为销售，执行不定时工时制。北京三中院认为，虽未经过劳动行政部门批准，但考虑到王某的工作性质及双方劳动合同的约定，对其关于休息日加班工资的主张不予支持。

【江苏】原则上按照标准工时制标准计算加班费，但从公平合理性角度，可采纳双方关于不予支付加班工资及工作时间比例折算的约定。

《江苏省劳动仲裁案件研讨会纪要》

三、用人单位的高级管理人员和保安、门卫等岗位工作人员的加班工资争议的处理问题。

根据原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的规定，用人单位的高级管理人员如经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制的，则不适用标准工时制的加班加点规定，用人单位无需支付其加班工资；如未经审批实行不定时工作制的，则其工作时间应实行标准工时制，超过法定工作时间的部分应计算为加班加点时间，用人单位应支付其加班工资。但从公平合理的原则出发，对于实行年薪制的企业高级管理人员，如双方约定不再另行支付其加班工资的，仲裁委员会应予认可。

用人单位的门卫、保安等岗位的工作人员的工作时间，如未经劳动保障行政部门审批实行综合计算工时工作制的，其工作时间应实行标准工时制，超过法定工作时间的部分应计算为加班加点时间，用人单位应支付其加班工资。但从公平合理的原则出发，门卫、保安的睡班时间虽需履行一定的工作职责，却无需时刻处于工作状态，如睡班时间全部计算为工作时间，则不尽公平合理，故应允许用人单位与劳动者在劳动合同中约定睡班时间可折算一定的有效工作时间（最低不低于50%），如无合同约定，则睡班时间仍应全部计算为工作时间。

【甘肃】按照标准工时制标准计算加班费明显不合理的，可以按不定时工作制或综合计算工时制处理。

《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接座谈会会议纪要》

22.用人单位虽未办理不定时工作制或综合计算工时制审批,但与用人单位约定的工作性质、工作岗位符合不定时工作制特点，以及难以用标准工时衡量工作时间、劳动报酬的劳动者，依据标准工时制计算加班工资明显不合理的，可以按不定时工作制或综合计算工时制处理，对其请求支付加班工资的主张不予支持。其他符合不定时工作岗位或综合计算工时制岗位的，可参照上款执行。

【安徽、四川】结合劳动合同约定、劳动者的岗位性质以及工作要求等因素合理/综合认定。

《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》

第七条 用人单位主张实行不定时工作制、综合计算工时工作制，但未依法履行审批手续的，人民法院不予支持。人民法院在计算加班费时，应当结合劳动合同约定、劳动者的岗位性质以及工作要求等因素合理认定。

四川省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》

23.如果劳动者的工作岗位具有不定时工作制或综合计算工时工作制的特点、工作时间无法根据标准工时进行计算，并且其上级单位、行业主管部门已办理了相应岗位、工种的不定时工作制或综合计算工时工作制审批手续的，可以认定审批手续的效力及于该工作岗位。

用人单位主张由于劳动者工作性质、工作岗位的特点无法对其实行标准工时制度而实行不定时工作制或综合计算工时工作制，但未依法履行审批手续的，在计算加班费时，应当结合劳动合同约定、劳动者的岗位性质以及工作要求等因素综合认定。

【陕西】虽未经审批但已按照行业惯例实行不定时工作制的特殊岗位人员，不按照标准工时制标准计算加班费（法定节假日加班除外）。

《陕西省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》

12.问：实行不定时工作制的劳动者主张加班费，如何处理？

答：与用人单位约定实行年薪制的企业高级管理人员、高级技术人员，以及其他难以用标准工时衡量工作时间、劳动报酬而与用人单位实行较高年薪制的劳动者，主张用人单位支付加班费的，人民法院不予支持。

未经劳动行政部门审批，但用人单位已按照行业惯例对收发人员、清洁工、水电维修工、锅炉工、保安、门卫、宿管员、运输员、外勤人员等特殊岗位人员实行不定时工作制，劳动者主张按照标准工时计算加班报酬的，人民法院不予支持。但用人单位安排劳动者在法定节假日期间加班，劳动者主张加班费的，人民法院应予支持。

综合以上规定及判决观点，虽然各地法院会不同程度地参考约定特殊工时制度的岗位性质、劳动者实际工作状态、双方劳动合同约定等因素，对是否应当支付加班费、如何计算加班时长做出灵活变通，但参照标准工时制标准计算加班费仍为目前国内司法实践中的主流做法。对于按照标准工时制标准计算加班费合理性不足的部分，既有法院认可直接不予支付加班费，也有观点认为可以按比例支付或参照不定时工作制或综合计算工时制处理。合规角度，无论所在地区的认定口径严格与否，企业都应严格遵守法律法规的要求，在与劳动者约定及执行特殊工时工作制前，及时向当地劳动行政部门提交相关书面申请材料，取得相应批文，以免被判令支付加班工资差额，还可能因未及时足额支付加班工资而被劳动者解除劳动合同，面临经济补偿的支付风险。