一、前言
禁令（Injunction）制度作为起源于衡平法中的一项重要制度，属于民事上预防性质的救济措施。诉前禁令是在双方当事人解决争议之前，法院先行作出暂时性限制或禁止相对人实施某种具体行为的特定命令，属于临时性紧急救济措施。
在各国司法实践过程中，逐渐形成了以“不可弥补的损害”、“胜诉可能性”、“困难衡量”、“公共利益”等四种适用条件或要件（“禁令四要件”）作为签发诉前禁令的审查标准。由于国情不同，各国对于上述禁令四要件的审查视角有所不同；另一方面由于不同的衡量模式【1】，在审查逻辑上也存在一定区别。
在我国，禁令又被称为行为保全（下文不做区分），属于民事保全手段，其请求权基础规定在《民事诉讼法》中；同时《专利法》对于专利侵权案件的诉前行为保全亦有专门规定。本文将聚焦于专利侵权诉前禁令制度的要件分析，通过比较主流法域关于诉前禁令各要件的审查标准，并结合具体实务案例，浅析我国专利侵权诉前禁令各构成要件的审查视角。
二、诉前行为保全的适用条件及审查标准规定
（一）专利侵权诉前行为保全的制度体系
前述的民事诉讼法和专利法，以及2019年1月1日施行的《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（“《行为保全规定》”）和2024年3月1日《最高人民法院关于规范和加强办理诉前保全案件工作的意见》（“《工作意见》”）一起构建出我国现行法律体系下专利侵权案件的诉前行为保全的制度体系。
（二）我国专利侵权诉前行为保全的“四要件”审查标准规定
综合《行为保全规定》第七条、《工作意见》第十三条的相关规定，人民法院法院审查行为保全申请，可以归纳出下表的审查标准，即：胜诉可能性、行为紧迫性（“情况紧急”）、双方当事人的利益平衡、社会公共利益的损害。
从规定来看，对于上述审查标准人民法院需要综合考量，并未要求需同时满足，但在实践中，法院依然会从各个要件是否构成的角度进行考量。
可以看出，我国专利侵权诉前行为保全的审查标准采取类似于前文所述各个国家实践过程中所归纳出来的“禁令四要件”的标准：“胜诉可能性”可以理解为涉案专利稳定、且侵权对应性较高，与“禁令四要件”中的“胜诉可能性”含义类似；“行为紧迫性”对应于 “不可弥补的损害”；“双方当事人的利益平衡”对应于“困难衡量”；“社会公共利益的损害”虽然看起来在措辞上没有区别，但是不同国家关于公众利益的定义可能存在区别。
因此下文中我们也将我国的审查标准称为“四要件”，并从比较法视角并结合实务案例，对上述四要件进行归纳分析。
三、“四要件”的实务视角归纳
在各国的禁令实践中，对于“四要件”的要件顺位有不同的要求。以美国为例，美国法院在自由裁量的过程中逐渐形成了以胜诉可能性要件为核心的滑动尺度（Sliding scale）原则【2】，也即法院首先需要对原告是否具备胜诉可能性进行详细评估，若得出原告在实体上胜诉可能性较低的结论，则需要在其他要件上提供非常强的证明才能有颁发禁令的可能。
我国虽然在法律法规上没有明确适用“四要件”的优先位次，但根据中国诉前禁令制度的最新实践，最高人民法院在（2024）最高法知民复1号【3】（“民复1号裁定”）案中认为诉前禁令首先应当审查的前提条件应当是“情况紧急”。因此本文首先讨论“四要件”中的行为紧迫性。
（一）前提条件：行为紧迫性（“情况紧急”+“难以弥补的损害”）
行为紧迫性，即存在实施禁令的紧迫性。笔者认为“行为紧迫性”须同时考虑“情况紧急”和“难以弥补的损害”，其分别规定在《知识产权保全规定》第六条【4】和第十条【5】。根据民复1号裁定中的法院观点，这里先讨论“情况紧急”。
1、情况紧急——是否需要考察申请人怠于行使权利
根据《专利法》的规定，专利侵权中的诉前行为保全是申请人向人民法院申请采取责令作出一定行为或者禁止作出一定行为的措施，因此没有严格的类型划分。而在专利侵权领域通常体现为诉前禁售令，即申请人要求被申请人立即停止继续许诺销售、销售被诉侵权产品。实践中，申请人以“时效性较强”作为满足“情况紧急”的情形较多，尤其是以展会、电商大促等情形为由，要求被申请人立即停止销售、许诺销售行为。
对此，德国法院通常要求专利权人应当在得知涉嫌侵权风险后一个月内（“紧急期”）向法院提出请求，否则禁令申请会存在不具备紧迫性的风险。但在Cinacalcet 仿制药一案中，因原告面临在多个司法管辖区内、基于多项专利、对多个侵权人提起诉讼的问题，在一个月紧急期后才向法院提出请求，杜塞尔多夫高等法院认为仍具备紧迫性，并裁定接受该临时禁令申请。
美国法院在Nutrition 21 v. United States【6】一案中，认为专利权人是否怠于提起诉讼并寻求临时禁令同样属于考虑情形紧急的因素之一。
在最高法做出上述民复1号裁定之前，并没有案例或规定明确要求法院在审查“行为紧迫性”时需要考虑原告是否怠于行使权利。例如，（2022）浙02证保11号案中，法院认为电商“双十一”大促属于情况紧急【7】。然而，最高法在民复1号裁定中将原告怠于行使权利作为了考虑因素。该裁定虽未回应“618大促”是否满足“情况紧急”，但认为申请人发现涉案被控侵权行为的时间远早于提起行为保全申请的时间，在此期间也存在各类促销活动，申请人并未及时提出诉前行为保全申请，在其他在先关联诉讼中亦未提出诉前或诉中行为保全，上述事实佐证该案不具有诉前停止被控侵权行为的紧迫性。
2、难以弥补的损害
早先的禁令会要求申请人需要证明损害后果已经实际发生。例如（2005）二中民保字第02943号裁定中，法院认为申请人仅指控被申请人实施许诺销售侵犯其涉案专利权的产品的行为，其缺乏证据证明被申请人的行为已经降低了申请人产品的市场份额，从而给申请人造成了实际损失。故不符合法律规定的如不及时制止，将会使申请人合法权益受到难以弥补的损害的法定要件。
但《知识产权保全规定》第十条所列举的“难以弥补的损害”的情形，包括被申请人的行为将侵害申请人人身性质权利且造成无法挽回的损害、将导致侵权行为难以控制且显著增加申请人损害、将导致申请人的相关市场份额明显减少等，均已不再要求损害后果必须实际发生。下面，笔者将从以下几个角度来论述“难以弥补的损害”。
2.1 被诉侵权产品与专利权人权利产品之间是否存在在经济学上的替代作用。
目前各国的司法实践更多地考虑被诉侵权产品与专利权人权利产品之间在经济学上的替代作用。以我国为例，在（2020）最高法知民终993号（指导性案例217号）中，法院认为，被诉侵权产品与涉案专利产品虽为同类产品，但如果市场上存在很多可替代的同类商品，恢复被诉侵权产品的销售不会导致权利人的专利产品完全被替代。因此，在竞争关系上，还需考量双方市场份额、产品可替代关系等因素。
美国法院亦有类似标准，在Robert Bosch LLC v. Pylon Mfg. Corp[7]一案中，法院认为申请人仅仅证明损害的严重性是不够的，还需要考虑双方当事人是否在同一市场上直接竞争，以及市场上是否存在其他可替代的同类商品。如市场上只有被诉侵权产品与专利权人的产品，那么允许侵权产权销售很可能导致专利权人市场份额减少、品牌认可度下降以及价格侵蚀。
2.2 申请人可能遭受的损害本身能否通过金钱予以赔偿以及是否有通过执行程序获得清偿的合理预期。
在民复1号裁定中，最高法认为在判断是否会造成难以弥补的损害时，应当重点考虑有关损害是否可以通过金钱赔偿予以弥补以及是否有可以通过执行程序获得清偿的合理预期。而侵害发明专利权纠纷给权利人造成的损害通常为经济损失，而经济损失一般可以通过诉讼请求由被控侵权人承担损害赔偿责任、通过执行判决以实现相关胜诉权益等方式予以弥补。特别地，在该案被申请人明确愿意提供反担保以表明其裁判履行意愿与能力的情况下，更不宜认定为达到“难以弥补的损害”标准。
2.3 专利侵权与难以弥补的损害之间的因果关系。
笔者认为，因果关系至少应该包括两个维度的考虑：一方面是需要证明申请人专利产品的市场份额与被诉侵权产品的市场份额之间存在此消彼长的因果关系，这其实是与上述替代作用的论述角度一致；另一方面需要考虑被诉侵权产品中被诉技术方案是否构成消费者需求的核心因素，也即消费者选择购买被诉侵权产品与被诉技术方案的使用之间存在因果关系。
民复1号裁定虽未具体论述被控专利侵权行为与申请人可能遭受的难以弥补损害之间的因果关系，但法院认为，现有证据亦不足以证明被控侵权行为将难以控制且会显著增加申请人的损害，亦无证据表明被控侵权行为将导致申请人的市场份额明显减少，从而间接回应申请人在证明上述因果关系存在的举证责任缺失。
美国法院倾向于从消费者对于被诉产品的选择与被诉技术方案的使用是否存在因果关系的角度来考虑，也即，如果被诉侵权产品没有涉案专利特征，消费者仍然会购买，则专利侵权与难以弥补的损害之间没有因果关系。因果关系分析的重点在于消费者需求，并不要求涉案专利是侵权产品正常运行所必须的【9】。
2.4 其他
除上述考量因素，美国法院还会考虑：（1）专利权人自身是否实施专利；（2）专利权人是否曾将涉案专利许可给第三方使用等因素。而目前中国的案例中法院并没有明确讨论上述的考虑因素。
（二）胜诉可能性
“胜诉可能性”要件的目标是禁令颁布与后续实体纠纷结果尽量保持一致，避免做出相反判决。因此，法院不应当仅仅只在形式上满足要件本身的实现，而是对申请人的胜诉可能性进行实质性的公平评估，进而实质上向原告施加了更重的证明责任，同时也要求法院应当慎重审查被告关于不侵权的抗辩理由。
如上所述，我国目前关于胜诉可能性要件的审查主要从涉案专利效力稳定性、侵权对应性等两个角度进行审查，例如在民复1号裁定中，最高法认为准许诉前行为保全申请的前提在于申请人主张的权利具有稳定性，被控侵权行为具有被认定构成侵权的较高可能性，即诉前行为保全申请具有事实基础和法律依据。
1、涉案专利效力稳定
《行为保全规定》第八条，对申请人请求保护的知识产权效力是否稳定的考量因素进行了罗列，包括权利类型、是否经过实审、是否存在被无效/撤销风险、是否存在权属争议等。
举例来说，通常认为外观设计专利和实用新型没有经过实质审查，权利稳定性较弱。在（2016）粤73行保1、2、3号裁定中，法院认为“我国专利法现行规定在授予外观设计专利权时仅经初步审查程序，未进行实质性审查，致使其稳定性不高，故申请人除了提交上述授权证书和相应文件外，还应当提供其外观设计专利权评价报告、外观设计专利权经专利复审委员会无效宣告审查程序被维持有效、生效民事判决认定针对其外观设计专利权侵权的指控能够成立或者其他类似的证据，以证明其外观设计专利权的稳定性”。而发明专利因为经过实质性审查，一般被认定为稳定性较强。仍以上述民复1号裁定为例，该裁定认为在国家知识产权局对涉案专利权宣告无效之前，涉案专利权（发明专利）效力尚属具有稳定性。
而在德国，慕尼黑高等地方法院、杜塞尔多夫高等地方法院、卡尔斯鲁厄高等地方法院等地方法院原则上以案涉专利的有效性已至少经过双方对抗程序（如异议程序或无效程序）检验作为临时禁令颁发的前提条件之一。目前这一标准有所松动：欧盟法院于2022年4月28日做出初步裁决（Case C-44/21），认为德国各高等地方法院考察专利有效性的做法因不利于保护知识产权人而背离第2004/48/EC号指令第9（1）条的规定，从而否定了德国各高等地方法院关于专利有效性需经双方对抗程序检验方可颁发临时禁令的判例规则。近期在实践中亦有德国高等地方法院基于未经过双方对抗程序的实用新型专利而颁发禁令的案例 。
印度亦有类似规定，在Sandeep Jaidka v. Mukesh Mittal & Anr案中【10】，德里高等法院认为，如果在原告没有过错的情况下能够建立明显的侵权事实，法院通常会在如下情况批准临时禁令：（1）专利有效性在过往诉讼中已得到确认的；（2）专利是旧的（授权年限相对较长），且专利权并未间断；（3）被告对专利有效性提出质疑，但法院确认专利有效性不存在问题。
在美国法中，关于原告“胜诉可能性”的审查并不要求法院主动审查涉案专利的稳定性，被申请人可以在抗辩过程中对涉案专利有效性提出实质上的疑问【11】。
2、侵权成立具备较高可能性
目前并没有法律规定明确在诉前行为保全阶段申请人需证明侵权成立具备较高可能性的证明标准，考虑到诉前禁令无法像实体审理那样对侵权事实进行过详细分析，因此证明侵权事实成立的标准应当小于高度盖然性，但同时考虑诉前禁令对被申请人造成的严厉后果，因此证明侵权事实成立的标准应当需要远高于较大可能性【12】。民复1号裁定中，法院认为，侵害发明或者实用新型专利权案件中往往需要进行较为复杂的技术比对才能作出侵权判定，通常应更加慎重采取行为保全措施。
司法实践中申请人通常提交相关鉴定意见来证明被诉侵权产品的相应技术特征落入专利权利要求的保护范围，但多数鉴定意见系申请人单方委托所作，最高院在民复1号裁定中认定该类鉴定意见可采性不同于人民法院委托所作的鉴定意见，其证明效力仍然有待法院的权衡。
（三）双方当事人的利益平衡
“双方当事人的利益平衡”实质上是衡量禁令颁发与否对双方当事人之间可能的利益损失之间的大小比较，以避免禁令救济因为保护一方较小利益，而造成更大损失，浪费巨大的社会成本。（2016）粤73行保1、2、3号案中，法院从双方视角进行论述，也即，如若颁发禁令，被申请人将会损失开发模具费、宣传费、已制造出来的被诉侵权产品的其他生产成本，以及禁令期间不能制造、销售被诉侵权产品的盈利；而不颁发禁令，申请人不但会损失显而易见的开发设计费、宣传费，还会为竞争而降低产品价格，减少市场份额，失去竞争优势等。但法院仅得出“这些损失显然要比被申请人所遭受的损失要大得多”的结论，但未对该结论进行具体地量化论述。
在实践中，为了尽量减小这种“比大小”的方式对被申请人造成的损害，因此《行为保全规定》第十一条规定，申请人应当为保全措施提供相应担保。一方面促使其申请人谨慎提出禁令申请；另一方面，在禁令申请有错误的情况下，该担保财产可用来赔偿被申请人所遭受损失。且担保金额应当考虑责令停止侵权行为所涉产品的销售收益、保管费用等合理损失。
实践中，法院会根据实际情况动态调整反担保金额，例如在上述指导性案例217号中，一审被告在诉讼过程中向法院提出反向行为保全申请，法院考虑到恢复涉案销售链接可能给被原告带来损失的扩大，且链接的恢复将导致涉案产品销量的不断增加，因此决定在固定担保金基础上增加动态担保金，并酌情确定为一审被告联悦公司销售额的50%，这一措施亦可很好地起到平衡双方利益作用。
而在美国法下，法院还将考虑临时禁令可能会导致被申请人工厂停工、员工失业、以及对产业上下游的影响【13】。
值得注意的是，2021年6月，新修的《德国专利法》将比例原则纳入了禁令颁发的考量之中，与《欧盟执行指令》第3条第2款所包含的“比例原则”的规定保持了一致【14】。修改后的对应法条增加了：“在个案特殊情况下，如果严格实施禁令对侵权人或第三方将造成不相称的困难，且专有权的行使不合乎情理，那么就应该排除适用禁令。在这种情况下，被侵权方应获得充分的金钱补偿”。即修法后的第 139 条有关禁令制度的条款对禁令救济的限制做出了规定。【15】而这种限制将上述“四要件”中“双方当事人的利益平衡”标准进行外延，考虑禁令对于案外第三人的利益是否会产生重大影响。此外，考虑到颁发禁令将使得被诉侵权方需要付出极大的经济成本对相关技术方案进行改造才能将被诉侵权产品重新投放市场，如果这所带来的巨大损失与原告专利权的损失是不合比例的，德国法院可以在颁发永久禁令时还给予被告一段时间的“用尽期”。
（四）社会公共利益的损害
如果涉案专利对社会公众的生命、健康、安全、环保以及其他重大社会公共利益有着不容忽视的影响，或者涉案产品具有社会公共产品属性的，那么此时社会公共利益将会直接影响到禁令的发布与否。
在（2021）沪0115行保1号案例中，法院认为，因被申请人软件允许未成年人从事王者荣耀代练，因而采取保全措施不仅可有效保障游戏运营的正常秩序，亦可保证未成年人“防沉迷”机制的落实，事实上保护了未成年人合法利益，亦保护了社会公共利益。
此外，在判断诉前禁令的“社会公共利益的损害”的标准亦可参考法院在某些情况下虽认定构成侵权，但考虑到公共利益并未判令停止侵害的案例，例如在（2012）成民初字第 10 号中，法院认为案涉的防火卷帘已经投入使用并经消防部门验收合格，若重新进行消防设计、审批、施工、验收等手续将导致被告承担巨大的经济损失，亦对周围居民正常生活经营产生影响，造成巨大资源浪费和公共利益受损，故判令以支付费用补偿替代停止侵害的民事责任。
在美国法下，法院认为公共利益通常产生于一个强有力的专利制度，仅在因禁令所损害的特定公共利益将超过专利制度所带来的公共利益时，才应将该特定公共利益纳入考量范围【16】。
四、结语
随着市场化竞争的加剧，知识产权制度的完善对于营造良好营商环境至关重要。一方面禁令制度本身对于专利权人能够提供及时有效的救济，另一方面法院亦需要考虑禁令对于被申请人可能造成的影响。因此及时阐明诉前禁令的适用边界并形成具有较强操作性的裁判规则具有重要意义。
本期作者
刘志杰
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深圳
刘志杰律师擅长涉及复杂技术的知识产权诉讼和与企业合规建设相关的知识产权非诉项目。
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