2024年5月6日，国家市场监督管理总局（下称“总局”）公布《网络反不正当竞争暂行规定》（下称“《规定》”），补充并完善了我国《反不正当竞争法（2019年修订）》（下称“《反法》”）关于禁止网络不正当竞争行为的规定，以应对网络经济领域出现的新型不正当竞争行为，极大地填补了法律空白和监管盲区。[1]《规定》虽对数据不正当竞争行为作出“利用技术手段”的限定，但相比《反法》第十二条第二款前三项的列举性规定，[2]对技术手段的描述仍过于概括化，将难以统一司法实践中的技术手段正当性认定标准。针对这一问题，本文将结合有关规则及具体案例，对数据不正当竞争行为中的技术手段的正当性边界进行分析。
目前，对于数据不正当竞争行为，采用行政与司法双重治理的模式进行规制。一方面，在司法治理模式下，法院在实践中多采用《反法》第2条“一般条款”协同第12条“互联网专条”作为裁判依据。而2022年11月市场监管总局公布的《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》（下称“《草案》”）通过增加第18条针对商业数据不正当竞争行为的规制条款下称“商业数据专条”），为司法实践提供了更为具体、明确的规制思路。而另一方面，2024年5月6日公布的《规定》虽属行政规范文件，但考虑到市场监管总局同时亦是《草案》的起草单位，其专设第19条（下称“数据专条”）破除了数据类型的限制，以应对新型数据不正当竞争行为，完善了现有的竞争法分析框架，进一步从行政治理视角拓宽了数据不正当竞争行为的规制视野。
（一）“一般条款”和“互联网专条”的概括化规制
长期以来，“一般条款”作为原则性规定被用以认定各类未为法律所明文列举的不正当竞争行为。自2017年《反法》修订增设“互联网专条”以来，法院及平台经营者开始主张适用“互联网专条”。具体而言，“互联网专条”采取“概括+列举+兜底”的立法模式对互联网领域的不正当竞争行为进行规制。然而，随着数字经济业态日趋复杂化，《反法》“互联网专条”第二款前三项的列举条文已难以涵摄层出不穷的新型数据不正当竞争行为，司法机关逐渐倾向于在适用第四项“兜底条款”、辅以前述“一般条款”的基础上，结合涉案数据的性质、技术手段的类型及损害结果等多方面因素进行个案判断。[3]（2019）粤民终2093号判决书中，法院就如何适用“兜底条款”作出了详细阐释，认为适用该条款认定构成数据不正当竞争行为应当考虑以下几个方面：一是经营者是否利用网络从事生产经营活动，与其他经营者存在竞争关系；二是经营者是否利用了技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施了妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为；三是该行为是否扰乱了市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益；四是经营者是否有违自愿、平等、公平、诚信原则以及商业道德。可以看出，法院遵从侵权行为、主观过错、损害事实、侵权行为与损害事实之间存在因果关系来适用“兜底条款”。
（二）“商业数据专条”和“数据专条”的专门化规制
二、数据不正当竞争行为的认定因素
（一）原告与被告之间是否存在竞争关系
由此可见，法院在裁判中对竞争关系的认定较为宽泛，并不局限于同业经营者之间的直接竞争关系，如果一方的经营行为不当夺取了市场资源或以不正当手段破坏了另一方竞争者的竞争优势，都应被纳入《反法》的评判范围。现有的司法判例中亦鲜见因不具备竞争关系而驳回原告全部诉讼请求的情形。[6]
（二）原告是否对涉案数据享有可保护的竞争利益
这关涉到数据来源的合法性以及数据对原告而言是否具有商业价值。具体到个案中，如若原告未完成其对涉案数据享有权益的正当性论证，则被告行为将不被认定为数据不正当竞争行为。例如在（2022）粤03民终4682号案件中，法院以涉案数据为原始数据和公开数据，未体现原告的创造性劳动，且原告未举证证明获得涉案数据需要的资源或者门槛为由，认定原告请求享有权益的依据不足，驳回原告全部诉讼请求。
（三）被告是否利用技术手段，所用技术手段是否具备正当性
数据不正当竞争行为与其他类型不正当竞争行为的最大区别在于行为人是否利用不正当的技术手段。即只有利用不正当的技术手段实施的非法数据处理行为才能纳入相关专门条款的调整范围。在司法实践中，仅部分案件查明并披露了被诉行为采用的技术手段。此外，部分被告以其所采用的技术手段具备正当性为抗辩理由，辩称其行为属于正当竞争，对此，有司法观点认为应由被告对其技术手段的正当合法性承担举证责任，以（2022）浙01民终1203号案件为例，鉴于被告六界公司并未提交充分证据证明其技术手段的合法性，也无法合理解释其数据来源，法院认定六界公司使用了不正当的技术手段，其行为构成不正当竞争。
（四）被告行为是否使原告利益受损，是否扰乱市场竞争秩序
三、数据不正当竞争行为的技术手段的类型化分析
下文结合案件事实及法院审理认定情况，依据案件所涉的技术手段将样本案例分为数据抓取类、复制搬运类、篡改编造类及其他类，对法院针对不同类技术手段的正当性认定规则予以归纳总结。
（一）数据抓取类
（1）网络爬虫的基本概念及现实应用
（2）典型的反爬虫措施及其规避手段
（3）司法实践对数据抓取行为的正当性认定
1.利用技术手段破坏或规避反爬虫措施、破解保密措施，抓取非公开数据具有不正当性
（2022）粤民终4541号案件（下称“微博数据抓取案”）中法院认为，原告采取了验证请求的格式和内容、实时监控分析、对疑似爬虫的请求限制响应等反爬虫措施，被告通过不断变换IP地址、用户UID和伪装UA的方式，将iData API 程序伪装为大量不同的真人微博用户，骗取专门接口的调用权限，获取了无法直接查看、不会向用户端传输的数据，将之“转卖”牟利，具有不正当性，构成不正当竞争。 （2021）京73民终3409号案件中法院认为，二行为人将加密后不可直接读取的微信数据库文件，通过技术手段获取读取权限，其行为是一种有意破解或绕开数据技术保护措施的行为，具有不正当性，构成不正当竞争。
2.利用技术手段破坏或规避反爬虫措施，抓取公开数据不一定具有不正当性
（2019）京73民终3789号案件（下称“微博舆情数据抓取案”）中法院认为，基于网络环境中数据的可集成、可交互之特点，平台经营者应当在一定程度上容忍他人合法收集或利用其平台中已公开的数据，否则将可能阻碍以公益研究或其他有益用途为目的的数据运用，有违互联网互联互通之精神，由此可知，被告蚁坊公司抓取微博平台公开数据行为正当的要件之一为其抓取数据的手段系合法正当。但在该案中，蚁坊公司未能证明其系通过正常途径抓取微博平台公开数据，法院最终认定其技术手段具有不正当性，构成不正当竞争。
3.规避简单反爬虫措施的爬取行为不具有不正当性
（2022）闽民终1871号案件中法院认为，作为网络服务和内容的提供者，原告采取的cookie反爬虫机制是一种简单、基础的技术措施，不足以证明采取了必要限度的技术手段防止爬虫抓取数据，同时甲公司未限制用户下载，涉案软件批量下载的图片、笔记未改变图片相关信息，因此该行为不构成不正当竞争。
4.采取常规技术手段协助用户操作的行为不具有不正当性
（2020）京0108民初40673号案件中法院认为，被告得到用户许可后将其在原告平台上的账号密码关联至涉案系统，在本地设备上通过浏览器与M某插件完成数据交换，向用户提供便捷功能，是互联网领域常规的技术手段，属于以合法方式获取用户可以合法获取的信息，未超过合理、必要的范围使用相关数据，符合用户的意愿和利益，被告行为不具有不正当性，不构成不正当竞争。 （2022）粤民终2887号案件中法院认为，被告采集、截流视频及信息本质上是对相关公开数据的抓取和使用，能够帮助平台商家用户节约人力成本、扩大交易机会，大幅提升使用体验，对其他消费者的利益与原告的数据权益并未造成明显的损害，被告行为不具有不正当性，不构成不正当竞争。
（二）复制搬运类
如（2022）川知民终1939号案件中法院认为，被告北京某公司未经许可，通过网络爬虫技术抓取三科技公司运营的微信公众平台信息内容，使网络用户通过该公司运营的APP及网站的搜索引擎即可以获取微信公众平台的信息内容，对微信公众平台产生了实质性替代效果，使得三科技公司合法权益受到损害，扰乱了市场竞争秩序，上述被诉行为构成不正当竞争。 又如前文所述“微博舆情数据抓取案”中，法院认为，被告蚁坊公司在抓取微博平台数据后进行了存储、展示和分析，即便是微博平台用户发布后自行删除或因其他原因被删除的微博数据却仍可在被告蚁坊公司运营的鹰击系统中得到展示，显然已违背平台用户意愿，损害了用户处理其数据之权利。同时，微博平台中对涉案数据设定了特定的展示规则，蚁坊公司改变该种规则而在鹰击系统中更改该部分数据的呈现方式，亦具有不正当性。
（三）篡改编造类
（四）其他类
四、总结
本文感谢实习生吴泠宣、张珂的贡献。
本期作者
刘志杰
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