《监察法》与《刑法》衔接的规范展开——以主体身份与刑事责任问题为中心的分析

文摘 2024-11-02 21:00 中国

作者简介：罗灿，中国社会科学院副研究员，法学博士、博士后。

文章来源：《法律适用》2024年第5期。

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摘要

《监察法》《监察法实施条例》的实施不仅对刑事程序法带来重大变化，而且对刑事实体法造成重大影响，其中主体身份问题与刑事责任问题就是重要内容之一。在主体身份方面，《监察法》中的公职人员比《刑法》中的国家工作人员范围总体上更大，单位不是监察对象却是职务犯罪主体。在刑事责任方面，对于监察人员或者有关人员涉嫌犯罪的，《刑法》分则规定的现有罪名能够实现部分而非全部对应。实现《监察法》与《刑法》的有机衔接不仅需要能动司法，更需要完善立法。在当前和今后，《监察法》与《刑法》的衔接应当把握“嵌入式”“立体式”“双向式”特点。

关键词

主体身份刑事责任监察法刑法衔接

一、主体身份问题

二、刑事责任问题

三、《监察法》与《刑法》衔接的总结展望

监察体制改革是全面从严治党背景下完善反腐败体制机制和制度体系的重大变革。《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》）、《中华人民共和国监察法实施条例》（以下简称《监察法实施条例》）的出台和实施对《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）造成重大影响，“法法衔接”的刑事实体法侧面成为亟待关注研究的课题。本文选取主体身份问题和刑事责任问题来研究《监察法》与《刑法》的衔接，其中，主体身份问题涉及《监察法》与《刑法》总则的衔接，刑事责任问题涉及《监察法》与《刑法》分则的衔接。

一、主体身份问题

《监察法》《监察法实施条例》规定监察对象是公职人员和有关人员，其中公职人员与《刑法》中狭义职务犯罪主体国家工作人员不完全一致。同时，监察对象仅为自然人不包括单位，而职务犯罪主体则包括自然人和单位。

（一）履行公职的公职人员比从事公务的国家工作人员的范围总体上更大

《监察法》第15条规定监察对象是履行公职的公职人员和有关人员；《监察法实施条例》进一步廓清外延，第38条至第43条细化六类监察对象的具体范围，解决部分监察对象界定不够明确的问题，第53条第1款囊括离退休公职人员。

与之相对，在《刑法》中，广义职务犯罪主体可以分为国家工作人员、国家机关工作人员、非国家工作人员等，狭义职务犯罪主体是国家工作人员。根据《刑法》第９３条的规定，国家工作人员主要包括四类，即国家机关工作人员、国有单位人员、受委派人员、其他人员。

本文主要对《监察法》中的公职人员与《刑法》中的国家工作人员进行讨论。下面围绕六类监察对象，对公职人员与国家工作人员的内涵、外延进行逐一对比。

第一类监察对象是公务员及参公管理人员。《监察法》第１５条第１项、《监察法实施条例》第３８条第１款规定的公务员大体对应《刑法》第９３条第１款规定的国家机关工作人员。国家机关严格来说是指权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关，准国家机关包括中国共产党机关、政协机关。两相比较，《监察法》第１５条第１项没有涵盖军事机关，但增加了监察机关、民主党派机关和工商业联合会机关。《监察法实施条例》第３８条第２款规定的参照公务员法管理的人员并不仅限于事业单位的工作人员，还包括有关人民团体、群团组织机关工作人员，大体对应《刑法》第９３条第２款规定的国有事业、人民团体中从事公务的人员。

第二类监察对象是法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员。《监察法》第１５条第２项、《监察法实施条例》第３９条规定的监察对象与《刑法》第９３条第２款规定的国家机关工作人员、国有单位人员和受委派人员部分对应；但是，两者并非完全一致。此类监察对象包括银行保险、证券等监督管理机构的工作人员，注册会计师协会、医师协会、中华全国律师协会等具有公共事务管理职能的行业协会的工作人员，以及法定检验检测、检疫等机构中从事公务的人员。值得注意的是，根据２０２３年３月通过的国务院机构改革方案，国家金融监督管理总局、中国证券监督管理委员会等４单位被增加为国务院直属机构，银行保险、证券等监督管理机构的工作人员成为国家机关工作人员。

第三类监察对象是国有企业管理人员。《监察法》第１５条第３项、《监察法实施条例》第４０条规定的监察对象与《刑法》第９３条第２款规定的国有公司、企业中从事公务的人员及受委派人员部分对应。两相比较，主要不同之处在于：一是对国有企业的界定不同。《监察法实施条例》中的国有企业为国家出资企业，《刑法》中的国有企业仅指国有独资公司、企业。二是国家控股或者参股企业中的管理人员并非都是国家工作人员，只有对国有资产具有组织、领导、监督、经营、管理等职责的人员才属于国家工作人员，但都可以成为监察对象。三是国家控股企业中的会计、出纳等一般人员并非国家工作人员，但仍可以成为监察对象。

第四类监察对象是公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员。《监察法》第１５条第４项、《监察法实施条例》第４１条规定的监察对象与《刑法》第９３条第２款规定的国有事业单位中从事公务的人员和国家机关、国有事业单位委派到非国有事业单位从事公务的人员部分对应。

第五类监察对象是基层群众性自治组织中从事管理的人员。《监察法》第１５条第４项、《监察法实施条例》第４２条规定的监察对象与《刑法》第９３条第２款规定的其他人员部分对应。在《刑法》中,只有协助人民政府从事行政管理工作的村民委员会等基层组织成员才属于依照法律从事公务的人员。换而言之,基层群众性自治组织中从事集体事务和公益事业管理的人员、从事集体资金、资产、资源管理的人员属于监察对象,但一般不属于国家工作人员。

第六类监察对象是其他依法履行公职的人员。《监察法》第１５条第６项规定的监察对象与《刑法》第９３条第２款规定的国有单位委派到非国有单位从事公务的人员及其他人员基本对应，但是，两者并非完全一致。例如，此类监察对象包括佛教协会工作人员。但是，《刑法》的配套性文件认为，佛教协会工作人员除属于受委托从事公务的人员外，不属于国家工作人员。

对于公职人员的特征，有的观点认为，需要同时具备“公职人员”身份和“行使公权力” （即履行公职）才能成为监察对象。本文认为，判断国家工作人员采取的是“职能说”而非“身份说”，其本质特征是从事公务。例如，人大代表、政协委员既有国家工作人员，也有工人、农民、学生、民营企业家等非国家工作人员；但是，执行职务的人大代表、政协委员应当以国家工作人员论。同理，监察对象的本质特征是行使公权力。在监察全覆盖的背景下，更应当将行使公权力作为判断是否属于监察对象的根本标准，在公职人员身份和行使公权力两个要素中，只要具备其中一个要素，就可以认定属于监察对象。其中，公职人员是典型的监察对象，有关人员成为监察对象是因为其行使公权力。

对于公职人员的范围，有的观点建议，可以参考《联合国反腐败公约》第２条第１项、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第２条第１项的相关规定，统一规定为履行公共职能或者提供公共服务的所有人员。

对于《监察法》中的公职人员与《刑法》中的国家工作人员的关系，理论界存在不同认识。有的观点认为，应当将《刑法》中所有“国家工作人员”的规定修改为“公职人员”；有的观点认为，对“公职人员”的界定应当与《刑法》中“国家工作人员”的界定保持一致。还有的观点认为，两者是不同法域的不同表述，不能简单加以比较，不要求指涉完全一致。司法实践中也同样存在不同观点。其中，有的观点认为，应当以《监察法》《监察法实施条例》对公职人员的界定为标准，确定国家机关工作人员的认定。

本文认为，在应然层面，调查阶段的监察对象与诉讼阶段的犯罪主体是不同阶段的不同主体，存在不同概念的不同表述并不为奇，也无必要分清孰优孰劣、追求形式统一。对于职务违法行为的监察对象，只经历调查阶段,并不进入诉讼阶段，与职务犯罪的犯罪主体无涉；对于职务犯罪行为的监察对象，经历调查阶段后进入诉讼阶段才涉及职务犯罪的犯罪主体，即对监察对象根据《刑法》规定确定主体身份并适用相应罪名。

在实然层面，履行公职、从事公务分别是监察对象、职务犯罪主体的本质特征。两相比较，从事公务的范围大致是纯粹的国家事务；而履行公职的范围则没有国家事务的限制，还包括集体事务等某些非国家事务，范围更为宽泛。两者并非完全重合，履行公职的公职人员比从事公务的国家工作人员的范围总体上更大，《刑法》中的国家工作人员全部属于《监察法》中的公职人员，但《监察法》中的公职人员未必都是《刑法》中的国家工作人员。

（二）单位不是监察对象却是职务犯罪主体

根据《监察法》第３条、《监察法实施条例》第３７条的规定，监察对象为所有行使公权力的公职人员。《监察法实施条例》第４４条明确单位违法的，只对负有责任的领导人员和直接责任人员中的公职人员追究法律责任（包括刑事责任），实际上重申了监督对象仅为自然人一元主体，不包括单位。与之相比，《刑法》规定了自然人和单位二元犯罪主体，第３０条界定了单位犯罪的概念，第３１条明确了单位犯罪处罚原则。

对此，理论上存在不同认识。一种观点认为，监察对象只能是自然人并无不妥。形式上，监察机关无法对单位直接立案调查,但可以先调查单位的主管人员和其他直接责任人员，在调查结束后，再向检察机关提出追究单位刑事责任的建议。另一种观点认为,监察对象只能是自然人并不妥当。既然《监察法》没有将单位作为监察对象,但监察机关却可以调查单位犯罪,这显然缺失法律条文的支撑,必须通过修改《监察法》,将单位纳入监察对象。

本文认为，《监察法》没有将单位作为监察对象，究其原因，可能正如有的学者所认为的，虽然不提对公权力组织的监督，但实际上通过对公职人员的监督，达到了对公权力组织监督的效果。从形式上说，单位尤其是国家机关是《刑法》的犯罪主体，却不是《监察法》的监察对象，但《监察法实施条例》第２６条又规定监察机关有权管辖单位受贿罪、单位行贿罪、私分国有资产罪、私分罚没财物罪等单位犯罪罪名，的确存在逻辑上的不严谨。从彻底解决问题的角度来说，今后应当通过修改《监察法》，直接将单位作为监察对象。

二、刑事责任问题

《监察法》《监察法实施条例》规定可能构成犯罪应当依法追究刑事责任的有四类主体，即监察人员，有关人员，监察对象，控告人、检举人、证人，但上述主体实施违法行为不能与《刑法》分则罪名完全对应。

（一）监察人员刑事责任问题

《监察法》第６５条列举监察人员可能涉嫌犯罪的九种情形，《监察法实施条例》第２７８条细化为十一种情形。本文认为，监察人员刑事责任的罪名适用可以归纳概括为下列几种情形：

第一种情形，监察人员实施《监察法实施条例》第２７８条第１项规定的“贪污贿赂的”行为，涉嫌构成《刑法》分则第八章等规定的相关犯罪。这里的“贪污受贿”是类行为的总称，并不局限于贪污、受贿、行贿等犯罪行为，还包括挪用公款、单位受贿、介绍贿赂、私分国有资产等其他犯罪行为。

第二种情形，监察人员实施《监察法实施条例》第２７８条第１项规定的“徇私舞弊”行为、《监察法实施条例》第２７８条第２项规定的“不履行或者不正确履行监督职责，应当发现的问题没有发现，或者发现问题不报告、不处置，造成严重影响的”行为、《监察法》第６５条第１项和《监察法实施条例》第２７８条第３项规定的“未经批准、授权处置问题线索，发现重大案情隐瞒不报，或者私自留存、处理涉案材料的”行为、《监察法》第６５条第２项和《监察法实施条例》第２７８条第４项规定的“利用职权或者职务上的影响干预调查工作、以案谋私的”行为、《监察法》第６５条第６项和《监察法实施条例》第２７８条第８项规定的“违反规定发生办案安全事故，或者发生安全事故后隐瞒不报、报告失实、处置不当的”行为、《监察法》第６５条第７项和《监察法实施条例》第２７８条第９项规定的“违反规定采取留置措施的”行为、《监察法》第６５条第８项和《监察法实施条例》第２７８条第１０项规定的“违反规定限制他人出境，或者不按规定解除出境限制的”行为，可能涉嫌构成《刑法》分则第九章等规定的相关犯罪，具体适用罪名一般为滥用职权罪或者玩忽职守罪。主要原因在于：在犯罪主体方面，监察人员属于国家机关工作人员，能够成为《刑法》分则第九章的犯罪主体。在犯罪客观方面，《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》确立了经济损失等多个立案标准，其中包括“严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的”。实践中，上述行为造成的损害结果往往是财物损失以外的其他利益损失，如果严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的，则可能涉嫌构成滥用职权罪或者玩忽职守罪。

第三种情形，监察人员实施《监察法》第６５条第５项和《监察法实施条例》第２７８条第７项规定的“违反规定处置查封、扣押、冻结的财物的”行为，可能涉嫌构成滥用职权罪或者贪污罪。监察人员将罚没财物以单位名义集体私分给个人的，直接负责的主管人员和其他直接责任人员可能涉嫌构成滥用职权罪；虽经集体研究，但私分范围仅限于单位领导和管理层人员，且单位其他人员不知情的，可能涉嫌构成贪污罪。主要原因在于：《刑法》第３１４条规定的非法处置查封、扣押、冻结的财产罪要求犯罪对象是已被司法机关查封、扣押、冻结的财产，第３９６条第２款规定的私分罚没财物罪要求犯罪主体是司法机关、行政执法机关，而监察机关既不是司法机关也不是行政执法机关。因此，监察人员实施上述行为的，不构成非法处置查封、扣押、冻结的财产罪或者私分罚没财物罪，只可能构成滥用职权罪或者贪污罪。

第四种情形，监察人员实施《监察法》第６５条第３项和《监察法实施条例》第２７８条第５项规定的“违法窃取、泄露调查工作信息，或者泄露举报事项、举报受理情况以及举报人信息的”行为，可能涉嫌构成滥用职权罪或者玩忽职守罪，同时可能涉嫌构成故意泄露国家秘密罪或者过失泄露国家秘密罪，根据法条竞合犯中特殊罪名优先于一般罪名的处理原则，应当适用故意泄露国家秘密罪或者过失泄露国家秘密罪。

第五种情形，监察人员实施《监察法》第６５条第４项和《监察法实施条例》第２７８条第６项规定的“对被调查人或者涉案人员逼供、诱供，或者侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚的”行为，可能涉嫌构成滥用职权罪，如果造成轻伤以上后果的，同时可能涉嫌构成故意伤害罪或者故意杀人罪，根据想象竞合犯中重罪名优先于轻罪名的处理原则，应当适用故意伤害罪或故意杀人罪。主要原因在于：《刑法》第２４７条规定的刑讯逼供罪要求犯罪主体为司法工作人员，但监察人员不是司法工作人员。因此，监察人员实施上述行为的，不构成刑讯逼供罪。不过，如果按照故意伤害罪或故意杀人罪追究，又涉及到构罪条件不统一、量刑不统一的问题。展开来说，刑讯逼供未致人轻伤但达到立案标准的，如果主体为监察人员，那么适用罪名为滥用职权罪；如果主体为司法工作人员，那么适用罪名为刑讯逼供罪。刑讯逼供致人轻伤的，如果主体为监察人员，那么适用罪名为故意伤害罪；如果主体为司法工作人员，那么适用罪名为刑讯逼供罪。刑讯逼供致人重伤、死亡的，如果主体为监察人员，那么适用罪名为故意伤害罪或者故意杀人罪；如果主体为司法工作人员，那么适用罪名虽然也为故意伤害罪或者故意杀人罪，但量刑时从重处罚。

第六种情形，监察人员实施《监察法实施条例》第２７８条第１１项规定的“其他职务违法和职务犯罪行为”，一般可能涉嫌构成滥用职权罪或者玩忽职守罪。例如，监察人员暴力取证的、虐待被监管人的、私放被调查人的等可能涉嫌构成滥用职权罪，监察人员失职致使被调查人脱逃的可能涉嫌构成玩忽职守罪。值得注意的是，渎职的特殊罪名往往对犯罪主体有特殊要求，如司法工作人员、行政执法人员等，例如，《刑法》第２４８条规定的虐待被监管人罪要求犯罪主体为监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员，而监察人员不具有上述主体身份。因此，监察人员实施特殊渎职行为的，不构成渎职犯罪的特殊罪名，但可以构成渎职犯罪一般罪名。但是，某些行为也可能构成其他犯罪。例如，监察人员泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息，造成信息公开传播或者其他严重后果的，以及公开披露、报道上述案件信息，情节严重的，可能涉嫌构成滥用职权罪和故意泄露国家秘密罪，根据法条竞合犯中特殊罪名优先于一般罪名的处理原则，应当适用故意泄露国家秘密罪。

综上，监察人员实施的部分违法行为可以直接适用《刑法》分则相关罪名，但更多行为则需要通过运用转换定罪规则、罪名转换规则等间接适用《刑法》分则相关罪名。不过，总体来说，对于监察人员的刑事责任，利用现有刑法资源大体上能够进行刑法应对，实现刑事规制。但是，这种应对无疑是勉强的、有限的、不完整的，不利于实现“刀刃向内”“严防灯下黑”的自我监督，不利于落实法律面前人人平等原则。

对此，理论界有不同认识。有的观点建议，可以通过司法解释的方式，将监察人员扩大解释为司法工作人员；有的观点建议，立法解释具有补充规范缺陷的天然优势与直接便利，应当通过立法解释的方式予以解决；有的观点建议，应当通过立法修改的方法，对于不可解释的内容，只能修改《刑法》具体条文；有的观点建议，立法机关应当赋予国家监察委员会法律解释的抽象职权，由国家监察委员会对监察工作中具体应用法律、法令的问题进行解释；还有的观点建议，未来立法重点可以在《刑法》第九章渎职罪中增设重大线索隐瞒不报罪、泄露调查信息罪等规制监察人员行为方面的罪名。

本文认为，当前应当采取立法修改的方式进行解决。主要理由在于：一是该问题涉及到《中华人民共和国宪法》对监察机关的定性，兹事体大，司法机关无权进行解释，监察机关即便获得解释权，也不会作出自相矛盾的解释。二是该问题不属于立法解释的范畴。《中华人民共和国立法法》明确规定，在法律的规定需要进一步明确具体含义，以及法律制定后出现新的情况需要明确适用法律依据时，由全国人大常委会进行法律解释。《监察法》《监察法实施条例》给《刑法》带来的冲击是体制改革造成的增量问题，而非在原来体制内立法不明确的存量问题；同时，关于监察机关和监察人员的定性不属于明确适用法律依据的问题。三是该问题涉及到《刑法》分则众多罪名的多处表述，例如，私放在押人员罪不仅对犯罪主体有特殊要求，而且对犯罪对象也有特殊要求，即犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯。单纯通过立法解释只能解决犯罪主体问题，并不能解决犯罪对象等其他问题，不修改《刑法》相关条文难以从根本上应对。

（二）其他人员刑事责任问题

《监察法》第６３条、第６４条规定有关人员、监察对象，以及控告人、检举人、证人可能涉嫌犯罪的几种情形，《监察法实施条例》第２７５条、第２７６条重申监察对象和控告人、检举人、证人可能涉嫌犯罪的情形。本文认为，其他人员刑事责任的罪名适用可以分为下列几种情形：

第一种情形，有关人员刑事责任的罪名适用。有关人员实施《监察法》第６３条第１项规定的“不按要求提供有关材料，拒绝、阻碍调查措施实施等拒不配合监察机关调查的”行为，如果以暴力、威胁方法阻碍监察人员依法执行职务的，可能涉嫌构成《刑法》第２７７条第１款规定的妨害公务罪。不过，如果有关人员没有以暴力、威胁方法阻碍监察人员依法执行职务的，由于监察机关不是国家安全机关、公安机关，则不能构成《刑法》第２７７条第４款规定的妨害公务罪。

监察行为并非刑事司法行为，妨害监察行为不是妨害司法行为，根据严格的罪刑法定原则，原则上也就不能构成《刑法》分则第六章第二节的妨害司法罪。因此，有关人员实施《监察法》第６３条第２项、第３项、第４项规定的“提供虚假情况，掩盖事实真相的”“串供或者伪造、隐匿、毁灭证据的” “阻止他人揭发检举、提供证据的”行为，不能构成《刑法》第３０５条规定的伪证罪、《刑法》第３０７条第２款规定的帮助毁灭、伪造证据罪、《刑法》第３０７条第１款规定的妨害作证罪。同理，鉴于妨害司法罪系类罪，有关人员明知是被调查人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，不构成《刑法》第３１０条规定的窝藏、包庇罪；有关人员明知是职务犯罪所得及其产生的收益而掩饰、隐瞒的，如果行为发生在调查阶段，不构成《刑法》第３１２条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪；等等。

另外，妨害司法罪中大多数罪名的成立对诉讼阶段、犯罪对象等都有特定要求，而妨害监察行为难以满足上述要求，导致无法进行刑法规制，形成处罚“漏洞”。例如，伪证罪和帮助毁灭、伪造证据罪均要求行为发生在刑事诉讼阶段，而调查阶段并非刑事诉讼阶段。例如，《刑法》第３１１条规定的拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪要求调查有关情况、收集有关证据的主体是司法机关，而监察机关并非司法机关。再例如，在监察机关调查阶段的被调查人不是进入刑事诉讼程序的犯罪嫌疑人，而《刑法》第３１６条规定的劫夺被押解人员罪要求犯罪对象为押解途中的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人，有关人员劫夺被调查人的，不能构成该罪。

有关人员实施《监察法》第６３条第５项规定的“其他违反本法规定的行为，情节严重的”行为，可能涉嫌构成相关犯罪。例如，为掩饰、隐瞒贪污贿赂犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，有关人员提供资金账户的，可能涉嫌构成《刑法》第１９１条规定的洗钱罪。例如，有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向被调查人通风报信、提供便利，帮助其逃避处罚的，可能涉嫌构成《刑法》第４１７条规定的帮助犯罪分子逃避处罚罪。

综上，有关人员实施的个别违法行为可以直接适用《刑法》分则相关罪名，但更多行为无法适用妨害司法罪中的相关罪名，不利于保障监察机关的权威性，不利于保护监察人员的合法权益。对此，本文建议应当采取立法修改的方式予以解决，理由同前，不再赘述。具体来说，不仅需要将类罪名从妨害司法罪修改为妨害司法、监察罪，而且需要对相关罪名的罪状表述进行调整。

第二种情形，监察对象刑事责任的罪名适用。一是监察对象实施《监察法》第６４条前半段规定的行为，可能涉嫌构成相关犯罪。该种情形类似于刑法中的纯正身份犯。监察对象实施《监察法》第６４条规定的“监察对象对控告人、检举人、证人或者监察人员进行报复陷害的”行为和《监察法实施条例》第２７５条规定的“监察对象对控告人、申诉人、批评人、检举人、证人、监察人员进行打击、压制等报复陷害的”行为，应当根据对象不同进行分类处理。其中，监察对象对控告人、申诉人、批评人、举报人进行报复陷害的，可能涉嫌构成《刑法》第２５４条规定的报复陷害罪。监察对象对证人进行报复陷害的，如果行为发生在非调查阶段，可能涉嫌构成《刑法》第３０８条规定的打击报复证人罪。

对于监察对象对监察人员进行报复陷害的，能否进行刑法规制？“肯定说”认为，可以将监察人员扩大解释为控告人，从而认定构成报复陷害罪。“否定说”认为，只能修改《刑法》中有关犯罪对象的规定，将“监察人员”新增为报复陷害罪的犯罪对象。本文倾向于赞成“肯定说”，只要相关问题属于可以解释的内容，那么不妨进行扩大解释，毕竟，立法不是万能的，立法修改不仅程序繁琐，而且难以一揽子解决所有问题；而司法解释无疑不仅更为简便，而且更为灵活。此外，如果监察对象是监察人员，根据当然解释的方法，那么可能涉嫌构成报复陷害罪。

二是监察对象实施《监察法》第６３条规定的行为，可能涉嫌构成相关犯罪。该种情形类似于刑法中的不纯正身份犯。有的观点认为，有关人员是涉案人员，而不属于监察对象。不过，监察机关认为，监察对象可能实施《监察法》第６３条规定的行为，因此可能涉嫌构成相关犯罪。本文赞成后种观点。实践中， “串供或者伪造、隐匿、毁灭证据的”等行为的实施主体既包括有关人员又包括监察对象，而且更多的是监察对象。此种情况下，监察对象刑事责任的罪名适用参照上文关于有关人员刑事责任的罪名进行。

综上，监察对象实施的部分违法行为可以直接适用或者通过扩大解释方法间接适用《刑法》分则相关罪名；部分违法行为无法适用妨害司法罪中相关罪名的，应当采取立法修改的方式予以解决。

第三种情形，控告人、检举人、证人刑事责任的罪名适用。控告人、检举人、证人实施《监察法》第６４条规定的“控告人、检举人、证人捏造事实诬告陷害监察对象的”行为和《监察法实施条例》第２７６条规定的“控告人、检举人、证人采取捏造事实、伪造材料等方式诬告陷害的”行为，可能涉嫌构成《刑法》第２４３条规定的诬告陷害罪。

此外，《监察法》第１１条第２项列举了监察机关有权调查贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等行为，但这七类行为并非职务犯罪行为类型，也就未直接对应《刑法》分则具体罪名。监察机关既调查职务违法行为又调查职务犯罪行为，有的行为与《刑法》规定的罪名并不完全一一对应，但其实质是一致的。据此，理论界有不少人建议增设一些新罪名。

对于浪费国家资财行为的处理，理论界存在两种观点。大多数学者认为应当通过增设挥霍浪费罪，对挥霍浪费国家资财者追究刑事责任；一些学者认为应当通过解释路径，将浪费国家资财的行为解释为贪污罪或者职务侵占罪的行为方式。本文认为，根据《刑法》规定，当行为人系国家工作人员时，可以认定构成贪污罪或者徇私舞弊低价折股出售国有资产罪；当行为人系企业、公司或其他单位的工作人员时，可以认定构成职务侵占罪。

对于《监察法》第62条规定"有关单位拒不执行监察机关作出的处理决定，或者无正当理由拒不采纳监察建议的"行为，貌似最为"沾边"的是《刑法》第313条的拒不执行判决、裁定罪。有的观点建议，修改《刑法》中有关犯罪对象的规定，将"监察决定"与"监察建议"新增为拒不执行判决、裁定罪的犯罪对象。本文认为，监察决定虽然具有一定强制性，但与人民法院依法作出的具有执行内容并已发生法律效力的判决、裁定还是存在不同，且拒不执行行政机关的决定也未入罪处理；而监察建议不具有强制性，且拒不执行检察建议、司法建议也未入罪处理，因此,对拒不执行监察决定或者监察建议进行入罪处理的必要性就基本上不存在了。

本文认为，虽然《监察法》《监察法实施条例》多个条款规定"构成犯罪的,依法追究刑事责任"，但是这些规定均系提示性条款，并未明确规定行为为犯罪；是否构成犯罪，必须依据《刑法》相关罪名的构成要件进行判断。因此，应当坚持刑法谦抑性原则,谨慎对待入罪建议的必要性和合法性，根据具体情形进行具体分析，既要防止立法缺失，也要警惕立法依赖。对于行政处分或行政处罚可以基本应对的情形，那么就没有必要一概入罪。对于现有罪名可以基本应对的情形，那么也没有必要入罪。如果随着形势发展变化，等到确有必要时，再增设新罪名也不为迟。

三、《监察法》与《刑法》衔接的总

结展望

监察体制改革以来，办理职务犯罪案件的主体变为监察机关、检察机关、人民法院；办理职务犯罪案件的阶段变成了调查、审查起诉、审判；办理职务犯罪案件的法律变为监察机关主要适用《监察法》《刑法》，人民检察院和人民法院实体上适用《刑法》，程序上适用《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）。

"法法衔接"既包括《监察法》与《刑事诉讼法》的衔接，又包括《监察法》与《刑法》的衔接。截至目前,《监察法》与《刑事诉讼法》的衔接已经取得显著成效。2018年10月，全国人大常委会通过《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》，首要内容就是完善《刑事诉讼法》与《监察法》的衔接。2021年1月,最高人民法院出台《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》，主要内容之一就是继续做好《监察法》与《刑事诉讼法》的衔接。与之相比,《监察法》与《刑法》的衔接尚在起步阶段，无疑是缓慢滞后的，且主要限于刑事司法层面和刑事理论层面，尚未全面上升到刑事立法层面。为数不多的例子是,《中华人民共和国刑法修正案(十二)》将《刑法》第390条第3款的"侦破"调整表述为"调查突破、侦破"，实现了个别衔接。在某种程度上说,《监察法》已对《刑法》造成了倒逼效应。

本文认为，在当前和今后，《监察法》与《刑法》的衔接需要把握下列特点：

一是“嵌入式”衔接。《监察法》与《刑法》都属于全国人大通过的基本法律，具有相同的法律地位与法律效力，两者齐驱并驾，并行不悖。不能完全站在《刑法》的角度审视评判《监察法》，也不能完全站在《监察法》的角度审视评判《刑法》。在某些具体问题的规定上，不是简单的《监察法》看齐对标《刑法》，或者简单的《刑法》看齐对标《监察法》。有的规定不涉及法律修改，应当正确看待差异性，以本文所讨论的主体身份问题为例，片面追求公职人员与国家工作人员在形式上的一致性难免有削足适履之嫌。有的规定涉及法律修改，应当对相关规定予以修改，在适当保留各自特色的基础上充分衔接。例如，为实现《监察法》与《刑法》的协调运行和监察法律法规内部的逻辑统一，应当在《监察法》中增加单位作为监察对象。

二是“立体式”衔接。《监察法》与《刑法》的衔接不仅包括司法层面的衔接，还包括立法层面的衔接。早在《监察法》出台之前，山西省夏县人民法院在张某受贿案中明确，判决执行以前先行留置或羁押的，留置或羁押一日折抵刑期一日，首次以司法判决形式明确留置期限可以折抵刑期。以本文所讨论的刑事责任问题为例，目前主要通过能动司法，运用转换定罪规则、罪名转换规则、扩大解释方法等对监察人员和其他人员的犯罪行为予以刑事规制。但是，刑事司法“工具箱”中的“工具”有限，并不能完全解决问题，还需要修改立法，否则将导致《刑法》作为保障法功能的缺失。因此，今后的重点将主要在于《刑法》的修改完善。对于《刑法》难以应对解决的问题，应当修改《刑法》相关罪名的具体表述。

三是“双向式”衔接。《监察法》与《刑法》的差异性规定客观存在，且内容较多，除了本文所讨论的主体身份问题和刑事责任问题以外，监察时效与刑事追诉时效的衔接问题、从宽处罚情节与从宽量刑情节的衔接问题等也都需要引起注意。在刑事追诉时效等某些问题上，需要修改《刑法》有关条文表述。例如，刑事追诉时效延长的前提是人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者人民法院受理案件，不包括监察机关立案调查，因而应当在《刑法》第８８条第１款中增加“监察机关立案调查”。在从宽处罚情节等某些问题上，则需要修改《监察法》《监察法实施条例》的有关规定。例如，《监察法实施条例》第２１５条规定了如实供述的四种情形，其中第１款第１项规定“监察机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外被调查人主动交代其他罪行的”、第２项规定“主动交代监察机关尚未掌握的犯罪事实，与监察机关已掌握的犯罪事实属不同种罪行的”，应当认定构成《刑法》中的准自首而非如实供述。当然，准自首的主体是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，而被调查人并非犯罪嫌疑人，这就需要修改刑事法律相关规定。

总之，“法法衔接”的刑事实体侧面与刑事程序侧面同等重要，不可偏废。在继续深入推进刑事程序侧面衔接的同时，应当大力加快推进刑事实体侧面衔接。只有全面有效实现《监察法》与《刑法》的衔接，才能更好推动国家反腐体系系统化、法治化。

纪法理论与实务

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