王 喜 | 论监察官制度的构成：基于主体性理论

《中华人民共和国监察法》 （以下简称《监察法》）第 １４ 条规定：“国家实行监察官制度，依法确定监察官的等级设置、任免、考评和晋升等制度。”根据该规定，第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于 ２０２１ 年 ８ 月 １０ 日通过《中华人民共和国监察官法》（以下简称《监察官法》），该法于 ２０２２ 年 １ 月 １ 日起施行。制定监察官法、实施监察官制度有助于建设高素质专业化监察队伍。作为一部关于监察官的法律，除了界定监察权的主体资格，理论上还应明确监察官的权限、权利、义务、纪律要求等内容，它们关乎监察权的行使和监督制约，而这些内容尚未受到实务界和学界应有的关注。本文从理论层面讨论监察官法或监察官制度的构成要素。由于监察官是监察权的行使主体，而主体必然涉及主体性问题，本文以“主体性理论”作为理论基础，论述监察官制度应包括监察官的任职条件、权限、权利、义务、纪律要求等有关主体的主体性要素。本文的论点是，监察官制度的设计主要是为了实现监察队伍的专业化，实现监察工作高质量发展。监察官任职条件、权力、权利、义务、纪律要求的设定应服务于这一目标，并充分体现监察官的主体性、克服监察官可能面临的主体性困境。

（一）两种模式的比较：“全部纳入模式”与“部分纳入模式”

监察官的任职条件解决的是哪些人可以成为监察官。目前，关于哪些人员应纳入监察官范围，主要存在两类观点。一类观点主张将监察机构内设机构人员全部纳入监察官队伍。我们将之称为“全部纳入模式”，该模式便于对现有监察队伍的管理、考核，改革阻力较少，也不会因为监察官的设置，使得从事监察工作的人员减少。不过，这种模式由于对监察官没有专业门槛，长远看，不利于培养一支专业化队伍，也不利于激发监察官的工作热情，不符合监察官制度设置的初衷。并且，由于监察官的身份跟个人的工资待遇挂钩，将监察机关内设机构所有工作人员纳入监察官队伍，也将增加国家财政负担。从官方立场看，“监察官门槛要高、退出机制要强”，表明监察官必然会设置门槛。因此，监察官“全部纳入模式”与改革的官方立场不符。

与“全部纳入模式”不同，另一类观点主张对监察官采取“部分纳入模式”，即不将监察机关所有工作人员纳入监察官队伍。由前文所述，实行监察官制度主要是为了解决监察队伍的专业化问题，那么，监察官制度就是开展监察工作的专业能力认证，而不只是一种身份、衔级、职务或待遇问题。因而，“部分纳入模式”符合监察官制度设置的目的。当然，需要指出的是，“部分纳入模式”通过为监察官设置一定的门槛，无论门槛如何设置，都会使得部分人成为监察官，一部分人不是监察官，在队伍中形成两类人，使得同工不同酬现象得以制度化，短期看不利于监察队伍的稳定和管理。实行监察官制度，除了提升监察队伍的专业化水平，还应考虑队伍现状形成的历史原因和国家财政负担，以保持队伍的相对稳定，减少改革的阻力。对此，笔者提出分阶段实行监察官制度，即“老人老办法，新人新办法”，对于现有监察队伍中的人员，除个别受过处分、临近退休等不适宜成为监察官的人员外，应尽量将监察机关现有内设机构公务员编制人员纳入监察官的范围，对于监察机关直属单位以及派驻纪检监察组中的人员，考虑到国家财政负担，不宜直接纳入监察官范围，今后可通过监察官考核程序成为监察官。《监察官法》 确定的监察官任职条件主要适用于新招聘或录用人员。因此，分阶段采用“部分纳入模式”具有合理性，但关键是要设置一个科学合理的监察官任职门槛。

目前，关于如何设置监察官门槛，存在五种不同观点：第一类观点主张，根据“部门类型”来确定监察官门槛，即不行使监察权、仅从事辅助性工作的监察委员会工作人员不宜纳入监察官范围。第二类观点主张，参照古代监察官做法，选拔能力突出、作风过硬的优秀监察机关工作人员担任监察官。第三类观点主张监察官任职资格应要求通过法律职业资格考试。第四类观点主张监察官门槛参照司法“员额制”模式。第五类观点是从监察权的属性、监察机关的政治属性、监察工作与司法工作的差异、员额制带来的队伍差异等角度分析，认为不宜实行监察官“员额制”。不过，持这类观点的文献并未提出一个更好的解决模式。

本文认为，监察官的任职门槛不宜按监察人员的“部门类型” 来确定，也不宜按“员额制”或者以法律职业资格考试作为任职条件，而应设立独立的监察官任职条件。

首先，不宜按“部门类型”来确定监察官门槛。笔者在调研中了解到，目前正在进行的警官制度改革，便是根据民警所在的工作部门来确定是否列入警衔等级序列。其中，原来在政治部、办公厅、宣传部等综合性部门工作的民警，以及事业编制人员不列入警衔等级序列，而在刑警部门、行政执法部门工作的警察列为执法警务类警衔序列，技术警种列入技术警务类警衔序列。这种以“部门类型”确定警官资格的模式，一方面没有做到选拔程序的公正，造成一些没有被纳入警衔序列管理的民警心理不平衡，从而走向申诉、上访之路；另一方面，由于该模式并非以民警的专业能力、素质作为考核指标，不利于选拔能力强、素质高的警察进入警衔序列，不利于形成专门化的警察队伍。监察官制度若也采取以监察人员“部门类型”作为选拔监察官的门槛，将会面临同样的问题。不过，让监察官主要在从事监督、调查、处置职责的部门工作，是监察官制度改革的目标，但在过程上应注重设置一种程序公平公正的选拔机制。

其次，监察官不宜实行司法“员额制”。司法“员额制”改革的目的是使得专业能力强的人员被纳入员额。由于司法工作是一种“判断”性质的权，“追求的是个人理性，法官、检察官只服从于法律”，因此，“员额制”是顺应司法工作规律的制度设计。不过，也需要注意到，司法员额制在实践运行中尚存在不少问题。例如，一些具有行政职务的法官、检察官自动入额，而一些真正办理案件的法官、检察官没有入额。再比如，“行动中的法官、检察官”面对内部行政化顽疾，缺乏足够的权威性和拘束力，职业荣誉感不强，人才流失严重。一些学者主张监察官实行“员额制”，是只看到了它的优势，但没注意到其在实践中的运行样态，且更重要的是，没有看到监察官与法官、检察官除了共同点外，还存在重要差异。两者的差异主要有以下两个方面：

第一，两者的权力方式不一样。监察机关是政治机关，这是从政治意义上对监察机关性质进行的定位，但从其机关属性、人员构成、机关职能与社会作用等诸多方面来看，监察机关不是司法机关，在领导体制、权力运行方面与司法机关有重要差异，使得监察官的工作特点与法官、检察官存在重要差异。深化国家监察体制改革的目标，是建立党统一领导下的国家反腐败工作机构。这对党员干部的素质和能力提出了新的要求。因此，“坚持和加强党的全面领导”是监察机关开展工作应遵循的首要原则。为实现党对反腐败工作的领导，监察机关在同级党委和上级纪检监察机关的“双重领导”下开展工作。与这种“双重领导”体制相适应的是，监察机关在权力运行方面，坚持“严格执行请示报告”制度和“民主集中制”，即监察机关对线索处置、谈话函询、初步核实、立案审查调查、案件审理等重要事项的决策，应先经集体研究后，报纪检监察机关相关负责人、主要负责人审批。在上述领导体制和运行机制下，监察机关的组织形式类似于“科层制” ，即“上下级之间属于上命下从、互相隶属的关系，这与具有高度独立自主性的裁判者不同。”因而，监察官并不要求也无法与员额法官、检察官一样，独立承办案件，并以个人名义对案件办理结果承担责任，相反，“监察官更注重的是服从和执行，他们永远都是一个集体在战斗，并由集体承担责任。”

第二，两者的工作模式不一样。与公诉、审理工作强调的承办人“相对独立”模式不同，监察调查工作模式主要强调的是监察官之间的“集体协作”模式。例如，监察机关调查案件的审查调查组成员，通常分为三部分：外查组成员收集物证、书证等实物证据；内审组负责谈话、询问、讯问，收集言词性证据；综合组负责证据审核把关，沟通协调外查组和内审组。各组成员相互配合协作，共同开展调查。因此，强调承办人相对独立性的“员额制”与监察调查工作的“集体协作”式的分工模式并不协调。此外，与司法工作强调谦抑性、遵守不告不理原则不同，监察工作强调的是积极主动履行监督职责，因而，很难衡量一个地区到底需要多少员额监察官。

最后，监察官的门槛也不宜仅以通过法律职业资格考试作为任职要件。这主要是由监察机关的性质和职责决定的。监察机关与纪委合署办公，监察机关对职务犯罪和职务违法采取“一体化调查”模式，因此，开展监察工作，需要遵循的不仅有《宪法》《监察法》等法律法规，还有党章等党内法规。另外，监察机关是政治机关，是法律性和政治性的统一，监察官开展监察工作不仅要遵循法律法规，还要讲政治，监察官还被期待加强政治理论学习。法律职业资格考试考察的范围是法律知识与运用能力，不包括党内法规等非法律知识，与监察工作所要求的专业知识范围并不对等。当然，由于监察官从事的工作可能涉及对职务犯罪案件的调查，通过法律职业资格考试对从事这项工作必然有帮助，可作为监察官选拔的一个参照标准，但不应将其作为监察官的任职资格条件。

（二）部分纳入模式：以“专业能力 ＋ 品德”为任职条件

如前文所述，监察官从事的工作具有专业性，因而，成为监察官必然需要达到所要求的业务能力。与此同时，监察官还应具有美好的品德。亚里士多德认为，“以统治者来说，其品德就相同于善人的品德；好公民和善人的品德虽不是所有的公民全然相同，在［作为统治者］这一部分特殊的公民，就的确相同。”亚里士多德所说的“统治者”是执行公务的人们，他们“方才必须既为好公民而又是善人”。监察官作为从事执行公务的人，应同时是好公民和善人，即具有美好品德。并且，与其他官员不同，监察官是监督公权力的人员，是反腐败机构的工作人员，自身不能腐败，因而对其品德的要求应比其他官员更要高。

具体而言，对于监察机关新招录的人员，应根据其报考岗位类别，分别进行考核。对于报考非监察官岗位的人员，按照公务员考核标准进行选拔。对于报考监察官岗位的人员，须同时通过公务员考试，以及省级以上监察机关组织的“监察职业资格考试”，该考试应能大致测试出监察官的专业能力和品德水平。通过考试，并经一年工作实践的考核者，才能成为监察官。监察官的任免、晋升机制也应坚持上述标准。与此同时，还应建立监察官岗位退出机制以及监察官与非监察官的流通机制。对于连续两年考核不合格，或其他不符合监察任职条件的，经过一定的任免程序，可免去其监察官资格，成为非监察官或交流到其他单位。非监察官经考核，并通过监察职业资格考试，也可以成为监察官。

需要指出的是，监察官仅被认为具备履行监察职责的能力、素质，其开展监督执法工作，须获得个案授权。对于非监察官人员，若需要其参与监督检查、审查工作，应由监察机关授权，获得行使监察权的主体资格。

权力主体是指掌握和行使权力的人。国家机关可以视为权力的载体，人通过国家机关来掌握和行使权力，但离开人的主动行为，权力就会落空，只有机关而没有人的权力，即使存在也不能起作用。因此，监察官非监察机关而是监察权的主体。主体具有主体性。主体性（subjectivity）指的是主体所特有的性质和特征，它是主体所具有的占据主导地位、起着决定和支配作用的状态和属性。“主体具有意识性、自觉能动性和社会历史性等基本特征，意识、思维是主体的机能和最重要的特征。”不同于一般的主体，监察官是根据《监察法》产生的一种法律关系主体。作为法律关系主体，必须满足相应的条件，即必须具有权利能力和行为能力。其中，“权利能力是权利主体享有权利和承担义务的能力，它反映了主体取得享有权利和承担义务的资格。”监察官作为权力的主体，其享有相应的权利。此外，为防止人的主体性走向异化，也应赋予其相应的权力和权利，正如霍克海默和阿多尔诺所说：“人对自我本身的支配是以自我本身为依据的，这种支配可能总是意味着工作中主体的消亡，因为被支配的、被压迫的和通过维持自我生存而消失的实体，只不过是生者；只有通过维持自我生存的成就才能发挥作用的东西，确切来说，正是应该维持的那个东西。”

综上，根据主体性理论，为体现监察官作为监察权主体的主体性，防止监察权主体自我的异化、成为被支配的对象，确保监察官履职的相对独立性和权威性，监察官应被赋予相应的权力和权利。

（一）监察官的权力

由于各级监察机关是同级人民代表大会根据《监察法》选举产生，《监察法》是监察权授权依据，因而，监察官作为监察权的行使主体，其权力来源于《监察法》。根据权力法定原则，凡是《监察法》没有授予的权限，则不能使用，因此而获得的证据材料不能在刑事诉讼中作为证据使用。《监察法》赋予监察机关监督、调查、处置三项职责，监察机关及人员有权使用谈话、讯问、询问、留置、搜查、调取、查封、扣押、冻结、勘验检查等 １２ 项调查措施，并有权决定采取通缉、技术调查、限制出境措施。作为监察权的主体，监察官相应地可以采取监察法赋予监察机关及人员的 １２ 项调查措施，但须按照法律法规规定的程序实施。值得注意的是，监察机关仅能决定采取通缉、技术调查、限制出境措施，由公安机关等其他有关机关执行，因此，监察官无权采取这三种调查措施。

需要指出的是，鉴于纪委监委合署办公，尽管监察官具有纪检人员和监察人员的双重身份，但由于监察官行使的权限是以监察机关名义实施的，因而不能以监察官名义使用纪委的措施。具体言之，对于需要移送检察机关审查起诉的证据材料，监察官应使用监委的文书和印章，不得使用纪委或纪委监委的文书或印章，否则，就会造成移送的证据材料无证据能力。对于《监察法》赋予监察机关的调查措施，而纪委没有被赋予相应权限的，监察官应以“监委”名义实施或决定采取，具体包括讯问、询问、搜查、扣押、冻结、查询、留置 ７ 类措施。

（二）监察官的权利

《监察法》规定了监察人员的权限及法律责任，但并未规定监察人员的权利。监察官法应保障监察官的权利，这既是对主体的主体性特征的尊重，也有利于保障监察官更好履行职责。结合监察工作的特点，建议监察官应被赋予如下权利：

１．受法律保护权

监察机关一些调查措施具有一定的强制性，为确保监察机关调查权的权威性、强制性，监察官法应赋予监察官履行职责受法律保护的权利。首先，应规定监察官依法履行监察职责受法律保护，任何组织和个人应当予以支持和配合，不得干涉、拒绝和阻碍。其次，对任何组织和个人干涉、拒绝和阻碍调查的，依照《监察法》第 ６３ 条给予相应处理。再次，建立监察官履职豁免制度。对于监察官在履职中发表的与上级不一致的观点，不应受到调整职务、降低衔级等处分。最后，监察官人身、财产和住所安全受法律保护。相关部门为监察官执行职务，提供一定的安全保障，并对殴打、袭击、诽谤侮辱等侵害监察官人身权、财产权的行为，依法追究法律责任。

２．异议权

监察机关是一个政治机关，在权力运行方面要求下级严格执行请示报告制度，下级应服从上级的命令或指示。例如，《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则》（以下简称《监督执纪工作规则》）第 ３９ 条规定：“审查调查组组长应当严格执行审查调查方案，不得擅自更改。”这种决策接受上级审查的权力结构，是达玛什卡所称的“科层式”权力结构。在这种权力结构中，充斥着对细节考虑的实用法条主义并不可行，上层官员偏爱逻辑法条主义。“上报给高层官员（最终决策者）的信息必定已经符合中层官员在审视更大范围的信息时所必须服从的标准：案件中的事实经过了裁剪，并且按照上级所下达的相关性标准（一种排序标准）进行了井然有序的编排。于是，……决策就是把事实同规范联系起来。”具体到监察工作中，监察机关的科层式权力结构是由监察机关的政治属性决定的，它有利于加强党对反腐败工作的集中统一领导，确保决策的一贯性和可确定性，防止办案人员滥用权力、徇私枉法。但也应看到，行政化审查影响工作效率，不利于发挥监察官的主观能动性，且由于案件信息在层层审批中的过滤，上级官员看到的是被剪裁的事实，不利于其发现真相。为破解上述困境，科层式权力结构可考虑融入一些“协作型”权力结构因素，例如，监察官等级不宜过多，队伍应呈现扁平化格局，参与调查的各监察官享有一定的自由裁量权。监察官虽然原则上须执行上级的决定和指示，但若认为上级决定和指示有错误的，可以按照规定提出异议，但不得中止或者改变决定和指示的执行，提出的意见不被采纳时，必须服从决定和指示，但不得因执行该决定和指示而承担任何不利后果。监察官对上级作出的违反法律规定，或超越监察官法定职责范围的决定和指示，有权拒绝执行，并同时向再上一级报告。

３．申诉和控告权

提出申诉和控告权是我国《公务员法》规定公务员享有的法定权利之一。作为公务员，监察官当然应享有这一权利。为维护监察调查权主体的主体性，保障其开展工作的相对独立性，立法应重申监察官享有这一权利，并规定监察官提出申诉和控告的具体情形，包括：（１）合法权益受到侵犯；（２）非因法定事由、非经法定程序，被免职、降职、辞退或者处分；（３）受到打击、诽谤或报复；（４）对涉及本人的人事处理决定不服。

４．接受培训的权利

美国学者Jacqueline Ross通过研究德国的侦查规则，认为侦查规则在适用时没有审判规则的公开性、表演性特点，侦查规则适用的前提是侦查人员接受过高水平的培训和具有专业化能力。与侦查规则一样，监察调查取证规则发挥作用的阶段也是在审前阶段，要使监察调查取证规则达到规制监察官权力、保障被调查人权利、发挥其证据规则的预期功能，必然需要以监察官熟悉掌握监察调查取证规则为前提。在监察法学或监察调查学尚未成为学科时，监察官熟悉掌握监察调查取证规则的重要方式是接受在职培训。不仅是监察调查工作，监察官履行监督、处置等其他职责，因为履行这些职责同样专业性较强，同样也需要接受培训。因此，对监察官进行全员培训是一件关乎监察官专业化建设的举措，对于监察调查工作而言，它甚至影响监察调查取证规则能否得以有效执行，关乎被调查人权利保障水平，影响国家监察体制改革的成效。目前，中央纪委国家监委重视对全国纪检监察干部的培训，在过去一年，培训各级纪检监察干部 ３.７ 万人次。在调研中了解到，中央纪委国家监委直属单位中国纪检监察学院在过去 １０ 年里，平均每年培训各级纪检监察干部达 １.５ 万人次。国家监察体制改革后，纪检监察干部从事的工作专业性更强，对监察官培训的必要性更大。而目前每年培训纪检监察干部人次在总体纪检监察干部人数中占比较少，培训对象的选择由单位领导决定，一些纪检监察干部连续几年没有参加培训的机会，难以实现全员培训。根据《公务员法》，参加培训是公务员的一项权利。《检察官法》和《法官法》均规定参加培训是检察官、法官的权利之一。为确保监察官的培训机制化、常态化，建议将参加培训作为监察官的一项权利，写入《监察官法》中。当前，纪检监察学已被确立为一级学科，以纪检监察学科引领监察官的培训，将有助于提升监察官队伍的专业化、职业化。

（一）人的主体性困境

人的主体性是人性中最集中地体现着人的本质的部分，是人性之精华所在。任何一种社会秩序类型都是以对人性的假定为前提，对人性的不同认识和评价直接关系到对人们行为的自律与他律、自由与控制的可能性和必要性的看法，关系到选择什么样的社会调整方式去达到社会秩序。一般认为，法治社会的形成与文化传统中人性“恶”的假定密切相关。这种对人性恶的假定一方面可以证明用国家权力控制人们行为的必要性、正当性；另一方面，更为重要的是认识到国家权力本身是一种必要的“恶”。人们要对国家权力保持怀疑态度和必要的戒心，运用人的理性设计法律规则控制国家权力。

此外，主体自身面临的异化和将他人视为客体的风险，也使得具有规制主体权力的必要性。马克思说：“真正的社会联系并不是由反思产生的，它是由于有了个人的需要和利己主义才出现的，也就是个人在积极实现其存在时的直接产物。……只要人不承认自己是人，因而不按照人的样子来组织世界，这种社会联系就以异化的形式出现。因为这种社会联系的主体，即人，是自身异化的存在物。”按照马克思的观点，对于权力行使主体而言，主体的异化意味着权力被滥用，服务于主体自身需要。不仅如此，仅仅把别人当作客体，也是主体自身异化的表现形式。法国存在主义哲学家萨特说：“我和他人的关系首先并从根本上来讲是存在与存在的关系，而不是认识与认识的关系”。萨特所讲的存在当然是人的主体存在，既包括自我作为主体的存在，也包括他人作为主体的存在。一个真正理解自身作为主体的意义的人，同时也应该理解他人作为主体的意义。作为主体的人，他本身应当是目的，而不是单纯的手段。“用康德的话来说，我们是‘自己的目的’，而不是仅用来实现他人目的的工具。我们中的每个人都被看作一个‘你’，而不仅仅是一个‘它’，因为我们每个人都是主体，而不仅仅是客体。”把他人，至少是把一部分他人仅仅当作客体的主体和主体性是狭隘的、不完整的，不可避免地受到本来也是主体的“客体”的反抗，是构成人与人之间无穷纷争的一个内在根源。具体到监察官，如果将被调查人、证人、被害人视为客体，一种达到目的的手段，势必会造成双方的冲突，容易发生侵犯人权的现象。

面对人的主体性困境，归根到底需要靠人类主体的努力来解决。要走出这种困境，就得在清醒地认识人类实际境况的前提下，采取相应的、有效的对策和措施。无论基于人性“恶”的假定，还是为了防止主体滥用权力、将他人视为客体等主体性困境，均需要对监察官的权力进行规制。如何解决“监督者被监督”，防止“灯下黑”，是社会各界普遍关注的问题。由于监察官是履行监察权的直接主体，监督监察机关或监察调查权的运行，关键是管住监察官，“把重音落在从严建设队伍上”。在这方面，《监察官法》及相关配套性法规已规定了针对监察机关及人员的监督制约措施。作为一部关于监察官的法律，《监察官法》的内容之一应是在《监察法》及其他配套性法规基础上，对监察官提出纪律要求。与此同时，还应对监察官提出一些道德伦理要求或义务，使之内化于职务行为中，与被调查人形成“主体—主体”的主体间性关系。

（二）监察官的纪律

目前，《监察法》《监督执纪工作规则》已有监察人员的纪律要求及其监督制约机制，《监察官法》可将这些内容予以吸收，转化为对监察官的纪律要求和监督制约举措。具体言之，对监察官可规定以下七条纪律：（１）不得侵犯被调查人、证人、被害人的合法权益；（２）采取调查措施，不得从事与调查事项无关的活动；（３）禁止打听案情、过问案件、说情干预；（４）禁止未经批准接触被审查人、涉案人员及其他特定关系人，或者存在交往情形；（５）实行回避制度。监察官是被审查人或者检举人近亲属、主要证人、利害关系人，或者存在其他可能影响公正审查审理情形的，不得参与相关审查审理工作，应当主动申请回避，被审查人、检举人及其他有关人员也有权要求其回避；（６）严格执行保密制度，不准私自留存、隐匿、查阅、摘抄、复制、携带问题线索和涉案资料，严禁泄露审查工作情况；监察官离岗离职后，应当遵守脱密期管理规定，严格履行保密义务，不得泄露相关秘密；（７）监察官辞职、退休 ３ 年内，不得从事与纪律检查和司法工作相关联、可能发生利益冲突的职业。

监察官违反上述纪律要求应追究相应责任。监察官是党员的，还应依据《中国共产党纪律处分条例》给予纪律处分。监察官如果实施了《监察法》第 ６５ 条规定的滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行为，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处理，构成犯罪的，依法追究刑事责任。同时，建立监察官退出机制，明确监察官降低衔级、处分、退出等条件，从而作为对监察官违法违规行为的一种制裁。

（三）监察官的义务

根据前文所述，承担义务是监察官作为权力主体的内在要求。《监察法》第 １１ 条规定了监察官对职务违法与职务犯罪有履行监察、调查、处置的职责，行使对于违纪、职务违法和职务犯罪的调查权。另外，从个人与国家的关系来看，监察官承担的义务实际上就是监察机关的义务。义务和权利始终是个人的义务和权利，理由是只有个人才可能在这种意义上“行为”，说什么一个秩序的行为是没有意义的，法律秩序不能为国家设定义务并授予国家以权利，法律秩序使法律秩序负有义务或对它授权这种陈述是没有意义的。并且，一个狭义的实质意义的国家机关资格的人、以官员资格的人所执行的职能，是国家的一个机关，其职能归属于国家，被认为是国家的职能。因而，国家的义务和权利就是被认为是国家机关的人，即执行法律秩序等特定职能的人的义务和权利。因而，监察机关作为国家机关，法律秩序为其设定的义务，实质上是由监察官承担。此外，从权责的角度，监察官在被赋予广泛权力时，也应承担对等的责任或基本义务，这也是为什么监察官制度的关键所在是权责对等。《监察官法》规定监察官的基本义务，是对监察官提出的总体性要求和标准，有助于约束监察官权力、规范监察权运行。结合监察工作的特点，监察官在行使职权时，应承担以下四个基本义务：

１. 客观义务

客观公正义务又名客观义务，最初是对检察官的要求。“检察官的客观义务”这一概念是以实体的真实主义和职权审理主义为基本原理的德国法学的产物。在我国，尽管立法没有“检察官客观公正义务”的表述，但相关的规定已明确检察官有遵守客观公正义务，例如，立法规定检察官下列义务：应全面收集证据、全面审查起诉，忠实于事实真相；应对侦查机关违法行为进行监督；对错误裁判进行抗诉；对可能影响案件公正处理的，应自行回避，等等。检察官的“客观义务”不仅可从检察官作为“护法官”或司法官这一身份得到证成，还可从检察官作为行政官的公职地位中寻找依据 。既然都是公职人员，监察人员同样也应正确履行职责，恪守客观义务。并且，监察人员是履行监督其他公职人员的人员，在自身行使公权力时更应作出表率，恪守客观义务。除此之外，监察人员恪守客观义务还有制度层面的原因，具体包括以下四个方面：

一是监察人员恪守“客观义务”是由监察机关作为政治机关的性质决定的。目前，权威机构将监察机关的性质界定为政治机关。监察机关开展监察工作的目的之一，是“做到惩前毖后、治病救人”，防止党员干部和公职人员要么是“好同志”，要么是“阶下囚”。这些目的均决定了监察机关调查案件，并不是一味地追求立案数量、移送司法机关案件数量。监察人员恪守客观义务，依法依规履行职责，准确运用“四种形态”原理，对不符合立案条件，但存在苗头性、倾向性问题给予谈话提醒、诫勉谈话；对立案调查终结的案件，不符合移送条件的，不予移送；符合撤销案件条件的，依法撤销案件。监察机关通过恪守客观义务，在惩治腐败方面发挥“漏斗”作用，让无辜之人不受错误追究，让有罪或违纪违法之人受到应有制裁，对潜在的腐败行为形成震慑，正是体现了“惩前毖后、治病救人”原则。

二是监察人员恪守“客观义务”符合《监察法》有关规定。《监察法》总则部分第５ 条关于监察机关“以事实为根据，以法律为准绳；在适用法律上一律平等，保障当事人的合法权益；权责对等”的规定，内在要求监察机关在履行调查等职责时，应忠实于事实，不得捏造、隐匿证据；应正确适用法律，坚持法律平等原则，依法行使调查权，依法作出处置；应保障人权，坚持正当程序原则，在实施调查时，坚持法定原则和比例原则，将对被调查人权利的侵犯限制到最低限度；应坚持权责对等原则，在履行被赋予的权限时，承担相应的责任或义务。此外，《监察法》在分则部分关于非法证据排除的规定，监察人员自行回避制度，对监察人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊等违法行为的责任追究制度，均是监察人员恪守“客观义务”的具体体现。

三是监察人员恪守“客观义务”是防止监察调查权滥用的举措之一。监察机关被赋予广泛的调查权，如何使“监督者被监督”，防止“灯下黑”，是社会各界普遍关注的问题。加强对监察机关的外部监督制约固然重要，但也要认识到外部监督制约机制多属于事后监督，存在滞后性的弊端。申言之，一般待这些监督制约机制启动时，可能违法行为已发生、伤害已造成。要求监察人员恪守客观义务，并对违反客观义务者追究责任，正是对监察人员行为的日常“驯化”，是一种对监察权的“静态控制”。

四是监察人员恪守“客观义务”是落实“与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”这一规定的需要。《监察法》第 ３３ 条第 ２ 款规定：“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。”刑事审判对证据的要求和标准之一就是证据真实性、合法性、相关性。证据的真实性要求监察人员收集的证据必须查证属实，不得伪造证据。证据的合法性要求监察人员收集证据的方式必须合法。证据的相关性要求监察人员收集一切与待证事实相关的证据。根据相关性定义，证明案件要素事实不成立的证据也具有相关性。换言之，监察机关应全面收集证明被调查人有无犯罪或违纪，以及影响量刑或量纪等任何对案件事实有证明作用的证据。总之，要确保收集保全的证据符合刑事审判关于证据的“三性”要求和标准，监察人员必然应恪守客观义务。

上述四个方面既是监察官在履行职责中恪守客观义务的合理性、正当性原因，也是其价值所在。除以上四个方面外，监察官恪守客观义务，还有助于防止冤错案件的发生，避免无罪或无错之人受到错误追究，保障被调查人的合法权益，维护监察机关作为监督机关的公信力。

结合监察工作特点，监察官恪守客观义务应包括以下内容：（１）应依法履行职责，依法收集证据，保障被调查人的合法权益；（２）应全面收集、保全证明被调查人有罪或无罪、罪轻或罪重，或被调查人有无违纪违法的证据；（３）对于可能影响案件公正办理的，应自行回避；（４）应受理被调查人及其近亲属的申诉，认真予以调查核实，并在规定期限内将处理意见回复申诉人，对实施了违法行为的监察人员依法追究责任；（５）认为检察机关作出的不起诉决定错误的，有权也有义务向作出不起诉决定的检察机关的上一级检察机关提请复议。

当然，还应认识到，监察官的客观义务要求与其打击腐败的职责在实践中可能存在角色冲突的风险。为此，应设定相应的外部制度保证监察官客观义务得以有效执行。一是，可将“恪守客观义务”作为一项原则要求写入监察官法中，并对违反客观义务者予以追责；二是设置科学合理的绩效考核制度，不以立案数、移送审查起诉案件数、案件被判有罪数作为排名考核的唯一标准，并将监察官办理案件的质量好坏、是否程序合法纳入考核指标中；三是完善追责制度，对立案后发现证据不充分、事实不清楚，依法撤销案件的，一般不予追责；四是加强监察官职业保障。监察人员的薪酬、职务变动应有相对独立的保障机制，避免监察官因正确履行职责而受到打压报复。

２．保密义务

监察人员保密义务是指监察人员在行使调查职责中，对于知悉的案件信息，应予以保密，不得将该信息用于与案件调查无关的用途。监察人员遵守保密义务，有两方面的目的：一是为了保护被调查人及相关人员的名誉、隐私等权利，避免被调查人未审先判；二是为了便于案件的调查，防止因泄露案件信息，出现涉案人员串供、伪证、自杀、自残或打击报复证人等情况。从域外经验看，一些反腐败机构人员被要求遵守的保密义务主要指的是对收集到的保密性信息具有保密的义务，不得用于非法定目的。例如，香港廉署人员实施特别调查权时，从税务人员获得受保密责任限制的资料，除为进行检控或有关法律程序须向律政司司长披露外，不得对外披露。英国反欺诈办公室有要求被调查人提供保密信息的权力，但获得的保密信息不得用于其他非法定目的。

关于监察人员保密义务，《监察法》第 ５９ 条规定：“监察机关涉密人员离岗离职后，应当遵守脱密期管理规定，严格履行保密义务，不得泄露相关秘密。”不过，这一保密要求仅是对监察机关涉密人员离职后不得泄密所作的禁止性规定，而对监察人员或监察官在履行职责中是否应遵守保密义务未作规定。借鉴域外经验及我国《刑事诉讼法》中的有关规定，《监察官法》还应规定监察官的保密义务，除《监察法》第 ５９ 条内容外，还应包括如下内容：（１）监察官向税务、银行、证券、律所等负有保密义务的部门或人员调取、收集保密信息时，应履行严格审批手续，且应对获得的保密信息予以保密，不得用于非法定目的；（２）监察官在履行职责或因职务原因，获得的涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的信息，应当保密，对于与案件无关的材料，必须及时销毁；（３）监察官不得向被调查人、证人等案件相关人员泄露举报线索、案件进展、案件处置等工作信息；（４）监察官不得未经批准以任何方式向外发布案情信息；（５）监察官违反上述保密义务，应当追究责任，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

３．告知义务

监察官除了有保密义务，还应有保密义务的例外情形。监察官对于法定情形还应同时遵守告知义务。监察官的告知义务是指监察官在履行职责过程中，应对被调查人或相关当事人尽到告知义务，告知其相关事项。监察官的告知义务主要是保障被调查人的知情权、辩护权、申诉权。若被调查人都不知道自己享有哪些权利，就难以做好辩护，也无法行使申诉权。因此，监察官告知义务是控辩平等原则在监察工作中的体现。若监察官没有尽到告知义务，应承担因此带来的不利后果。

《监察法》有些规定已体现了监察人员的告知义务。例如，《监察法》 第 ４４ 条规定，采取讯问、询问、留置、搜查、调取、查封、扣押、勘验检查等调查措施，均应当依照规定出示证件，出具书面通知；第 ３９ 条规定，立案调查决定应当向被调查人宣布，并通报相关组织。涉嫌严重职务违法或职务犯罪的，应当通知被调查人家属；第 ４４ 条规定，除存在有碍调查情形，对被调查人采取留置措施后，应当在二十四小时以内，通知被留置人员所在单位和家属；第 ４５ 条规定，撤销案件决定应通知被调查人所在单位。需要指出的是，监察人员应履行的上述告知义务，告知的事项限于程序性事项或结果事项，保障的是被调查人或相关当事人（单位）的程序性知情权。为更好保障被调查人的权利，《监察官法》应将监察官告知事项范围扩大到对部分实体事项的告知，并明确不告知的法律后果，具体如下：（１）监察官首次谈话、询问、讯问时，应告知被调查人或证人等有关人员享有的权利及承担的义务；（２）监察官决定立案，或实施搜查、扣押、冻结、查封、留置等强制程度高、侵犯被调查人基本权利的措施时，应告知被调查人或相关利害人采取上述措施的因由，若被调查人涉嫌违法犯罪的，应告知其涉嫌的具体违法或犯罪罪名；（３）监察官未尽到告知义务的，应有追究监察官责任、排除相关证据等制裁措施，被调查人及其近亲属具有提出申诉的权利。

４．出庭作证义务

监察官履行调查职责，不仅是收集证据、保全证据，还应就所收集的证据的真实性、合法性或相关性承担举证责任。因此，监察官出庭作证，就调查获得的证据的真实性、合法性或相关性作证，是其履行调查职责的要求，同时也是落实“与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”这一规定的要求，理由是侦查人员或其他人员出庭作证或说明情况，是刑事审判审查判断证据的一种方式。另外，监察官对证据收集情况具有亲身知识，属于程序证人，具有作证的义务。目前，《监察法》 《刑事诉讼法》对于监察人员能否出庭作证，没有明确规定。对于监察官而言，根据“法无授权不可为”原则，在没有法律授权情况下，无法出庭作证。实践中，对于辩方提出的排除非法证据的申请，检察院一般是通过出示监察机关提供的关于取证合法性的情况说明，对取证合法性进行举证，没有要求监察人员出庭作证，导致证明取证合法性的方式可信度不高。而法院对于辩方提出的要求监察人员出庭作证的申请，也无法支持。这使得法院对监察机关配合有余、制约不足，难以对监察权进行有效的监督制约，影响国家监察体制改革的道德正当性。为此，建议《监察官法》规定监察官具有出庭作证的义务。从规范层面来看，确立监察官出庭作证，具有重要意义。第一，它是贯彻监察机关、审判机关相互配合、相互制约的要求；第二，它可避免监察机关移送的证据因举证不能被排除，有利于提升案件质量，确保国家对职务犯罪刑罚权的实现，实现严厉惩治腐败的效果；第三，监察官通过出庭作证，接受检察官的询问、辩护律师的质证，有助于更好了解辩方的辩护思路和策略，法官审查判断证据的要求和标准，长远看，有助于提升其专业化、职业化水平。

监察官的范围、权力、权利、义务、纪律要求均应服务于提升监察官能力素质的立法目的，并体现监察官的主体性。考虑到监察队伍是由原纪委人员和转隶人员组成，二者在专业背景、工作内容上有重要差异，应分阶段采取不同的纳入模式，即对于现有监察人员，应设置较低门槛，尽量将大部分监察人员纳入监察官队伍；对于新进人员应设置较高门槛，采取“部分纳入模式”，按照监察官标准选拔人员成为监察官。在任职条件设置上，宜采取独立的监察职业资格考试，以监察人员的“专业能力 ＋ 品德”作为考核条件，采取考试考核与工作实践考核相结合的方式，选拔德才兼备的人员作为监察官。监察官实行退出机制和交流轮岗机制，不符合监察官任职资格的，作出退出处理；对于非监察官的监察人员，经考核符合要求的，也可以成为监察官。此外，在权限上，监察官应享有《监察法》赋予监察人员的权力，且实施这些权力只能以“监委”名义，而不得以“纪委”名义实施。在权利赋予上，监察官应享有受法律保护权、异议权、申诉控告权、接受培训权。此外，基于主体的人性恶假定，同时为防止主体的异化，走出主体的主体性困境，《监察官法》应对监察官提出纪律要求及违纪的后果，并规定监察官在履行职责中，应恪守客观义务、保密义务、告知义务、出庭作证义务等义务。