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外商投资企业受让禁止外商投资项目的股权的,是否无效?
👉作者：唐青林 李舒 王盼(北京云亭律师事务所*)
阅读提示：《指导外商投资方向规定》（国务院令第346号）第四条将外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。如果外商投资企业签订股权转让协议，受让禁止外商投资项目的股权的，应如何认定该股权转让协议的效力？本文在此通过最高人民法院的一则经典案例，对上述问题进行分析。
(一)2015年8月12日，汇忠公司注册成立于英属维尔京群岛（处女岛）；
本案的核心争议在于，外商投资企业受让禁止外商投资项目股权的行为效力如何认定，对此，最高人民法院认为：
首先，我国《指导外商投资方向规定》（国务院令第346号）第四条规定，外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目，列入《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》，而该负面清单载明“禁止投资义务教育机构”。因此，根据我国法律和行政法规，义务教育机构属于禁止外商投资项目；
其次，泉州科技中学办学范围为全日制高中、初中教育，汇忠公司为注册于英属维尔京群岛（处女岛）的外商投资企业。故，汇忠公司受让案涉股权主体不适格，其与泉州科技中学签订的《收购协议书》违反了国家法律法规的强制性规定，应当确认为无效。
前车之鉴,后事之师，为避免未来在类似纠纷中处于不利地位，笔者结合《民法典》、《公司法》及相关司法判例总结实务中的要点如下：
1、股权转让协议涉及行业准入的，协议双方应尽到审慎义务，充分了解并遵守国家法律法规、政策。明知股权转让协议涉及禁止投资项目仍然进行交易，最后协议被认定为无效的，属于有明显过错，应依法向股权转让协议另一方承担责任。
2、对依法需要履行报批义务才生效的股权转让合同，暂时未履行报批义务并不会使该合同无效，而是属于成立未生效合同。对于此类成立未生效合同，当事人应积极履行报批义务促进合同依法生效，在出现法定解除情形时，当事人还可以主张解除此种成立未生效合同。
（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。我们对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着我们对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）
《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日实施）
第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国外商投资法>若干问题的解释》（法释〔2019〕20号）
第三条 外国投资者投资外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，当事人主张投资合同无效的，人民法院应予支持。
《指导外商投资方向规定》（国务院令第三百四十六号）
第四条 外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。
鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目，列入《外商投资产业指导目录》。不属于鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目，为允许类外商投资项目。允许类外商投资项目不列入《外商投资产业指导目录》。
《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（2021年版）
23 禁止投资义务教育机构、宗教教育机构。
以下为最高人民法院就案涉股权转让协议是否有效的详细论述：
《中华人民共和国民办教育促进法》第十条第一款规定：“举办民办学校的社会组织，应当具有法人资格”。《指导外商投资方向规定》（国务院令第346号）第四条规定：“外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目，列入《外商投资产业指导目录》。不属于鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目，为允许类外商投资项目。允许类外商投资项目不列入《外商投资产业指导目录》。”而《外商投资产业指导目录》（2015年修订）载明：限制外商投资产业目录：32.普通高中教育机构（限于合作、中方主导）；禁止外商投资产业目录：24.义务教育机构。因此，根据我国法律和行政法规，普通高中教育机构属于限制外商投资项目，义务教育机构属于禁止外商投资项目。
经查，泉州科技中学《民办非企业单位登记证书》（2012年5月23日-2016年5月22日）载明，泉州科技中学办学范围为全日制高中、初中教育；该校《中华人民共和国民办学校办学许可证》（2015年8月至2020年8月）载明，学校类型为普通完全教育；办学内容为初中、高中普通教育。因此，根据上述事实，一审判决认定泉州科技中学的办学内容包括全日制义务教育，汇忠公司受让案涉股权主体不适格，其合同目的不能实现，双方签订的《泉州科技中学收购协议书》《补充协议书》违反了国家法律法规的强制性规定，应确认为无效，具有事实和法律依据。李某晋、洪某馨上诉主张一审判决认定案涉协议无效错误，理由不能成立，本院不予支持。
李某晋、洪某馨等股权转让纠纷民事二审民事判决书【最高人民法院(2021)最高法民终332号】
在检索大量类案的基础上，笔者总结相关裁判规则如下，供读者参考：
(一) 股权转让协议达成时违反旧法规定，但不违反一审审理时生效法律的强制性规定的，应认定为有效。
案例1：顾某春与李某东合同纠纷二审民事判决书【陕西省高级人民法院(2020)陕民终567号】
李某东主张《委托投资及股权代持协议》违反《中外合资经营企业法》的强制性规定，请求确认合同无效并退还出资款180万元，但其依据的《中外合资经营企业法》一审判决作出时已经废止。《中外合资经营企业法》虽然没有规定中国自然人可以成为中外合资经营企业的一方主体，但《外商投资法》已经废止了该法律，因此中国自然人不能成为中外合资经营企业主体的限制已经取消。新颁布的《外商投资法》并没有禁止中国自然人作为中外合资企业的投资主体。因此，从现行生效的法律规定看，本案《委托投资及股权代持协议》并没有违反现行生效法律的强制性规定。
本案中，当事人已经按照《委托投资及股权代持协议》履行了相关股份收购及代持事项，实际取得了在普洛生公司中的股权，上述投资及代持股份行为持续发生至《外商投资法》生效之时，依据《外商投资法》认定合同有效既有利于交易秩序的稳定，也符合民法的诚实信用原则。
(二)外商投资企业受让禁止外商投资项目股权的，其股权转让协议效力瑕疵补正仅以负面清单调整作为唯一合法事由，除此之外，都应认定为无效。
案例2：广西梧州永杏药业有限公司、海某清股权转让纠纷二审民事判决书【广西壮族自治区高级人民法院(2020)桂民终844号】
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国外商投资法>若干问题的解释》第三条“外国投资者投资外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，当事人主张投资合同无效的，人民法院应予支持”以及该法第五条“在生效裁判作出前，因外商投资准入负面清单调整，外国投资者投资不再属于禁止或者限制投资的领域，当事人主张投资合同有效的，人民法院应予支持”的规定，涉及禁止投资领域的投资合同效力瑕疵补正仅以负面清单调整作为唯一合法事由，则永杏公司于2020年1月16日将其企业类型由港澳台法人独资变更为有自然人投资或控股对涉案合同效力并无影响，涉案《股权转让协议书》属自始无效。
(三)对未列入外商投资准入负面清单的投资合同，当事人不得以未经行政机关审批、登记为由主张合同无效。
案例3：林某杭与新沂市新安镇宝乐百货店、新沂市新安镇宝乐百货店经营者排除妨害纠纷二审民事判决书【江苏省徐州市中级人民法院(2021)苏03民终340号】
最高人民法院关于适用《中华人民共和国外商投资法》若干问题的解释第二条规定，对外商投资法第四条所指的外商投资准入负面清单之外的领域形成的投资合同，当事人以合同未经有关行政主管部门批准、登记为由主张合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。前款规定的投资合同签订于外商投资法施行前，但人民法院在外商投资法施行时尚未作出生效裁判的，适用前款规定认定合同的效力。本案所涉外资企业财产及权益的转让并不属于外商投资准入负面清单之列，对于转让效力的认定应适用上述司法解释的规定，一审法院仍依据当时施行的《外资企业法》及《外资企业法实施细则》的相关规定认定合同效力不正确，本院对此予以纠正。
*此处北京云亭律师事务所，为作者完成文章写作时所在工作单位。
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唐青林律师、李舒律师 北京云亭律师事务所合伙人，均从事法律职业多年，实务经验丰富。专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。领衔的律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”最低学位为硕士学位，全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》《公司并购法律实务精解与百案评析》《企业家刑事法律风险防范》《公司保卫战》《公司法司法解释四裁判综述及诉讼指南》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行、商业秘密法律争议。
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