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目标公司不及时减资导致对赌协议无法实际履行的,应负违约责任
👉作者：唐青林 李舒 王盼 (北京云亭律师事务所*)
目标公司未能及时履行减资程序违反了合同的附随义务，导致不能依约履行回购义务的构成违约，应承担迟延履行违约责任。
首先，对于案涉《投资协议》中的股权回购条款，系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，因此依法成立并生效，双方当事人应按照《投资协议》全面履行。
其次，对于回购条款的实际履行需要完成相关减资程序的法律规定，北京中投是明知的，且各方在签订《投资协议》时即应对己方能否履行相应的义务有合理预期并如实履行。及时完成减资程序属于北京中投的附随义务，北京中投未及时完成该附随义务导致不能及时支付回购价款，应当承担未及时履行《投资协议》而产生的迟延履行违约责任。
最后，北京中投主张向南京钢研支付逾期回购义务违约金会构成变相抽逃出资的意见，北京高院认为基于未履行股权回购义务支付违约金，并不导致公司注册资本的减少，亦不必然导致债权人利益受损。
综上，北京高院判决北京中投应当依照《投资协议》向南京钢研承担违约责任。
1.回购条款是投资协议中常见条款，实务中在与目标公司进行对赌时，投资人应重点关注目标公司不办理或不及时办理减资程序时自身的救济路径，并提前在投资合同中载明相关义务与责任条款。本案中，投资人即向目标公司主张违约责任并获得了法院支持，使自身得到了救济。
2.实务中，为避免目标公司主张不知法律上减资程序的规定，投资人可以要求明确约定目标公司及时完成减资程序的义务，并可以约定相应违约金。从而即使一时不能实现回购权，亦可主张违约责任获得救济。
3.与目标公司的创始股东或实际控制人进行对赌的，因不涉及公司法上资本维持原则，故实际履行相对容易。因此，实务中可尽量将目标公司及目标公司的股东一同列为回购义务人，以确保回购权利能够真正履行，有效维护投资权益。
第五百七十七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第五百七十九条 当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。 第五百八十条 当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外： （一）法律上或者事实上不能履行 （二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高； （三）债权人在合理期限内未请求履行。 有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。
第五百八十二条 履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
第五百八十五条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第五十三条公司成立后，股东不得抽逃出资。 违反前款规定的，股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。
5.【与目标公司“对赌”】 投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。 投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。
北京中投公司二审中提交公司章程证明南京钢研合伙企业作为股东对于北京中投公司股权回购应履行的相关减资程序是明知的，在目标公司股东大会未作出减资决议的情况下，目标公司无法办理任何后续的减资手续，并非目标公司的原因。对此本院认为，各方在签订《投资协议》和《补充协议》时及合同履行过程中，应当对己方能否履行相应的义务有合理预期并如实履行，北京中投公司未能及时履行减资程序违反了合同的附随义务，导致其未能在约定时间内足额支付南京钢研合伙企业赎回价款，其应承担因未及时履行合同义务而产生的迟延履行违约责任。关于北京中投公司主张的目标公司支付逾期回购违约金相当于投资方变相抽逃出资的上诉意见，本院认为，《公司法》之所以规定“股东不得抽逃出资”，其主要目的是贯彻资本维持原则，保护公司债权人的利益。目标公司在不回购股权的情况下，其基于未履行股权回购义务支付违约金，并不导致公司注册资本的减少，亦不必然导致债权人利益受损。鉴于资本维持原则的规范目的以及北京中投公司对于其一时（自始）给付不能具有可归责性，北京中投公司应当按照《补充协议》的约定向南京钢研合伙企业支付预期履行违约金。
张某驹等与南京钢研创业投资合伙企业（有限合伙）股权转让纠纷二审民事判决书【北京市高级人民法院(2021)京民终495号】
(一) 投资人应在约定期限内主张回购，否则丧失回购权。
案例1：北京千舟清源投资基金（有限合伙）等与山东宏力艾尼维尔环境科技集团有限公司等合同纠纷二审民事判决书【北京市第一中级人民法院(2019)京01民终8440号】
《补充协议》5．3条款约定“乙方应在相关方书面通知明示目标公司不能在2013年12月31日之前上市情形之日起90日内，以书面方式向目标公司或甲方明示是否据此行使股权回购权”，上述约定，将90日明确作为期限提出，属于对股权回购权的特殊约定。从文义解释的角度来看，5．3条款已经明确要求千舟清源基金在回购条件满足后90日内就是否回购做出明确意思表示；从目的解释的角度来看，回购条件满足后投资方若不尽快做出是否回购的意思表示，将对目标公司的经营产生严重不确定性，若给予投资方无任何期限的回购权，亦会造成双方合同权利义务的严重失衡。故综合以上分析，此处的90日应认定为对千舟清源基金行使股权回购权的合理限制，千舟清源基金应受该期限制约。具体到《补充协议2》，宏力热泵公司2015年5月在全国中小企业股份转让系统挂牌，2015年8月31日千舟清源基金已经可以要求回购，但千舟清源基金并未提出回购要求，反而持续性的参与宏力热泵公司的经营，行使股东权利，直至2017年5月提起本案诉讼，因千舟清源基金未在90日的限制期限内行使股权回购权，且上述等待期限已经明显超出了合理期限范畴，故对其要求于奎民支付股权回购款的诉讼请求，不予支持。
(二)未按照协议约定履行回购义务的，构成违约，应当依约支付违约金。
案例2：王某军、许某鹏股权转让纠纷二审民事判决书【最高人民法院(2018)最高法民终645号】
本案中，鋆泰合伙按照《增资扩股协议书》的约定履行了出资义务，但是王某军、许某鹏、熊某华、肖某涛以及原审被告陈某却未按照协议约定使威尔罗根公司达到上市条件，之后亦未按照鋆泰合伙的《股权回购请求函》回购其股份，王某军、许某鹏、熊某华、肖某涛的行为已经构成了违约。《增资扩股协议书》中约定的违约金数额是固定的，即鋆泰合伙投资额4000万元的5%，为200万元。因此，一审判决据此认定王某军、许某鹏、熊某华、肖某涛及原审被告陈某支付200万元违约金有事实和法律依据。
(三)母公司未完成减资程序因而不能支付回购价款的，属于主合同义务尚未成就，故投资人不得要求作为担保人的子公司履行担保义务。
案例3：北京银海通投资中心、新疆西龙土工新材料股份有限公司股权转让纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【最高人民法院(2020)最高法民申2957号】
银海通投资中心针对奎屯西龙公司的诉讼请求为“在新疆西龙公司不能履行回购义务时向银海通投资中心支付股权回购价款13275000元”，其诉求的该义务属于担保合同义务，而担保合同义务具有从属性，即履行担保合同义务的前提条件是主合同义务履行条件已成就。现新疆西龙公司的减资程序尚未完成，股份回购的主合同义务尚未成就，故奎屯西龙公司的担保义务未成就，银海通投资中心要求判令奎屯西龙公司承担责任的再审申请理由不成立。
投资人提起诉讼请求目标公司承担回购责任时，如未主张未及时减资的违约责任，则人民法院在以回购履行条件不具备驳回投资人诉讼请求时，不处理相关违约责任。
案例4：王某与新疆富布斯影业股份有限公司、柯某与公司有关的纠纷二审民事判决书【新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院(2020)新01民终2168号】
本案中，王某作为富布斯公司股东，其和富布斯公司的关系一方面要受合同法的调整，另一方面也要按照公司法的相关规定进行规范。现王某作为富布斯公司的投资方，依据融资协议的约定请求目标公司即富布斯公司回购股权并向其承担返还投资款并履行金钱补偿义务，首先需依据《中华人民共和国公司法》的相关规定进行审查。因王某及富布斯公司对于富布斯公司未完成融资协议约定的应达到年利润且处于亏损状态均不持异议，同时，富布斯公司至今亦未能依约获得“新三板挂牌核准文件”，故王某主张富布斯公司回购股权、返还投资款及收益补偿符合协议约定。但富布斯公司在庭审中明确表示不同意回购王某所持该公司股份，抗辩主张本案股权回购事宜未经公司股东大会决议，富布斯公司也未履行减资程序，不符合公司法规定的股权回购条件。本院认为，公司减资属于公司内部治理事宜，在富布斯公司不同意回购并且不愿意主动履行减资程序的情况下，王某请求富布斯公司回购股权、返还其投资款及履行金钱补偿义务明显有悖于我国公司法规定的公司资本维持原则，且可能损害公司其他债权人利益，王某该项诉请客观上并不具备现实履行条件，故本院不予支持。
*此处北京云亭律师事务所，为作者完成文章写作时所在工作单位。
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关于我们
唐青林律师、李舒律师 北京云亭律师事务所合伙人，均从事法律职业多年，实务经验丰富。专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。领衔的律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”最低学位为硕士学位，全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》《公司并购法律实务精解与百案评析》《企业家刑事法律风险防范》《公司保卫战》《公司法司法解释四裁判综述及诉讼指南》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行、商业秘密法律争议。
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