凌晨按摩也要实名监控？警惕过度管理的冲动

职场 2024-10-21 08:02 广东

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来源|风声

作者|赵宏，法学博士，中国政法大学教授

凤凰网原创 凌晨按摩需实名登记的立法所引发的深思，不仅是此类行业究竟应如何有效且合理管理的问题，还有行政机关如何自我抑制随意使用实名制管理的冲动

近日，广西南宁发布《南宁市特种行业治安管理规定》。该《规定》首次将按摩服务业列入南宁市特种行业管理范畴，并要求经营者对凌晨2时至8时在场所内接受服务的人员，应当如实登记姓名、住址、身份证件种类和号码等信息；同时，强调经营者应当根据治安管理需要安装视频监控设备，并确保设备正常运行。

这则《规定》一出，立即引发热议：按摩也需实名登记，是否违反了隐私保护？南宁市可说是第一个将按摩服务业列入特种行业范畴的，此类立法是否会产生示范效应，以至此后公众享受按摩服务都需要进行实名登记且有监控监督?

南宁市的做法，符合法律规定吗？

在南宁市的《规定》中，被列入特种行业的共有12类，分别为旅馆业、公章刻制业、典当业、印刷业、生产性废旧金属收购业、报废机动车回收拆解业、开锁业、寄卖业、二手机动车交易业、机动车维修业、按摩服务业以及法律、法规规定的其他特种行业。

所谓“特种行业”，与公安机关的管理权限相关。

因为《人民警察法》第6条规定，“公安机关的人民警察按照职责分工，依法履行下列职责：……（六）对法律、法规规定的特种行业进行管理”。特种行业之所以与公安机关的管理权限相关，由公安机关实行治安行政管理，又因为此类行业在其服务过程中，因经营业务的内容和性质容易被犯罪分子所利用，也攸关社会治安，因此法律交由公安机关进行特别管理。

公安部下发的《关于改革和加强特种行业管理工作的通知》同样提及，“特种行业是公安机关发现、控制和打击违法犯罪活动的一个重要阵地……违法犯罪分子利用旅馆等特种行业落脚藏身和进行盗窃、诈骗、赌博、卖淫等各种违法犯罪活动突出……”

目前明确被法律、行政法规纳入特种行业的包括：旅馆业、印铸刻字业、旧货业、拍卖业、信托寄卖业、出入境服务行业、监狱行业。被列入特种行业的，在从事经营时，除了要像其他的市场主体一样获得工商营业执照外，还需填写由省公安厅统一制发的《特种行业经营申请登记表》并获得《特种行业许可证》，而公安机关对这些特种行业业会进行特别的检查和监管。

例如《北京市实施〈旅馆业治安管理办法〉细则》就规定：“公安机关建立特种行业许可证定期或不定期检查制度。经检查不合格的，依法予以处罚，并责令限期改正；违反本细则情节严重或者经多此检查不合格的，收回特种行业许可证，取消特种行业经营资格。”

根据《人民警察法》的规定，除全国人大和全国人大常委会制定的法律外，法规即行政法规和地方性法规，也可对特种行业予以规定和管理。由此来看，《人民警察法》似乎已授权除法律之外的行政法规和地方性法规，同样可规定何为特种行业，并将此类行业纳入公安机关治安管理的范畴。

从这个意义上说，因《南宁市特种行业治安管理规定》是由广西人大常委会第十二次会议批准，所以在形式上的确符合“地方性法规”的形式授权要求。又因迄今为止，我国都尚未制定统一的《特种行业治安管理条例》，各省、自治区、直辖市就都自行出台了有关特种行业治安管理的地方性法规，但各地有关特种行业的列举与上位法大体一致，基本都是旅馆业、典当业、开锁业、旧移动电话电脑交易业、金银首饰加工业、置换业、废旧金属收购业、机动车维修业和信托寄卖业等。

将按摩服务业列入特种行业，在此前的《西安市特种行业治安管理条例》（2021年修正）中已初现端倪，只是其表述为“提供按摩服务的洗浴、足浴等经营性休闲场所”。此次的南宁市规定，则是首次将所有的按摩服务业都列入了特种行业的范畴。

尽管从表面看，南宁市的规定有地方人大常委会的批准，似乎符合形式要件，但一旦将某类行业列入特种行业，就意味着这类行业在获准经营前必须获得《特种行业经营许可证》，所以除了要有《人民警察法》规定的法律、法规的形式授权外，某类行业能否被列入特种行业，也要符合《行政许可法》的要求。

《行政许可法》第16条明确规定，“地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定……法规、规章对实施尚未法设定的行政许可作出具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件”。

由此出发，既然法律、行政法规已对特种行业有了列举，地方性法规再在这种列举之外增加特种行业的类型，从实质上已经属于增设行政许可，因此并不符合《行政许可法》的规定。

此外，既然特种行业因容易诱发违法犯罪而与治安管理密切相关，那么将某类行业列入特种行业也就意味着，公安机关的管理权力延伸到了这一领域。又因行业管理所关联的特别许可和重点监管等措施，列入“特种行业”无疑就是对当地公安机关的一种“扩权”。

作为在行政管理领域拥有最严苛处罚权的机关，任何一次“扩权”都需要在实体上审慎考虑。而且，“扩权”本身意味着执法负担的增加，意味着原本可在发生了违法犯罪问题后再进行的治安管理，被前移到了此类行业设立之初。

所以，这种强化管理的思路是否符合行政效率，是否真的能够达到监管目的也需要仔细斟酌。

实名制背后的潜在风险

除了将按摩服务业全部列入特种行业外，《南宁市特种行业治安管理规定》的问题还在于，其明确要求按摩服务业经营者对凌晨2时至8时在场所内接受服务的人员，应当如实记录其姓名、住址、身份证件种类和号码等信息，同时强调经营者应当根据治安管理需要安装视频监控设备，并确保社保正常运行。

要求实名登记和安装监控的意图很明了：按摩行业容易成为“打擦边球”的领域，也容易滋生涉黄涉赌的案件。但是，并非只要相较其他领域更容易为违法犯罪活动所利用，就一定要采取实名登记和安装监控的方式管理，同样需要考虑管理的实效性、经济性，以及最重要的，还要考虑公众的隐私权保护。

在《民法典》和《个人信息保护法》相继制定出台后，个人信息权尤其是隐私信息要受到法律的特别保护，已成为社会和公众的一般共识。个人信息和隐私权的保护需求也要求，即使是国家机关为履行法定职责需要收集个信息，也必须要有“法律、行政法规”的授权，且收集和处理信息不得超出履行法定职责所必须的范围和限度。

至于安装监控设备，《个人信息保护法》同样明确要求，“在公共场所安装图像采集、个人身份识别设备，应当为维护公共安全所必需，遵守国家有关规定，并设置显著的提示标识。所收集的个人图像、身份识别信息只能用于维护公共安全的目的，不得用于其他目的”。

由此来看，《南宁市特种行业治安管理规定》仅因地方人大常委会的批准，就要求个人在享受按摩服务时提供实名登记，且接受视频监控监督，明显违反了《个人信息保护法》里“法律和行政法规的”的授权要求。

而且，要求凌晨2时至8时在场所内接受服务的人员进行实名登记，本身也包含着毫无根据也难以令人信服的“有罪推定”，即在此时段内去接受按摩服务的人员似乎就更有违法犯罪的冲动？

此外，如果作为个人信息收集者的按摩服务行业在收集和利用个人信息时，未履行诸如合法使用、安全保存、及时删除等义务，就一定会给公众的人身权、财产权和名誉荣誉带来极大影响。此类监控视频若被随意披露、恶意渲染甚至非法使用，也大概率会使公众有被污名化的潜在风险。

所以，在未考虑按摩服务业是否能承担起个人信息的保护义务，也未考虑公安机关是否能对按摩服务业的信息收集和处理行为进行有效监管的情况下，贸然允许此类行业广泛地收集个人信息，本身也是危险的。

据说，迄今中国已是全球最大的按摩消费市场。在过去几年，即使经济处于下行，但按摩服务业的增长速度仍旧很快，行业的快速发展当然也会带来行政监管的难题，尤其是不法分子可能会利用监管疏漏进行涉黄涉赌等违法犯罪活动。

但是，监管需求并不意味着行政机关就可以滥用实名制的管理方式以逃避自身的监管职责，更不意味着实名登记可以时时成为行政机关的首要选择。

除了可能带来的个人信息被违法泄露、滥用的风险外，实名管理本身也内含着有关部门对于个人自由和市场经济过度管控的冲动，寓意着在面对复杂社会治理问题时，有关部门更愿意选择实名登记这种简单粗暴的规制方式。

实名制所带来的，可能会有行政管理的便利，但也一定会有个人自由的压缩。所以，凌晨按摩需实名登记的立法所引发的深思，不仅是此类行业究竟应如何有效且合理管理的问题，还有行政机关如何自我抑制随意使用实名制管理的冲动。

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