张明楷教授:讨债、自力救济、职业打假等维权行为不应轻易追究刑事责任

职场 2024-11-03 09:01 广东

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来源|《中国刑事法杂志》2020年第5期（转自刑事审判研究）

作者|张明楷，清华大学法学院教授、博士生导师。

摘要

刑事司法机关应当善待讨债、自力救济、职业打假等维权行为，即使这些行为违反民法、行政法等法律的规定，存在不当、越权等情形，也不能轻易追究刑事责任。从客观事实的角度来说，各种维权行为不仅能保护权利人与一般公众的正当利益，而且有利于遏制违法犯罪；从法益衡量的角度来说，维权人的利益优于相对方的利益，不当的维权行为构成犯罪的实质条件应当更为严格；从刑事政策的角度来说，动辄将维权行为当作犯罪处理，必然助长违法犯罪行为。刑事司法应当牢记并力求实现一般预防与特殊预防的刑罚目的，不得为了完成各种指标而自觉或者不自觉地助长违法犯罪；司法机关不应支持“恶人先告状”，否则必然侵害合法利益、助长违法犯罪。

本文所要表达的核心意思是，既然行为人实施的是维权行为，就表明相对方存在违法乃至犯罪行为；因此，维权人的利益优越于相对方的利益；不能仅因维权行为存在瑕疵或者不当，就直接将其作为犯罪处理，更不能将完全合法的维权行为当作犯罪处理，否则就不可避免侵害合法权益、助长违法犯罪。更为重要的是，刑罚的目的是减少、预防犯罪，而不是为了惩罚而惩罚，更不能为了完成某种指标而惩罚行为人。如果不是以刑罚目的为指导办理刑事案件，刑事司法就丧失了正当性、合法性；应当杜绝完全不顾及惩罚活动是否助长其他违法犯罪行为的刑事司法活动。要避免刑事司法助长违法犯罪，就必须妥善处理各种维权行为，防止“恶人先告状”。下面就当前司法实践中存在的几类情形作简要说明。

一、不当讨债行为

债权人具有使债务人清偿债务的权利，但如果为了讨债而非法拘禁、伤害、杀害债务人的，无疑成立非法拘禁罪、故意伤害罪、故意杀人罪。但是，当前的司法实践大量地将债权人对债务人采取跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等方式实施的讨债行为，认定为寻衅滋事罪。在本文看来，这种做法明显不当，应当杜绝。

既然相对方存在债务，债权人就有讨债的权利；在债务人不履行债务的情况下，债权人采取跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等方式讨债，是为了实现正当目的。如果索要的利息在司法解释规定的限度之内，完全是正当的；如果利息超过了司法解释的规定，债权人就没有超过的部分索要利息，也是正当的。最高人民法院、最高人民检察院2013年7月15日《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条第1、2、3 款分别规定：“行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为‘寻衅滋事’。” “行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为‘寻衅滋事’，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。”“行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为‘寻衅滋事’，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。”据此，不当讨债行为不可能成立寻衅滋事罪。（1）债权人向债务人讨债，不管是不是高利贷，都不可能属于为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非实施跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等行为。（2）债权人向债务人讨债的行为不可能属于借故生非。况且，债权人之所以实施跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等行为，就是因为债务人不履行债务，亦即，完全属于“被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任”。（3）既然行为人因债务纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为寻衅滋事，那么，债权人对债务人实施的类似行为，就更不能认定为寻衅滋事。（4）即使债权人反复向债务人实施相关行为，或者经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等行为，也不可能成立寻衅滋事罪。正是因为债务人不履行债务，债权人才反复追讨，如果债务人一经追讨就履行了债务，债权人则不会继续追讨。

将债权人对债务人采取跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等方式实施的讨债行为以寻衅滋事罪论处，违反了罪刑法定原则。由于寻衅滋事罪存在四种类型，需要具体考察各种类型的具体法益。禁止“随意殴打他人”的规定所欲保护的法益，应是与公共秩序相关联的个人的身体安全。否则，难以说明寻衅滋事罪在刑法分则中的顺序与地位。正因为如此，行为人随意殴打家庭成员的，或者基于特殊原因殴打特定个人的，没有侵犯该法益，不可能成立寻衅滋事罪。禁止“追逐、拦截、辱骂他人”的规定所欲保护的法益，应是一般人在公共生活、公共活动的行动自由与名誉，也可以说是与公共秩序相关联的行动自由与名誉。所以，在没有多数人在场的情况下，辱骂特定个人的，不属于寻衅滋事罪中的辱骂他人。禁止“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物”的规定所欲保护的法益，是与财产有关的社会生活的安宁或平稳。因此，行为人侵入他人住宅损毁他人财物的，或者已婚子女强拿硬要父母财物的，不成立寻衅滋事罪。禁止“在公共场所起哄闹事”的规定所欲保护的法益，显然是不特定人或者多数人在公共场所从事自由活动的安全与顺利。不当讨债的真实案件，都是在特定的时间、地点针对特定的债务人实施的行为，都不是发生在公共场所，根本不可能扰乱公共秩序和破坏社会秩序，完全不具备寻衅滋事罪的本质。反复特定的债务人追债的，不管有多少债务人，也不可能破坏社会秩序。将《刑法》第293 条中的“殴打”“辱骂” “恐吓” “强拿硬要”等字面含义作为大前提，而不考虑其背后所欲保护的法益，就必然不当扩大处罚范围，违反罪刑法定原则。

将债权人对债务人采取跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等方式实施的讨债行为以寻衅滋事罪论处，违反了刑法的公平正义性。《刑法》第238条第1款规定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。”第3款规定：“为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。”最高人民法院2000年7月13日《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》规定：“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚。”既然对于为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务而非法扣押、拘禁他人的行为，也只能认定为非法拘禁罪，“处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”，那么，如果将债权人为索取债务而实施的跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等行为认定为寻衅滋事罪，适用“五年以下有期徒刑、拘役或者管制”的法定刑，乃至对多人多次实施的上述行为适用“五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金”的法定刑，就必然违反了刑法的公平正义性。概言之，根据举重以明轻的当然解释原理，对于为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务而跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等行为，就不能以寻衅滋事罪论处，否则，就违反了刑法的公平正义性与《刑法》第5条规定的罪刑相适应原则。

将债权人对债务人采取跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等方式实施的讨债行为认定为寻衅滋事罪，不符合法秩序统一性的原理。众所周知，党的十八届四中全会明确提出“切实解决执行难”“依法保障胜诉当事人及时实现权益”。为贯彻落实上述部署，最高人民法院2016年3月在全国人大四次会议上提出“用两到三年时间基本解决执行难问题。”中央全面依法治国委员会2019年7月14日《关于加强综合治理从源头切实解决执行难问题的意见》（以下简称《意见》）指出：“人民法院执行工作是依靠国家强制力确保法律全面正确实施的重要手段，是维护人民群众合法权益、实现社会公平正义的关键环节。做好执行工作、切实解决长期存在的执行难问题，事关全面依法治国基本方略实施，事关社会公平正义实现，具有十分重要的意义。”我国的民事司法近些年来一直在对“老赖”采取各种惩罚措施，推进社会诚信体系建设，以保护债权人的合法权利。如果刑事司法将不当讨债行为认定为寻衅滋事罪，就必然助长“老赖”的形成和嚣张。可是，现在形成了民事司法打击“老赖”，刑事司法保护“老赖”的局面，这显然损害了法秩序的统一性，值得各级司法机关深刻反思。

二、自力救济行为

这里所称的自力救济行为（或私力救济行为），不是从严格意义上而言，而是泛指原本应当通过公权力阻止某种违法犯罪行为，保护相关人的合法权益，但由于公权力行使的缺失，权利人利用私力阻止违法犯罪，保护合法权益（包括使遭受损害的权利人获得赔偿等）的一切行为。

例一：为了保证食品安全，县政府规定每个镇只能依法设立一个屠宰厂。甲经过批准依法在县城和各镇设立屠宰厂。乙、丙没有经过批准，便在几个镇私设屠宰厂，出售没有经过检疫的猪肉。甲组织多人对乙、丙的行为予以阻止，要求乙、丙拆除屠宰厂，其中包括恐吓、殴打等行为。

例二：甲依法取得了从县城至某镇的客运许可，合法从事客运业务。乙、丙没有取得客运许可，却在该线路上违法从事客运业务。甲组织多人对乙、丙的行为予以阻止，迫使乙、丙停止非法客运业务，其中包括恐吓、殴打等行为。

例三：甲在某地取得了采矿权并依法采矿，但附近农民乙、丙等人经常在甲合法取得的矿区内偷偷采矿。甲组织多人对乙、丙的行为予以阻止，其中包括恐吓、殴打等行为，也包括要求乙、丙赔偿损失的行为。

例四：甲依法从事拆迁业务，乙、丙在签署拆迁协议、获得应有补偿款、拿到补偿住房的钥匙之后，仍然不搬迁。甲组织多人对乙、丙实施恐吓、殴打等行为，要求其搬迁。

例五：乙、丙等人开设的回民饮食店出卖猪肉食品，引起回民的抗议。宗教管理局没有人力查处所有饮食店的不法行为，于是委托甲等人（如宗教协会的退休人员）负责查处。甲等人发现乙、丙的回民饮食店出售猪肉食品后，便予以阻止，并按相关规定“罚款”，其中部分用于发放劳务补贴，部分上交有关主管机关。

上述行为都没有构成故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索与故意毁坏财物等罪，正因为如此，有的司法机关就对上述行为以寻衅滋事罪论处。一个重要理由是，乙、丙的违法犯罪行为只能由国家机关处理，个人擅自处理就是违法犯罪。其实，正是因为国家机关由于各种原因没有处理甚至要求权利人自行处理，行为人才实施相应的维权行为。本文认为，对上述甲的行为都不应当以寻衅滋事罪论处。

诚然，我国刑法没有规定自力救济行为，但这并不妨碍自力救济成为超法规的违法阻却事由。广义的超法规的违法阻却事由，不仅包括正当化事由，而且包括阻却可罚的违法性的事由。

其一，从民法规定来说。在许多国家，自力救济都是民法明文认可的阻却违法的行为。

其二，从刑法规定来说。虽然刑法没有规定自力救济行为，但只要不采取早已被抛弃的形式的违法性论，就会承认超法规的违法阻却事由。从实质上说，自力救济行为所针对的是违法犯罪行为，保护的是合法权益，所以不具备实质的违法性。从形式上说，自力救济虽然不符合刑法明文的规定的正当防卫、紧急避险的成立条件，但与正当防卫、紧急避险具有高度的相似性。不仅如此，正当防卫不以国家机关不能救助为前提，而自力救济的一个重要原因是来不及由国家机关救助或者国家机关没有救助；正当防卫通常造成不法侵害者伤亡，而自救行为只是挽回权利人的损失，并没有给违法犯罪人造成伤亡与财产损失；此外，上述列举的自救行为都是在相对方正在实施违法罪行为时实施的。既然自救行为与正当防卫具有高度的相似性，就不能不承认自力救济是超法规的违法阻却事由。

其三，即使有些救助行为看似违反了民法典的规定，超过了救济限度，也可能阻却刑法上的可罚的违法性与有责性。一方面，在对自力救济行为进行法益衡量时，就会发现其行为造成的法益损害没有达到可罚的程度。例如，2020年1月4日，一辆停在停车位内的田越野车，被横着停在前面的一辆捷豹SUV 挡住出路，丰田车车主杨女士当时急着要回去，发现捷豹车上没有留下任何联系方式，打了114提醒对方挪车，等了十几分钟车主也不来。于是，杨女士先后11次倒车撞击捷豹的侧面，直到将捷豹撞开后驶离了现场。“从交警现场勘查的情况来看，停车位前车辆横停，停车位里的车辆是很难开出来的，一些车身较短的小轿车也许多打几把方向能勉强开出来，但涉事的丰田越野车比较宽大，确实是开不来。”“民警说，由于事情的发生地是封闭停车场，不属于交警管辖范围，从视频中看到，捷豹车停放的位置，还横着停着一排汽车，但其实这里是通道，不允许停车。”“民警说，杨女士的行为属于故意损毁他人财物，目前正在委托第三方鉴定机构对捷豹车辆的车损进行鉴定，如果车损达到5000元人民币以上，杨女士可能因故意损毁他人财物被刑事拘留。”但是，其一，如果杨女士确有紧迫的重要利益需要保护，则完全可能是紧急避险，不能作为犯罪处理。其二，即使杨女士的行为不具备紧急避险等正当化事由，也不能将全部车损结果归属于杨女士的行为。本文主张，在类似这样的场合，首先要按照民法判断捷豹车主应当承担多大的责任，进而将其承担的责任排除在杨女士应当承担的责任之外。例如，倘若车损总数额为8000元，但按照民法规定，捷豹车主应当承担40%的责任，那么，杨女士就仅对4800元的损失负责，因而不构成故意毁坏财物罪。这样处理不仅合情合理，而且有利于避免助长违章停车行为。另一方面，前述自力救济行为的有责性没有达到可罚的程度。例如，根据《民法典》1177条第1款但书的规定，行为人采取扣留侵权人的财物等合理措施，“应当立即请求有关国家机关处理”。但在现实生活中，常常是国家机关授权或者默许行为人采取自力救济行为。在这种情况下，要求行为人请求国家机关处理，不符合生活现实。

其四，从刑事政策的角度来说。如果将前述自力救济行为当作犯罪处理，必然助长相对方的违法犯罪行为。预防和制止违法犯罪，原本属于公权力的范围，但是，公权力不是万能的，也不是随时可以行使的。所以，在公权力缺失的情形下，应当由公民行使私权利来预防和制止违法犯罪。公权力越是有效地普遍行使，自力救济的范围就越窄，卫权，也不需要进行力救济；反之，如果公权力对公民合法权益的保护有限，就必须尽可能允许公民实施正当防卫、自力救济等行为，从而预防和制止违法犯罪。如果将公民的正当防卫、自力救济等行为认定为犯罪，就必然助长违法犯罪。所以，在自力救济一方与相对方之间，刑事司法应当注意保护前者，而不是相反。

三、职业打假行为

近年来，民法学界对职业打假（包括知假买假）行为是否适用《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿存在否定说、肯定说和折中说；各地对职业打假行为处理的民事判决不一；还有少数司法机关甚至将普通索赔行为认定为敲诈勒索罪。在本文看来，不管其他法领域如何认识和处理职业打假行为，对这种行为都不得以任何犯罪论处。换言之，即使对职业打假行为不适用《消费者权益保护法》《食品安全法》的惩罚性赔偿规定，也不能使之承担任何刑事责任。

关于职业打假行为给社会带来的利益，市场监管人员可能最有发言权。市场监管人员归纳了职业打假行为的好处：（1）普通消费者购买到假冒伪劣商品后，往往受限于各种因素，大多放弃索赔，监管部门和消费者协会也没有充足的资源发现并打击所有违法行为。职业打假人作为“补充力量”，客观上可以提高商家违法成本，为净化市场环境发挥积极作用。（2）有助于及时发现产品质量问题，维护人民群众的利益。如药品职业打假行为，让药品领域违法行为无所遁形，有利于保障人民群众的生命、身体安全。（3）有助于增强消费者的维权意识，树立维权观念，提升维权能力，共同监督产品质量安全。（4）有助于在一定程度上降低行政监管成本。“执法对象多，执法人员少，执法任务重”是一些地区基层监管部门的真实写照。在这种情况下，职业打假人有效提供违法线索，精准定位违法行为，及时发现产品质量问题，在一定程度上降低行政监管成本。④既然如此，职业打假行为就不可能构成任何犯罪。

不少学者对职业打假持否定态度，有些司法机关甚至将职业打假行为认定为敲诈勒索罪，大体有如下值得商榷的理由。

第一，打假属于公权力的范围，私人不得打假。

这种说法并不成立。公权力是为了保护私权利而存在的，二者原本就不应当对立。公权力的行使与私权利的行使虽然各有其专门领域，但它们之间的界线并非恒定，政府能力大小、公益性程度、执法效率高低及法律私人实施的成本及收益等多种因素都可决定这条界线的偏离方向及程度。所以，不能简单认为打假是公权独占性的领域。

第二，职业打假行为属于以违法纠正违法或者以恶抑恶。

这只是对职业打假行为持否认态度学者的价值判断，我们完全可以作出相反的价值判断。例如，职业打假行为是行使权利的行为，并不是所谓故意制造损失；将商家因销售伪劣产品而承担的责任，评价为对商家的合法权益的损害，明显不符合事实与法律规定。职业打假行为不违反任何法律，不能将这种行为评价为“用违法纠正违法”；惩罚性赔偿是法律规定的制度，职业打假人根据法律规定获得赔偿，所谋取的并不是非法利益。既然是法律上的维权行为，就没有理由将其评价为“以恶抑恶”。

第三，职业打假行为是为了谋取个人利益。

这种观点以行为人的获利目的为根据，将职业打假行为视为危害社会的行为，似乎只有无偿的打假行为才是合法行为。然而，为了自己牟利本身不是违法的根据，将按照法律规定的索赔行为评价为“非法牟利”，也明显不符合法律规定。

第四，将职业打假与典型的敲诈勒索混为一谈。

上述观点为了否定正当的职业打假，将典型的敲诈勒索行为归入职业打假行为，然后再全盘否定。不管是从事实归纳的角度，还是从方法论的角度来说，这一做法都不可取。换言之，不能为了否定职业打假，就将典型的敲诈勒索行为归入到职业打假。将敲诈勒索行为作为职业打假的必要环节或者通常做法，必然导致将正当合法行为认定为犯罪行为。

认为职业打假打为扰乱正常市场经济秩序的观点，有颠倒黑白之嫌。其实，没有职业打假行为，导致伪劣产品的泛滥，才会扰乱正常市场经济秩序。同样，认为职业打假者频繁投诉和诉讼索赔的行为，浪费了宝贵的行政执法和司法资源，也是一种不当评价。

有学者指出：“诉讼是现代社会解决纠纷的最主要的方式，社会调解是解决纠纷的重要方式，将纠纷提之消协或法院只是解决纠纷的必要前提而已。在一个现代人看来，很难说这会对相对方带来什么精神强制。因此，威胁诉诸法院或消协等，只是受害方在和解中促使相对方满足自己要求的策略而已，没有侵害到相对方的任何权益，不构成敲诈勒索。但向媒体公布则略有不同。媒体由于传播信息的迅捷性、广泛性，一旦商家的商品缺陷或者服务劣质被公之于众，对其将会带来极其不利的后果，甚至是毁灭性的打击。因此，向媒体公布会对相对方产生一定程度的精神强制，是一种胁迫行为。”但在本文看来，这种观点存在疑问。

其一，向法院起诉与向媒体披露都是使事实公开化的行为。因为在公开审理案件时，相关信息仍然被公众知悉。而且，一些媒体也会报道案件审理情况。既然如此，就不能认为向媒体披露与向法院起诉有区别。

其二，大多数情形下，是由于生产者、销售者不依法赔偿才导致行为人采取向媒体披露等措施。例如，2005年初的一天，刘某发现自己刚刚购进的一桶食用油里有一橡胶圈，便和厂家联系，厂家迟迟未采取措施。于是刘某便和一家新闻媒体联系，后该新闻媒体予以曝光。曝光后，厂家着急，主动和刘某联系，要求送刘某一箱油和300元人民币，私下解决。刘某要求厂家赔偿36000元，如果厂家不答应，他就在网上发帖子，让媒体继续曝光，让该产品滞销，并告诉厂家其银行账号，让厂家将钱打入卡内。后厂家佯装同意，及时报警。2006年初刘某被抓获。某法院以敲诈勒索罪（未遂）判处刘某有期徒刑二年，缓刑二年。理由是：从客观上看，刘某索赔超过必要的限度，仅仅因一桶色拉油向厂家索要36000元，并且以向媒体继续曝光、在网上发帖子等手段相威胁，强行索取赔偿款。从主观上看，刘某已远远超越索赔的初衷，具有非法占有的故意。所以，刘某的行为应以敲诈勒索罪（未遂）论处。但是，这样的判决不无疑问。从形式上说，媒体曝光表面上是刘某的行为造成的，不如说是厂家自己造成的。如果厂家及时采取措施，媒体就不可能曝光。而且，既然媒体已经曝光，那么，让媒体继续曝光，对厂家来说也难以构成胁迫。天下没有“自己可以违法但不允许被媒体曝光”的道理！

其三，退一步说，即使向媒体曝光是符合敲诈勒索罪的客观构成要件的行为，也应当承认其具有阻却违法性的事由。这是因为，媒体曝光使更多的消费者知悉具体的伪劣产品，从而免受损害。通过媒体报道，损害厂家、商家的局部利益，保护了更多消费者的合法权益，是一种阻却违法的行为。从宏观上说，“如果放弃对知假买假者的法律保护，任由制假、售假的泛滥，不仅损害了我国商品经济良性发展的市场交易秩序，而且也侵犯了民众追求健康、安全、优质生活的权利。因此，从社会规范价值指引与选择的视角，应该着力于打击和抵制商家的制假、售假行为，鼓励货真价值、童叟无欺的规范市场交易规则，为此需要有限度地容忍职业打假人的专业打假行为。”

总之，工商管理部门的人员有限，不可能查处一切假冒伪劣产品。依靠普通消费者运用惩罚性赔偿制度遏制生产、销售假冒、伪劣产品的行为也不现实。反之，职业打假人具备相应的经验与精力，其行为有利于预防生产、销售假冒、伪劣产品的违法犯罪行为。不容忍职业打假行为，就必然放纵职业造假行为。换言之，在当下，产品质量的提高，有赖于职业打假行为。如果将职业打假行为认定为犯罪，无异于助长生产、销售假冒、伪劣产品的违法行为，严重违背刑罚目的。

结论

犯罪的本质是侵害法益，刑法的目的是保护法益。当行为侵害了一种法益但同时保护了另一种法益时（不管是行为人本人的法益还是他人或者公共利益），就需要进行法益衡量。如果行为保护了更为优越或者同等利益，该行为就不可能构成犯罪。不仅如此，即使行为保护的利益小于所侵害的利益，但经过权衡之后，发现行为对法益的侵害并不严重时，也不应以犯罪论处。之所以要求防卫行为“明显”超过必要限度才成立防卫过当，就包含了这个道理。即使维权行为符合构成要件，但在认定构成犯罪时，也必须以其不法程度高于通常情形为前提；而且，在判断行为是否产生了构成要件结果时，必须扣减相对方过错应当承担的损失（责任）。例如，面对合法屠宰厂的负责人毁坏非法屠宰厂的财物的案件时，司法人员要考虑该行为对其他合法利益的保护，对该行为认定故意毁坏财物罪的标准必须明显高于通常情形的故意毁坏财物。这样认定犯罪，既符合犯罪的本质，也不会助长违法犯罪行为。

刑事司法应当公正。公正的基本法则是，不允许任何人对自己司法，在侵害者与受害者之间、在罪恶与惩罚之间，必须有一个中立的第三者；这个第三者如同两个行为和两个行为人之间的正确距离的担保者。司法人员在适用刑法时，应当以刑法理论为指导，而不应当与自己的利益产生任何联系。但是，部分办案人员与办案机关在处理案件时，并没有以刑法理念为指引，而是以自身利益为导向。之所以会以自身利益为导向，主要是因为不科学的考核指标的泛滥与罚没收入的返还。

各种不科学的考核指标泛滥，使公检法人员的执法、司法行为与自己的利益直接挂钩。公检法人员为了避免自己的考核利益受损，在判断行为是否构成犯罪时，不仅要考虑案件事实与刑法规定，还要考虑如何处理才不至于损害自己的利益。概言之，为了维护自己以及同行的利益，只能以牺牲被告人（偶尔可能是被害人）的利益为代价。之所以说以牺牲被告人的利益为代价，是由于各项考核指标使得公检法认定的犯罪越多，所获得的利益就越大。因为各项考核指标基本上都是打击犯罪的指标，而没有自由保障的指标。例如，公安局派出所一般都有刑事案件的立案侦破等指标，检察院的重要考核内容是“逮捕后的起诉率”以及“起诉后的有罪判决率”。这些指标不断强化公检法人员打击犯罪的观念，使得公检法人员认为犯罪打击得越多越好、对犯罪的处罚越严厉越好。于是，检察机关在提起公诉后，就会想方设法阻止法院判决无罪。同样，一审法官宣判后，也会阻止二审改判。因为二审的改判，会影响一审法官的考核。于是，一位嫌疑人被拘留、逮捕后，基本上不可能被宣告无罪。换言之，即使其行为只是一般违法乃至并不违法，但由于已经被拘留、逮捕，司法机关仍会硬着头皮起诉和宣告有罪。考核不只是针对办案人员，同样也指向办案机关。在考核指标引导下，公检法机关也要想方设法使办案人员满足考核要求。由于打击犯罪越多越能满足考核要求，将一般违法行为乃至正当行为认定为犯罪的现象难以避免。

罚没收入的返还，也是导致将一般违法行为乃至普通经济纠纷认定为犯罪的重要原因。表面上，公检法的罚没收入上缴财政，但地方财政部门会将罚没收入返还给公检法机关。于是，一些公检法机关成为为自己谋取利益的机关。在立案、侦查、起诉、审判工作直接与公检法机关的经济利益挂钩，间接与公检法人员的经济利益挂钩的情况下，当然是有罪案件越多越好；在犯罪案件较少的情况下，就不可避免地将一般违法行为或者普通经济纠纷认定为犯罪。

决策者应当清醒地意识到，不科学的考核指标的泛滥以及罚没收入的返还，会导致公检法机关本身及其工作人员形成一个具有自身独立利益的群体。独立的利益群体一旦形成，就必然与行为人争夺利益；在许多场合，只有牺牲行为人的利益，才能维护自身的利益。由于一般违法与刑事犯罪缺乏清晰可见的界限，办案机关无论如何都可以讲出几点有罪的理由。所以，一旦一般违法行为进入到刑事诉讼程序，办案机关为了自身的各种利益，就不得不强行“走程序”，直到最终定罪量刑。

司法工作人员应当以刑法理念为指导，而不能以自己的利益为导向。“公、检、法人员一定要意识到，刑罚的目的是预防犯罪，如果将行为人定罪量刑不利于一般预防与特殊预防，而导致更多或者更严重的犯罪发生时，就要通过刑法外的其他合法路径处理。”第七次全国刑事审判工作会议强调：“要正确适用刑事法律，兼顾天理国法人情，坚持严格公正司法，以严谨的法理彰显司法的理性，以公认的情理展示司法的良知。”公民大多是在合法利益得不到国家机关及时有效保护或者救助的情况下才实施维权行为，司法机关应当善待维权行为。法律不强人所难，司法机关更不能对维权人提出过高过严的要求。否则，不仅有悖天理国法人情，而且必然助长违法犯罪行为。

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