项目参保下、没有社保下的“本人工资”认定

项目参保下、没有社保下的

“本人工资”认定

项目参保下的“本人工资”

以建设项目参加工伤保险的，支付工伤保险待遇以自治区上年度在岗职工平均工资为基数，2022年为每月9885元。2023年数据尚未公布，但2024年1月1日起新发工伤的，按照发生工伤上年度全区全口径城镇单位就业人员平均工资为基数。2023年全区全口径城镇单位就业人员平均工资为每月7666元。

根据人力资源和社会保障部、住房和城乡建设部等部委《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号文）、人力资源和社会保障部、交通运输部、水利部、国家能源局、国家铁路局、国家民航局《关于铁路、公路、水运、水利、能源、机场工程建设项目参加工伤保险工作的通知》（人社部发〔2018〕3号文）以及宁夏回族自治区人力资源和社会保障厅《关于进一步做好建筑业工伤保险工作实施方案》（宁人社发〔2015〕32号文）、《关于做好铁路、公路、水运、水利、能源、机场工程建设项目参加工伤保险工作的实施意见》（宁人社发〔2018〕42号文）的规定，建设项目包括建筑、交通、水利、能源等工程项目，可以以用人单位形式参加，也可以以项目打包参加，但必须参加工伤保险。建设项目参加工伤保险后，支付工伤保险待遇，以自治区上年度在岗职工平均工资为基数。宁夏回族自治区人力资源和社会保障厅等部门联合印发的《宁夏回族自治区工伤保险经办规程（试行）》（宁人社发〔2023〕220号）规定，项目参保领域2024年1月1日起新发工伤的，按照发生工伤上年度全区全口径城镇单位就业人员平均工资为基数。

必须要注意到，“在岗职工平均工资”和“全口径城镇单位就业人员平均工资”是两个不同的概念。前一个主要出现在统计部门的公告文件中，是传统的统计项目，统计范围主要是非私有单位。很明显，这是因为非私有单位的工资统计数据相对规范，可靠性强，且采集便捷。后一个主要出现在人社部门的文件中，是对前一个数据的加权计算，加进去了私有单位的统计数据。这与统计方式和手段的进步离不开关系，更贴近更多人的实际工资性收入。

以上是段题外话，回到以建设项目参加工伤保险。这是国家为了解决建设工程领域工伤高发且无劳动关系、参保困难而导致工伤赔偿矛盾尖锐这一突出问题，在工伤条例规定的用人单位参加工伤保险之外，以部门规章和政策文件创立的一项工伤保险制度。由于众所周知的原因，尽管不断治理，建设项目中仍存在大量的工程转包、分包、挂靠行为。实际的施工主体所雇佣的劳动者，与工程总承包单位、分包单位或者就只是名义上的承包单位之间并不存在劳动关系，也就无法正常参加工伤保险。施工单位对项目管理当然包括人员管理上承担法律责任，但在事实上不可能总是与成百上千的施工人员签订书面劳动合同，并且这些施工人员在不同项目和相同项目的不同工序期内，数量都有大幅度的变化。在人员的强流动性下，工程却是“铁打的”，以工程项目整体打包参加工伤保险，就成为非常好的选择。自2018年以来，在自治区人社、住建等部门的有力推进下，全区新建工程基本都以项目参加了工伤保险，涵盖了相当部分工程领域的施工人员。当然，施工单位因为种种原因，未及时在社保机构登记、更新施工人员名单，导致施工人员未能参保的也仍有相当数量。

随着自治区上年度在岗职工平均工资这一基数的不断增长，项目参保支出越来越高，形成了新的不平衡。以2023年发生的工伤为例，自治区上年度（2022年）在岗职工平均工资为每月9885元，以单位投保的缴费工资为每月3933-4408元。基数的差距导致在相同工地、相同伤残等级的情形下，项目参保比单位投保（最低基数）的工伤保险待遇标准要高出一倍以上。这一问题根源是2019年以前单位投保的基数也是以自治区上年度在岗职工平均工资为基准上下浮动。后国家要求改为上年度全口径城镇单位就业人员平均工资为基准上下浮动。单位投保基数算法变更后，项目参保未及时随之变更。

为解决这一问题，项目参保下的2024年新发工伤的保险待遇支付标准改为上年度全区全口径城镇单位就业人员平均工资为基数。尽管在一般情况下单位投保都是最低基数缴费，导致项目参保待遇支付标准仍然较高，但在政策上实现了统一，差距应该会逐渐缩小，更为合理、公平。

一个题外话是“平均工资”每年发布时，总有人说自己的工资拖了“平均工资”的后腿。这既是玩笑也是事实。一方面确实是有相当数量的人群的实际收入很高，人数更多的低收入群体自然在统计学上被平均，心理上有被“忽略”或“被代表”的感受；另一方面我们也要注意到，统计学上的“平均工资”是“应发工资”，不是“实发工资”，是用人单位对该职工的全部支出，包括应扣缴的个人所得税、社会保险、住房公积金等税费和应支出的提成、奖金、年终奖等各项福利待遇。在制度完善的企业，普通职工一般月实发工资4000-5000元，其实际的月应发工资可以达到7000元以上，已经接近“平均工资”。2023年全区全口径城镇单位就业人员平均工资为每月7666元，这个数据应该讲是符合实际用工成本的。

没有社保下的“本人工资”

在没有社保的情形下，“本人工资”应该等于实发工资，但实发工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。2022年宁夏在岗职工月平均工资9885×60%=5931元。2023年数据尚未更新。

受伤职工既没有单位参保也没有项目参保，“本人工资”的认定因为没有法律的明确规定导致存在更多的争议，至少又有3种情形：

实发工资是“本人工资”的字面意思，在无社保缴费工资时这种理解一般并无问题。一般可以以事故发生前12个月的实际发放工资总额除以12即可得出。如果没有满12个月的，可以按照实际出勤月数。如果1个月都未满的，以实发总额除以实际出勤天数算出日平均工资，再乘以每月标准的平均工作日21.75天来推算月平均应发工资。多数仲裁和法院采用这一算法。

但有一种意见认为，实发工资没有满12个月时，不能进行推算。理由是有些工作是季节性的，某些季节会特别高，某些季节特别低甚至没有，工作满12个月和某段时间内推算得出的结果差距较大，推算的结果不符合该职工12个月内的实际收入水平。典型的如建筑工地的一些专业分项，某一工地的工作量只有几个月甚至几天，平均每月收入上万元甚至更高。该工地工作量完成后只能再换工地，可能存在有间隙，并且宁夏地区的室外施工有3-4个月的冬季停工期，不可能连续施工12个月。在工地干6个月，收入10万元，但很有可能这个工人实际1年也就干了这6个月，这10万就是全年的收入。用这10万除以12个月还是6个月，后果差距成倍数。故这一意见有其一定的合理性。在没有明确法律规定之前，以上两种做法在仲裁和审判实践均存在。

那么不论客观原因还是主观原因，如果不能推算，就产生以下第2种的算法。

没有实发工资时，有约定的可以按照约定工资；没有约定或约定不明的，可以按照上一年度同行业或者同单位同岗位的平均工资予以认定。

工伤案件里有种常见情形，即发生工伤时受伤职工工作开始才几小时或者几天，导致没有实发工资或者是没有足月的实发工资（题外话：新职工发生工伤的几率大于老职工，尤其在建筑和生产性企业，可能是对工作环境和流程不熟悉导致）。即便用人单位准备办理社保，都尚未来得及（题外话：这里给用人单位的意见就是不要决定聘用了就立即让员工上岗，应该签订合同并办理完成社保手续后再允许员工上岗，这确实很麻烦，但有必要）。这种情况不仅没有缴费工资，实发工资可能都没有。“本人工资”的认定就要看具体情况。如果有签订书面劳动合同、其他书面证据记载或者双方口头约定而都认可的约定工资，可以以约定工资为“本人工资”。如果既无约定也无法或者认为不应该推算的，也可以按事故发生时的上一年度相同行业或者同单位同岗位的平均工资予以认定。

很明显，同单位同岗位的平均工资更合理，但因为用人单位需要提供数据，存在可能不真实的问题，所以实践中不得不经常采用相同行业的平均工资。宁夏上一年度各行业的平均工资、在岗职工平均工资等数据，一般会以每年5-6月公安厅交通管理局发布的交通事故赔偿标准中的数据为准。该文件实际又是来源于统计部门的统计数据。如果直接到统计部门的网站查找，会发现有关数据是在1-4月分批公布，提前自己整理确实有困难，但是可以做到的。

如前所述，《工伤保险条例》第六十四条规定，本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。依据这一规定，在查明实发工资或者约定工资，或者均无法查明而参照同行业或者同单位同岗位的平均工资时，应该在该条的限额内予以认定。“本人工资”最低限额应该按照职工平均工资的60%计算。以2023年发生工伤、适用上一年度即2022年的数据为例，“本人工资”最低限额为宁夏（全区统筹）职工月平均工资9885×60%=5931元。

但这就产生了有社保反而比没有社保，工伤保险待遇基数要低的问题。以2022年的数据为例，宁夏社保最低缴费基数为3933元，比职工平均工资的60%5931元低了近2000元。在实践中，部分劳动仲裁和法院认为有社保比没有社保还低，这个问题“很严重”，而使用自由裁量权没有严格适用本条，对查明或参照的工资低于下限的，仍按照查明或参照的工资计算。

这个问题的根源是这条规定的立法原意是对社保“缴费工资”的限定。即“缴费工资”应该在统筹地区职工平均工资60%至300%之间浮动。但“缴费工资”在2019年之后逐步改为统筹地区上年度全口径城镇单位就业人员平均工资为基准上下浮动，浮动比例由统筹地区的社保部门决定。比如宁夏在2023年就在“全口径”57%至300%之间浮动。浮动的基数和比例都发生了变化。也就是本条规定在社保部门已经不再严格适用。

但纵观有关工伤的全部法律、法规、政策，对于没有社保情形下的“本人工资”认定，没有其他规定，本条仍然是最应该被适用的。《工伤保险条例》是国务院2004年颁布实施、2011年修改的行政法规，在工伤领域法律位阶最高。在条例没有修改或者我们所期待的劳动法典制定之前，尽管在社保行政领域内因国家政策原因该条被变形适用，但在仲裁和审判的法律适用领域，该条在修改前仍应严格执行。

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