“伦理的奢侈”与“法律的底线”

立法所应符合的道德是君子的道德还是小人（众人）的道德，即是说，立法应符合高标准的道德还是低标准的道德，这是古代思想家们之间一重大分歧之所在。

在中国古代，无论是正统思想家（儒家及其追随者），还是站在他们对立面的崇尚法律武器的思想家们（法家及其追随者，下文经常以 “国家主义者”称之），都有一个总的思想倾向，即对人们的行为提出了难以达到的高要求（道德要求或法律要求）。例如，儒家及其追随者们自“人人皆可以为尧舜”的理论出发，主张“制礼乐（包括法 律）……以教民平好恶而反（返）人道之正”。这就是要求通过立法 使民众放弃个人自然好恶（如好逸恶劳、好利恶害等）而达到伦理要求的君子的道德水准（如“舍生取义”等等）。在这种立法思想指导下，他们常批评法家的法律制度是“推君子而入于小人之域”，指责法家的立法有诲淫诲盗之嫌。他们要求立法做到“驱小人入于君子之途”，这实际上是主张用少数“君子”才能做到的行为作为标准制定法律去苛求众人。他们常用以批评法家之立法的一句名言是：“法能杀不孝者，而不能使人为孔曾之行；能刑盗者，而不能使人为伯夷之廉。”言外之意，最好的法律应是能够使所有的人都变成孔伋、曾参一样的杰出“孝子”，或使所有的人都变得像伯夷这位著名的贤人一样正直廉洁的法律。无疑，这种法律必须用孔伋、曾参、伯夷甚至孔子、孟子那样的道德水平去苛求众人，否则便达不到目的。荀子曾要求国家通过“好礼义、尚贤使能”、重视法律等途径使所有的“小民”都达到“不待合符节、别契卷而信，不待探筹投钩而公，不待衡石称县（悬）而平”的道德境界，要求把这种常人难以实践而只有少数“君子”才能做到的行为变成众人的行为规则。事实上，以尧舜禹汤文武周孔的道德为众人之法，是儒家及其追随者们潜意识中的共同主张。这种主张在他们的努力下不断被注入法律，或在司法中得到实践。以夫妻、家庭、交友、兄弟等日常生活中的言辞细故责人，动辄扣以“非礼”“不敬”“不 义”“不孝”“不友”“不道”之罪名，给予刑罚，并标榜“义刑义杀”，这就是“儒家立法”或“儒者执法”的一般特征。“以礼入法”“礼法结合”的过程正是法律以君子、贤人的道德标准去苛求众人（普通百姓）的特征不断深化的过程。唐律中的“犯父祖名讳”“居丧嫁娶作乐”“冒哀求仕”“委亲之官”“别籍异财”“违反教令”等罪名，正是这一特征的体现。在汉以前，能达到不犯父祖名讳、居丧不嫁娶作乐、父母死不贪恋官位归家服丧三年、父母年高不外出作官、父母在世不分家析产以及绝对服从父母的命令（如舜之事瞽叟）等行为要求的，都算是了不起的，都要被人们所传颂。亦是说，只有少数大德君子才能做到。但到了唐代，这些竟成为对普通百姓即所谓“众人”“小人”的强制要求。若说是因为人们的道德水平提高了，法律才相应有这么高标准的规定，那显然不对。因为，从儒家正统观点来看，自春秋战国以来人们的道德江河日下、日益败坏。其实，正是出于对道德日益“堕落”的忧患，儒家才不断致力于把从前的道德要求变成法律要求，以维持道德于不坠。同时，我们还应该注意到，“礼之所去，刑之所取”“出于礼而入于刑”不仅仅是先秦儒家及后世正统思想家的观念，也是几千年中国法律传统的实际特征，是古代法律实践中的事实。“礼”正是以君子的德行为标准。因此，对众人课以“礼”（这种事实上的法），并对违礼者施以刑，实际上就是在实施“强众人为君子圣贤之行”的法律。

法家的骨子里也是如此。他们表面上并未对老百姓实行少数君子之标准，甚至主张对君子、贤人实行小人之标准就行了，但事实上他们本着“使大邪不生、细过不失”“重者不至、轻者不来”的理想，企图通过法律达到“小过不生、大罪不至”的目的，因而规定了十分苛刻、繁琐、严酷的法律，责小人以锱铢之过。最为典型的是那“弃灰于道者断其手”的“商君之法”以及李悝《法经》中“窥宫者膑、拾遗者刖”的惨苛规定。

这种欲将高层次的道德变为法律苛求于众人、强众人之所难的倾 向，受到了历来有识之士的尖锐批评。甚至那些从宏观上讲有着潜在的 “强小人为君子之行”立法意识的人们，也曾对具体法律制度的苛求众人倾向提出过批评。

《管子》说：“明主度量人力之所能而后使焉，故令于人之所能行 则令行。……乱主不量人力，令于人之所不能为，故其令废。……夫令出而废，事举而败，此强不能之罪也。故曰：毋强不能。”“度量人力之所能”就是看看普通的人能否做得到，“令于人之所能行”就是立法以常人（中等人）的道德为标准。如果不是这样去立法，那就势必立“强人所难”之法。这种法律势必成为一纸空文。《管子》又说：“求多者其得寡，禁多者其止寡，令多者其行寡。求而不得，其威日损；禁而不止，其刑罚侮；令而不行，则下陵上。”法律的过分道德化特别是将君子之德行变为众人的法律义务，就是“多求”“多禁”“多令”， 势必因为无法实现而损害法律的尊严。《文子》说：“治世之职易守也，其事易为也，其礼易行也，其责易偿也。……故高不可及者不以为人量，行不可逮者不以为国俗。……故国治，可与愚（者）守也，而军旅可以法同也；不待古之英隽（俊）之人而人自足者，因其所有而并重之。末世之法，高为量而（行）不及也，重为罚而罚不胜也，危为其难而诛不敢也。民困于三责，则饰智而诈上，犯邪而行危，虽严刑不能禁其奸。”这里的 “职”“事”“责”“礼”，概言之就是行为规范或广义上的法律。行为规范必须平易近人，不能强人所难。如果以众人不能达到的为法律，人们就会动辄犯法，但又因为害怕不可宽贷的刑罚而千方百计欺骗上司。这样下去，势必防不胜防，罚不胜罚。有了不苛求于人、理大罪赦小过的法律，大家都能够遵守也乐于遵守，于是国家的治理就不一定要圣贤才能实现，愚者也可以办到。

汉人荀悦也曾指出：“教初必简，刑始必略。……未可以备（而备），谓之虚教；未可以密（而密），谓之峻刑。虚教伤化，峻刑害民，君子弗由也。设必违之教，不量民力之未能，是招民于恶，故谓之伤化；设必犯之法，不度民情之不堪，是陷民于罪也，故谓之害民。”这可谓对立法强人所难者一针见血的批评。由于在正统思想家们的心 中，“法”就是“礼与刑”，所以，他们所主张的立法，大多是众人无 法遵守的“必犯之法”（包括“必违之礼”），是“民情”（寻常百姓之情）所“不堪”的立法，是故意给老百姓设陷阱的立法。

“法苛难行”，这是古人的一般共识。但什么叫“苛”？古人常常只注意到了“秦法繁如秋荼，而网密于凝脂”式的苛法，而忽视了儒家及后继者所倡导的另一种形式的“苛”：强迫百姓都为“夷、齐、曾、史之行”，以高不可及、行不可逮者为众人之法。前一种“苛”给人以残酷的印象，后一种“苛”给人以“爱民如子”“仁慈”的印象，正如一位父亲苛求儿子以高尚德行时完全可以说：“我是劝你学好，要你更成器，是为了你好！”儿子也常相信是如此。正因如此，人们常深受其害而不觉其为“苛”。同时，人们还有一个错觉：似乎儒家及其后继者对人们的苛求只是道德上的，而非法律上的；似乎法家及其后继者对人们的苛求只是法律上的，而非道德上的。其实，在“出礼入刑”的原则下，儒家及其后继者的苛求已进入法律领域（已如前述），唐律等就是例证（还包括律外对违礼者任意处刑）；同样，在“细过不失”的原则下，法家及其后继者的苛求也早已进入了道德领域——进入了他们所崇尚的国家主义道德领域。“过”在当时只能是一个道德概念，决没有今日法律中表示犯法（罪）的主观因素（要件）的“过错”的含义（这种含义指的是人的主观状态）。它指的是一种独立于重罪、轻罪、小罪的不良行为（何况是“小过”），这当然只能是道德上的不当行为。这种道德上的不良行为也在不可宽宥之列，这当然是以毫无“细过”的“圣贤”的道德（国家主义道德）作为法律去苛求广大百姓。所以，在他们那“刻薄寡恩”“反道败德”的表象背后，有着他们自己的一套道德。我们大可不必因袭正统思想家们对他们的评价，继续说他们是只要法律不要道德或重法律轻道德。因为他们刻意反对血缘主义道德，才给人如此印象。尽管如此，他们与血缘主义道德间的脐带并未完全割断，也不可能一刀两断。

立法既然不能以只有少数贤人君子才能实现的道德水准为标准，那么应以什么样的道德水准为标准呢？

商鞅说：“不待法令绳墨而无不正者，千万之一也。圣人以千万治天下。故夫智者而后能知之，不可以为法，（因为）民不尽智；贤者而后能行之，不可以为法，民不尽贤。”他认为，好的君主不是以“千万之一”（千万人中的一个君子）的标准治国，而是以“千万”（成千上万的寻常大众）的道德标准作为通用的行为规范去治国。所以，只有少数智者、贤者才能做到的决不能作为众人的法律。这个“千万”，就是指一般的人，指上不及夷、齐、曾、孔，下不至“盗跖”、桀纣的占人口绝大多数的人。以他们的道德水平为立法标准，才算平易近人。正是从这个意义上讲，韩非子才说“不恃人之为吾善也，而用其不得为非也”。“为善”是对君子的要求，“不得为非”是社会上一般人都能做到的。

这个“千万”标准，清人吴铤更为明确地解释为“立法一以中人为 准”。他说：“古之立法，第论其大者，而损益调剂属于人，而不以著之于律。……先王严以待天下之君子，宽以待天下之小人，故立法一以中人为准。”他批评当时的立法：“今之法不论其为何人，而一与君子之法待之。君子不得于什一而中人与小人者什九。强天下之中人小人而俱为君子，是犹（欲）盲者而知黑白之情、聋而欲清浊之声，必不可得矣。刑一人。天下孰不可刑？天下无不可刑之人，而人（人）皆有可刑之法（罪）。从而诛之，是残也；且有不可胜诛……犯法者多，不能不有所纵舍；多纵舍则法不必（没有严肃性），诛不必则法弛而民玩，而法之所及者无几矣。”这是上述所有睿见的高度总结。

历代这种反对“强天下中人小人而俱为君子”的立法的思想言论 也多多少少地影响了立法。历代立法大都标榜“约法省刑”“网禁疏阔”“理大罪赦小过”等，无疑是受到这种立法思想的影响。“中人”或众人的道德水准如何认定？绝大多数人的寻常好恶便是“中人”道德标准。《文子》说：“先王之制，因民之性而为之节文”，“因民之所喜以劝善，因民之所恶以禁奸。”就是说，绝大多数人的好恶应是立法的标准。《管子》中“人主之所以令则行禁则止者， 必令于民之所好而禁于民之所恶”，也是这个意思。北宋人张丰更明确指出：“立法……常至于沮（阻）而不行者，何也？是其立法非人之情故也。何谓非人之情？夫天下之所共恶者而时轻（罚）之，天下之所共 恕（容忍）者而时重（罚）之，不当恕（宽宥）而强为之仁，不必恶而 过为之罚。凡此者，天下之情所不安也。”“天下之情”“众人之情” 就是中人的道德选择，不符合中人好恶取舍的立法就是不合人情。

那么，中人的好恶取舍是什么呢？就是说，绝大多数人具体好什 么恶什么呢？汉人晁错说：“臣闻三王（尧舜禹）臣主俱贤，故合谋相辅，计安天下，莫不本于人情……人情莫不欲安，三王扶而不危也；人情莫不欲逸，三王节其力而不尽也。其为法令也，合于人情而后行之。……情之所恶不以强人，情之所欲不以禁民。是以天下乐其政、归其德。”这里所说的虽然只是中人好恶取舍的一个总原则，而未提及更具体的内容，却明确地界定了范围和方向。中人（众人）所共恶的，当然不可在立法上强迫众人去做（例如强迫人们告奸特别是告发亲朋）；中人所共好的，当然不可立法去禁止人们这样做（如众人都好拾遗，规定“拾遗者刖”，显然不合中人道德）。这些道理今天讲来似乎平常，但在两千年前无疑是了不起的深睿之见。

关于法律与道德间的这种关系，近现代西方法学家也曾有过论述，可资参考。如美国著名法学家罗斯科·庞德认为：“法律是道德的一部分，亦是维持社会秩序不可少的一部分。”他曾引用19世纪德国著名法学家乔治·耶利内克（Goerge Jellinek，1851—1911）的著名命题“法律是最低限度的伦理规范（a minimun ethics）”来说明法律与道德之间的本质联系，说明二者本质上的一致性。这种观点与前述管子、文子及荀悦、吴铤等所代表的“立法应以中人道德为准”的中国古代法律思想惊人地相似。依耶林内克和庞德之见，道德可分为两个层次，即“最低限度的伦理规范”和“伦理的奢侈（an ethical luxury）”。“最低限度”者就是维持社会秩序所必不可少的道德，如不杀人、不放火、不强奸、不盗窃、不抢劫之类；除此之外就是高层次的道德，就是虽为社会所赞赏但并非必不可少的道德，如主动施舍、无偿从事公益劳动、献身社会之类。前者如家庭中的油盐柴米和炊具一般必不可少；而后者则如花瓶、 油画和高档家具，有些像奢侈品。应该把前者变成法律，因为这是“最低限度”的道德，一般的人都能做到；但不应把后者变成法律，因为多数人做不到（就像多数人买不起奢侈品一样）。立法可以惩罚盗窃者，这在中人道德限度内；但不可以惩罚拾遗不归者，因为那对众人来说是 “高不可及”“行不可逮”的，直至目前绝大多数人还没有那么高的道德水平，那不过是“伦理的奢侈”部分的要求。这个“奢侈”部分，就是我们平常所说道德（狭义的道德），它是不应变为法律的。当然，如果上一个时代的“伦理的奢侈”变成了下一个时代的“最低限度的伦理规范”，那又是另一回事。