正 文
关于中建二局四公司是否应因其保全行为赔偿京汉公司损失的问题。申请财产保全错误，申请人应赔偿被申请人因其错误申请保全致被申请人所遭受的损失。本案中，中建二局四公司申请财产保全，既要实现保全保证执行的目的，又要避免因保全不当给京汉公司造成不必要的损失，诉讼时中建二局四公司应根据案件的性质、法律关系的内容合理审慎善意确定具体的权利、义务，据此确定诉讼请求具体金额，再依据被保全财产的性质，确定适当的保全方式、金额、期限，并根据案件的具体变化必要时适当做出变更调整。申请人出于故意或者重大过失，造成诉讼请求与案件最终处理结果产生不合理的偏差，由此给被申请人造成损害的，申请人应当依法给予赔偿。中建二局四公司在诉讼保全过程中，明知56205516.28元的工程造价鉴定结论系鉴定部门超出委托鉴定范围而错误出具，后鉴定部门按照法院委托的鉴定范围对原错误报告修正为5725758.24元，按照一审法院委托鉴定前的初步预计的涉案的工程造价为34725758.24元(固定价2900万元加设计变更及材料差、人工费5725758.24元)，中建二局四公司不以修正的5725758.24元鉴定结论为依据，而依据第一次错误的工程造价56205516.28元作为起诉及诉讼保全的基础金额提起诉讼，其错误保全的金额为21479758.04元(56205516.28元-34725758.24元)，中建二局四公司明显具有过错；因京汉公司仅以19498939.73元为基数计算损失，超出19498939.73元诉讼请求基数的部分的损失不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，判决：一、中建二局四公司于判决生效之日起十日内赔偿京汉公司损失761263.05元；二、平安财险公司于判决生效之日起十日内赔偿京汉公司损失102998.47元；三、驳回京汉公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21170.58元，由中建二局四公司负担11412.63元，平安财险公司负担2360元，京汉公司负担7397.95元。
本院二审期间，当事人未提交新证据。
本院经审理查明：第一份鉴定报告显示鉴定事项为：1.参照合同约定对设计变更工程量按合同签订时的工程定额进行造价鉴定；2.人工费、材料差价按内蒙古定额站的相关规定进行鉴定。鉴定意见第14页显示蒙宇公司系按实际施工图确定实际工程造价为56205516.28元，包括设计变更部分工程造价为21757889.77元、人工费调整价格为1258236.59元、材料差价为1849389.92元(以上三项共计24865516.28元)，原合同价款为31340000.00元。2016年9月8日蒙宇公司作出第二份鉴定报告，鉴定事项与第一次相同，鉴定意见显示人工费调整价格为2756496.99元、材料差价为306236.68元、设计变更为2663024.57元，设计变更工程量及人工费、材料差价共计5725758.24元。
另查明，平安财险公司2017年1月23日出具的《财产保全责任保险保单》第六条载明：“特约条款：本保函的有效期为自被保险人向法院提出诉讼财产保全申请之日起至保全损害之债诉讼时效届满时终止。”中建二局四公司提交的《诉讼保全责任保险投保单》第十七条载明：“特别约定：本保函的有效期为自被保险人向法院提出诉讼财产保全申请之日起至保全损害之债诉讼时效届满时终止。无其他特别约定。”
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
一、中建二局四公司应否向京汉公司承担诉讼保全损害赔偿责任
1.关于中建二局四公司申请保全是否存在错误的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。根据上述规定，申请保全是当事人享有的诉讼权利，其目的是确保生效判决得以执行，但因保全这一强制措施限制了被保全人的相应财产权利，为防止申请人权利滥用，平等保护被申请人的合法权益，保全申请人应谨慎、适当地行使诉讼权利，避免申请错误。具体到本案，中建二局四公司申请保全京汉公司2700万元的财产，是在第二份工程造价鉴定报告作出之后。第一份鉴定报告确定案涉工程全部造价为56206616.28元，第二份鉴定报告则仅针对涉案工程的设计变更、人工费、材料差等工程变量进行鉴定，鉴定结论为5725758.24元。根据本院(2018)最高法民终244号民事判决认定，中建二局四公司与京汉公司签订的案涉建设工程施工合同采用固定价结算，总工程价款为2906万元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。据此，第一份鉴定报告对整个工程造价进行鉴定，违反上述司法解释第二十二条的规定和一审法院委托鉴定范围，一审法院因此要求鉴定机构蒙宇公司针对工程变量重新鉴定。2016年9月8日蒙宇公司出具的第二份鉴定报告是对第一份鉴定报告的修正，第一份鉴定报告不产生证据效力，根据该份鉴定报告作出的鉴定意见，即设计变更、人工费、材料差价共计5725758.24元，加上合同约定的固定价2906万元，工程总造价为3478.58万元。中建二局四公司作为委托了专业律师代理诉讼的一方当事人，应当知道合同约定固定价结算的法律后果，其在明知第一份鉴定报告超范围鉴定已被第二份鉴定报告修正、其在诉讼中明确认可京汉公司已付款27160994.94元的情况下，对可能获得法院支持的工程欠款数额应有明确预见，但其仍坚持以第一份鉴定报告为依据申请保全京汉公司2700万元的财产，保全范围与可能获得、以及实际获得判决支持的工程欠款数额偏差甚大，超出了必要、合理的范围。即便中建二局四公司对第二份鉴定报告提出了异议，但在诉讼中其始终未能提出足以推翻该鉴定报告的理由和证据，也未根据案件情况及时调整申请保全金额，应认定该公司未尽到保全申请人谨慎、适当的注意义务。因此，一审判决认定中建二局四公司的申请保全行为构成民事诉讼法第一百零五条规定的申请错误，并无不当。
2.关于京汉公司损失金额的认定问题。一审判决认定中建二局四公司应赔偿京汉公司被冻结的银行存款的存贷款利差损失。中建二局四公司上诉主张，该公司申请查封的是京汉公司的房产，京汉公司以银行存款替换查封的部分房产，由此造成的损失不应由中建二局四公司承担。对此，本院认为，京汉公司以等值的银行存款替换被查封的部分房产，是为了及时止损，不影响诉讼财产保全目的的实现，符合法律规定，被冻结的银行存款因无法使用不能获得收益而产生损失，该损失系因中建二局四公司的错误申请保全行为所致，应由中建二局四公司依法承担损失赔偿责任。一审法院以冻结现金3978481.52元及19498939.73元为基数，按照中国人民银行的存贷款利率差，分时间段计算确定京汉公司的损失为864261.52元，符合本案客观情况，并无不当。
中建二局四公司与平安财险公司签订的《财产保全责任保险保单》第五条载明，保险期间为2017年1月25日0时起至2018年1月24日24时止，一审法院据此认定平安财险公司只对上述保险期间内的保全损害承担赔偿责任。但是，本院二审查明，《财产保全责任保险保单》第六条“特约条款”载明：“本保函的有效期为自被保险人向法院提出诉讼财产保全申请之日起至保全损害之债诉讼时效届满时终止。”同时，平安财险公司出具给中建二局四公司的《诉讼保全责任保险投保单》则仅载明“本保函的有效期为自被保险人向法院提出诉讼财产保全申请之日起至保全损害之债诉讼时效期间届满时终止。无其他特别约定。”对此，本院认为，《财产保全责任保险保单》《诉讼保全责任保险投保单》均系平安财险公司制定的格式文本，在投保单中平安财险公司并未向投保人披露保险期间，而仅披露了保函有效期，关于保函有效期起止时间的记载也与《财产保全责任保险保单》上的特别约定一致，且其约定符合财产保全责任保险的功能以及中建二局四公司的投保目的，足以使投保人认为保全损害之债在其诉讼时效届满之日内都可以得到保险赔付。本案没有充分证据证明平安财险公司对《财产保全责任保险保单》上记载的保险期间，向投保人进行了足以引起其注意的提示。因案涉财产保全行为发生于2017年6月6日至2019年6月4日，京汉公司在本院(2018)最高法民终244号民事判决于2018年12月29日作出后即提起本案财产保全损害之诉，未超过诉讼时效，若适用保险期间的约定认定保险公司的保险责任，必然导致保全损害之债诉讼时效届满前、超出保险期间的保全损害不能得到保险赔付，这有违保单和投保单上关于保函有效期的特别约定，也有违诚实信用和公平原则。因此，依据《中华人民共和国合同法》第三十九条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”的规定，以及第四十一条“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”的规定，本案应依据《财产保全责任保险保单》《诉讼保全责任保险投保单》上约定一致的保函有效期来确定平安财险公司的保险责任。
京汉公司在本院(2018)最高法民终244号民事判决作出之后，提起本案诉讼财产保全损害责任纠纷之诉，系在诉讼时效期间之内，产生保全损害之债诉讼时效中断的效力，京汉公司因中建二局四公司错误保全而产生的损害，均属于保函有效期内发生的损害，且未超过平安财险公司的保险责任限额，平安财险公司应对京汉公司864261.52元的损失承担赔偿责任。一审判决关于平安财险公司责任范围的认定存在不当，本院予以纠正。平安财险公司关于其不应承担保险责任的上诉请求，理据不足，本院不予支持。
因平安财险公司应承担的保险赔付责任未超出保险责任限额，京汉公司的损失通过保险赔付可以完全清偿，故中建二局四公司不承担损害赔偿责任。
综上，中建二局四公司的上诉请求部分成立，平安财险公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区高级人民法院(2019)内民初45号民事判决；
二、中国平安财产保险股份有限公司内蒙古分公司于本判决生效之日起十日内赔偿通辽京汉置业有限公司损失864261.52元；
三、驳回通辽京汉置业有限公司其他诉讼请求。
一审案件受理费21170.58元，由中建二局第四建筑工程有限公司负担5029.52元，中国平安财产保险股份有限公司内蒙古分公司负担5029.52元，通辽京汉置业有限公司负担11111.54元。二审案件受理费13772.63元，由中建二局第四建筑工程有限公司负担6886.32元，中国平安财产保险股份有限公司内蒙古分公司负担6886.31元。
本判决为终审判决。
审判员 潘杰
审判员 于蒙
二〇二〇年十二月二十九日
法官助理王永明
书记员李雪薇
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