国务院发展研究中心研究员张文魁资料图。本文发表于新经济学家智库，转载请注明来源。

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张文魁

国务院发展研究中心研究员

一、为什么需要亲创新的公司治理

尽管公司股东会、董事会、管理层等基础性架构早已存在，但公司治理这个专业术语的流行却始于上世纪八九十年代，而且自此以来，这个词汇的主要含义，以及公司治理改革的那些主要政策和行动，都指向如何制约公司管理层、大股东或实际控制人，如何保护小股东和利益相关者的合法权利。譬如，上世纪九十年代具有里程碑意义的卡德伯里报告、格林伯里报告、汉普尔报告，主要议题是增强董事会独立性、建立审计委员会、提高小股东的参与意识，等等；经济合作与发展组织（OECD）于世纪之交发布、并在本世纪进行多次更新的《公司治理原则》，基调就是促进股东权利的行使、加强对管理层的监督。许多国家的相关立法和修法，譬如美国2002年通过的萨班斯-奥克斯利法，以及我国于2005年和2023年修订的《公司法》，也体现了这种基本导向。这种基本导向无疑是正确的，因为在很长时期里，乃至在当前，许多经济体中的公司治理问题，主要就是掌握公司控制权的那些人，不论是执行董事、高管，还是大股东、隐形控制者，要么侵占公司利益和伤害小股东权益，要么玩忽职守甚至尸位素餐。许多研究文献都表明，沿着这种基本导向推进公司治理改革，有利于增强公司发展的可持续性、提高公司效益和竞争力。

不过，至今为止的改善公司治理的那些重要文件和行动，所处时代背景却被许多人忽视了。这绝不应该。那些重要文件和行动，是在上世纪所构筑的工业社会已经比较定型和成熟的时代背景下，是在产业创新的推进速度比较平稳的时代背景下，所获得的产物。这是经典工业时代的公司治理。而进入本世纪以来，随着创新的迅猛推进，特别是近几年，以及可以想象的未来几十年，随着数字化和人工智能等领域的创新不断突破，开始把几乎所有的公司，置于一个全新的时代环境。在创新重要性前所未有的时代环境中，创新给大小股东和几乎所有相关者所带来的可能利益将远超传统意义上的可见收益，因此我们需要思考，过去几十年以来推进公司治理改善的种种努力，是否存在遭轻视的领域和被忽视的漏洞。概而言之，我们需要探究，在过去改善公司治理的基础上，如何进一步迈向亲创新的公司治理。

亲创新的公司治理，与传统的良好公司治理有着显著不同。首先，由于公司收入和利润来源，从而股东、利益相关者以及管理层的长期和根本利益，在很大程度上取决于创新突破，而不是常规化的生产经营、稳健化的组织管理、建制化的监督控制。尤其是创新前沿企业，能否生存下去并脱颖而出，在于创新的成功，而非管理层按部就班地打卡上班、董事会一丝不苟地开会议事、监督者全面严密地审核检查。显然，传统的良好公司治理未必有利于创新，当然也未必有利于企业持续发展、卓尔不群。其次，适应于常规化生产和经营的激励约束机制，譬如无处不在的KPI、严密的考核、兑现的奖惩，即使经过不断修改和完善，但对于促进创新却可能不甚有效，因为创新充满不确定性，甚至会受到一些偶然因素的重大影响。特别是对于创新方向的把握、创新项目的选择，很可能只有少数极具洞察力和冒险精神，甚至具有赌博气质的人物，才能进行决断，而不是应该由瞻前顾后的一群人去决策。但是，如何约束这些人物，如何使他们承担责任以及应该承担多少责任，却破费思量。再次，创新需要大量的资金投入，而且所投资金将承受巨大不确定性和风险。创新所需要的不仅仅是风险资本、耐心资本，而且需要平衡性的内源资本、多样化的另类资本，同时也需要阶段性的、灵活性的资本退出机制和转换机制。因此，亲创新的公司治理，必定与亲创新的公司金融密切联系在一起。这种联系，可能会体现于融资条款的复杂性和想象力，譬如类别股份可能更加丰富、股权资本与债务资本更难以截然区分；也可能体现于权责利配置的别出心裁，很难以现有法律法规进行规范，譬如回购责任、约定事项告知责任、合法合规责任以及其他特殊责任的设置，等等。这些都将使得亲创新的公司治理，既充满张力，又充满变通性，甚至充满不确定性和动荡性。最后，亲创新的公司治理往往涉及科技伦理，并涉及创新的合规性，以及相应立法和执法问题。尤其是对于创新前沿企业而言，很可能创新处于无人区、应用处于灰色区，譬如人工智能、脑机连接、基因编辑等创新领域都属于这类情形，会对人类的已有伦理和认知产生冲击，需要在创新突破、业务发展、认知调整、规制跟进之间寻找平衡。此外，这些领域的创新型增长，还会引发垄断和不正当竞争方面的争执。上述问题，都可能在管理层、董事会、投资者等层面引发重大分歧和冲突，都需要探索合适的框架和制度来定分止争。

总而言之，创新不但正在重构利益格局，也在重划权利和责任边界，并在重寻企业、政府和社会之间的互动；如何构建亲创新的公司治理，必须进入研究界和政策界的视野。

二、亲创新公司治理的实践探索

事实上，在公司发展的日新月异实践中，一些创新前沿企业，已在探索如何使其公司治理框架和机制，更好地满足创新要求、符合创新规律、利于创新推进。美国人工智能领域的创新前沿企业Open AI，就有着颇为特别的公司治理。该企业虽然规模不大，远非成熟的大企业集团，但存在至少三个法人层级，最上层是非盈利的公共慈善机构（public charity）；第二层是含有员工股份的控股公司（Holding Company）,但第二层的控制权却由第一层所设立的子公司作为普通合伙人来行使；第三层则是含有微软投资的一个利润封顶公司（caped profit company）。这三个层级虽有多个法人，但却只有一个董事会，即第一层的非盈利机构的董事会，它控制着所有层级；这个董事会除了承担传统公司法意义上的受托责任，还专门订立了一个有别于传统企业的公司宪章（Charter），要求每个董事必须承担促进人工智能的安全和广泛受益的受托责任（the fiducairy duties in furthurance of its mission-safe AGI that is broadly beneficial）。而业务规模大得多的谷歌公司（Google），虽已形成了比较定型的公司治理，也在探索如何使其公司治理更加亲创新。谷歌实际只是一个庞大的创新型企业集团中的单个二级法人，其母公司——字母表公司（Alphabet），是一个伞型公司（umbrella company），旗下不但有从事搜索业务的谷歌公司，还有从事健康业务的Verily公司，以及从事无人驾驶业务的Waymo公司等。谷歌的上市地位于2015年被字母表取代后，股票类别至少有三种，其中由创始人持有的类别股票可以一股投十票，还有一类股票则没有投票权。人工智能芯片巨头英伟达（NVidia），股东比较多元和分散，董事成员的身份也比较多样化，但其具有研发背景和创新洞察力的创始人，以及相互高度信任的其他一两位董事，在公司遭遇危机的关键时期，以合作和信任的力量，稳住公司治理构架和公司创新路线，也对创新推进起到了重大作用。

显然，Open AI和字母表、英伟达等企业，正在努力使其公司治理更加亲创新、更能立于时代潮头。Open AI融合了非盈利机构、合伙、利润封顶、有限责任等制度，似乎试图在大量利用外部资本和提升内部人创新积极性之间，在市场化经营、谋取资本回报和秉持人工智能良好社会责任之间，在各个创始人分享控制权和集中统一决策之间，寻求一种可接受的平衡。不过，事实证明，维持这种平衡并非轻而易举，该公司经历了重大纷争和动荡。而字母表集团的公司治理结构，看起来一方面有利于创业者保持控制权，另一方面有利于一些创新型子公司获得外源融资，同时还有利于并购新公司、孵化新业务，并便于将新增长点通过资产重组方式及时注入到上市公司。不过，字母表的公司治理，应该面临着如何规范关联交易较多、提升透明度、防范风险传染性等问题，这些问题虽然属于公司治理的传统议题，但亲创新的公司治理毫无疑问也需要遵循OECD等国际组织和许多国家所订立的那些基本规则。而英伟达公司，则在董事的遴选与相互合作方面，进行了适应公司发展要求的探索。综合来看，亲创新公司治理，一方面需要引入更加灵活的控制权规则和利益结构，以促进前沿创新；另一方面，即使公司构架和公司体制可以变得复杂多样、公司金融和公司交易可以变得自治自恰，但基本的信息披露和透明度要求，都需要得到强化，或者也需要以创新态度引入新鲜机制。譬如字母表集团，就建立了各个子公司各自披露独立经营状况的制度，因为集团中的那些创新前沿企业之间，以及它们与母公司之间，可能存在交叉补贴以为“烧钱”企业提供阶段性输血，而且它们的创新方向的确定、创新路线的选择可能存在着商业机会的协商分配，包括“杀手型并购”等交易在完成之后就有可能被决定终止营业，这都需要最基本的独立披露制度，并接受监管机构和社会公众的评判。而Open AI，则在2023年和2024年这段时期，当公司治理面临重大危机的关头，创新性地引入外部独立调查机构，对董事会和管理层的工作进行评估，从而使公司动荡告一段落。英伟达也曾经历困难时期，那些具有韧性和前瞻性的董事带领公司度过了困境。

不难想象，亲创新公司治理的确更加需要新颖的定分止争机制。创新型企业，特别是创新前沿企业，董事会、管理层、投资者、利益相关者的分歧和争执，所涉及的问题很可能超出了传统工业企业的动荡经历，或者超出了经典的权责利范畴。2023年底，Open AI首席执行官兼董事，被董事会其他成员解雇之后，微软所投一百多亿美元资本，只是在第三层的公司占有股份，而整个Open AI由第一层的董事会所控制，所以微软即便反对这项解雇决定，也无济于事，而且微软在此后也仅仅争取到董事会观察员身份，这个身份并董事会无投票权。不过，微软通过公开发声，以及Open AI的多数员工通过公开发声，对董事会的解雇决定表示强烈质疑，便对Open AI当时的董事会形成了强大压力，被迫收回解雇决定，并聘请了一家律师事务所作为独立外部机构，对这次动荡进行审查，审查结论认为，当时董事会的解雇理由，并非当时董事会所宣称的原因；背后的真实原因，不但牵扯到董事会成员之间关于公司战略的分歧，还直接牵扯到公司的首席科学家、其他重要的研发人员、AI安全训练与评估团队。这个外部机构的审查，还促成了Open AI董事会的再次改组，并增设了董事会使命与战略委员会和AI安全委员会，还修订公司治理准则。而传统企业的公司治理，是股东会，而非外部独立机构，将发挥决定性作用。在Open AI的后续公司治理框架中，微软作为最重要的股东，将会发挥怎样的作用，仍然受到监管机构的审视和警惕，譬如欧盟就对微软在Open AI中的权力和影响力进行调查评估，微软不得不放弃其在Open AI董事会中的观察员席位。英伟达公司曾在2010年前后遭遇纷争和动荡，其重大创新成果之一——CUDA（统一计算设备架构），在2010年后的下载量一度大幅度下降，而股价也严重下滑，董事会某些成员比较沮丧，判断公司没有前途，但也有一些董事会成员判断公司的重大创新必将带来巨大收益，因而尽力防止一些目光短浅的股东将公司分拆。可见，亲创新的公司治理，不再局限于传统意义上的股权资本和股东权利、执行董事和独立董事、首席执行官和其他高管这些范畴，而是延伸到能够影响公司创新方向、创新价值观的那些人物，以及社会中介、监管机构乃至公众团体。

亲创新的公司治理，必须妥善应对和处理企业与创新者、创业者个人之间的关系。在传统的公司治理中，这种关系即使并不容易正确处理，但相对而言要单纯得多，因为那属于比较典型的“委托——代理关系”。但在许多创新型企业，创业者、创新者往往通过企业上市而获得巨额财富，他们个人会继续投资于一系列创新型企业，从而形成由他们个人掌控的企业系族。创新型企业系族的公司治理，不但涉及创新机会的重新分配，以及上市筹划和资产估值、财富变现等方面的布局，而且还会涉及到薪酬激励方面的安排。由于企业系族的复杂性，及其与创新所带来的价值提升或价值贬损直接联系在一起，很可能会使过去有效的良好公司治理穷于应付。创始人或重要创新者对于创新路线的判断，会影响公司重大决策，也会对既有的公司决策框架形成冲击。美国创新型企业家马斯克，就创办了一些企业，除了生产电动车的特斯拉（Tesla）之外，还有太空探索公司（Space X），此外还投资了Open AI、收购了推特（后改名为X），等等。Open AI 的创始人之一奥尔特曼，除了担任该企业的首席执行官之外，还投资于健康科技公司Thrive AI Health。在马斯克等创业家、创新家看来，这样的创业和投资多多益善。不过从公司治理的角度来看，不但关联交易、利益转移需要严加防范和严厉惩治，而且他们个人的时间和精力分配，是否与他们在某个公司的职位和薪酬相称，都是不可回避的重要问题。譬如马斯克作为特斯拉的首席执行官，是否将其足够时间和精力放在特斯拉的经营管理上，并是否应该从特斯拉获得全职的高额薪酬和股权激励，就成了一个颇具争议的公司治理问题。马斯克因此而遭受过股东起诉，也曾经由特斯拉股东会投票而获得许多股东对其在特斯拉获得高额薪酬的支持。而在传统的公司治理争执中，董事会制度足够可以处置此类问题。

此外，亲创新的公司治理，还在努力探索如何处理数据和隐私等类问题。目前的创新前沿企业，无论是否直接从事IT业务，几乎都会大量地使用大数据和人工智能技术，从而无法回避数据权利保障和隐私保护问题。至今为止，一些重要的创新型企业，在这个问题上仍然受到广泛批评。实际上，早在2015年，脸书（Facebook）就被600万用户指控未经许可收集脸部特征和其他生物特征数据，后来脸书支付了6.5亿美元和解金，并进行了相应整改。2020年，美国国会众议院举行听证会，对脸书和亚马逊（Amazon）等企业的首席执行官进行了反垄断和保护数据隐私问题的问询，产生了极大的政策影响。我国也有互联网平台企业，被欧洲一些机构指责“使用不透明的算法推荐系统”， 从而被欧盟委员会要求提交报告，以解释其如何保护未成年人、如何保证算法推荐系统的透明度。可以肯定，亲创新的公司治理，在信息披露与透明度方面，已经不再局限于于董事会构成、高管薪酬、财务报表等传统内容，而将逐步涵盖数据采集政策、隐私保护措施、算法基本逻辑等内容。可以预料，全球性的ESG（生态、社会责任、公司治理）运动，也会更多地关注这些内容。

三、演变趋势与政策回应

亲创新的公司治理，无疑还处于演变和型塑过程中，并没有也不可能在短期内定调和定型，而且也不可以背离公司治理的那些底层逻辑和基础原则，但总的来看，将会呈现出一些重大趋势。

首先，就是呈现出更强的弹性和韧性。创新往往是一个奇妙的过程。尽管压力、欲求、恐惧、危急，都有可能催促创新，即所谓“急中生智”，但大多数异想天开的创新，都从灵活多样、自由冲撞的状态中诞生。创新的突破，也可能具有偶然性，或者具有一些运气成分。譬如英伟达公司所选择的神经网络研发路线，在在本世纪头十年属于冷门，许多计算机科学家对神经网络抱着怀疑态度，但因为偶然原因，图形处理器（GPU）被发现在训练神经网络方面具有极大的速度优势，此后GPU和神经网络一起走上了发展快车道。因此，创新型企业，需要有一种弹性较大、韧性较强的公司治理，使得创新决策者和承担者在不断试错中调整方向和路线，使得创新工作的协作者和创新要素的提供者在调整动荡之后仍然能够回到相互配合的轨道。事实上，无论是Open AI，还是特斯拉、谷歌等企业，它们的公司治理都体现了较高程度的弹性和韧性。未来的创新，需要更多企业在公司治理中引入弹性和韧性。

其次，就是在基础性法律框架内赋予更多的自主力而非更多的强制力。公司治理需要在强制和自主之间寻求平衡，亲创新的公司治理尤其如此。创新意味着没有现成答案，需要更多的自主判断和相机决策。对于亲创新的公司治理而言，只要不背离基础性法律框架，投资者、董事会、管理层之间的权力分配，可能并不需要实行僵硬的强制性规定。这也使得创新前沿企业的融资方式和融资类别，以及董事会的构成和工作制度，显著区别于传统的工商企业。毫无疑问，这种趋势意味着权责利机制的重构，将会给公司法等法律带来挑战和冲击，因此从更广泛的范围来看，法律和政策需要作出及时回应。

再次，就是将社会责任、科技伦理乃至价值观等外部关切更大程度地内部化和制度化。实际上，将社会责任纳入公司治理框架，在本世纪以来已经被越来越多企业所接受，尽管至今为止仍存许多争论，并有不少重大的反对意见。而对于创新型企业而言，社会责任的重心正在发生变化，与新技术、新产业、新业态相关的那些伦理性问题，以及受到冲击的价值观问题，成为新的重大关切。基因编辑对于人类生理意味着什么，人工智能对于人类智慧意味着什么，向火星进发对于地球生物和宇宙生命意味着什么，以及数据收集和利用对于个体权利意味着什么，都需要社会上的智者，更需要创新型企业自己，给出合理合适的阐述，并设立相应的制度规则和治理框架。一些人工智能公司设立了所谓“对齐”（aglianment）部门，并在公司中居于重要地位，就是让新科技与人类价值观对齐，无疑体现了这种趋势。美国一家名曰Anthiropic（人类的）的人工智能公司，公司名字就体现了这种理念，该公司还把自己定位为一家公共利益公司（public benefit corporation），并建立了一个Constitutional AI（宪法人工智能）机制。当然，伦理和价值观等哲学层面的思考，往往很难在一段时间里就形成标准答案，这也意味着，亲创新的公司治理，将在探索新边界的道路上继续踽踽前行。

分析亲创新公司治理的演变趋势，有利于促进创新，也有利于对创新进行正确引导和管理。尽管如何构建亲创新的公司治理，是一个日渐紧迫但又尚未得到足够重视和适当政策回应的议题，但公司治理如何更好地适应创新驱动发展的时代趋势，已经得到了一些学者的关注。美国名著经济学家鲍莫尔，在世纪之交，就精辟地论述，大企业型资本主义与企业家型资本主义的某种混合形式，既有利于推进创新、促进经济增长，又可以构建治理框架和制度规则，以防止企业家从事破坏性和掠夺性活动。尽管鲍莫尔并没有集中研究公司治理，但他的分析，在今天看来的确有先见之明。还有一些学者，也指出了传统公司治理并不利于长期创新的推进，并对以股东价值为导向的公司治理进行了激烈批评，认为支持创新的公司治理，必须让公司控制者拥有大力投资于创新的决策权力。近几年，一些文献从团队工作、人力资本与知识生产之间关系的角度，对创新的发生和成效进行了分析，譬如一些研究者认为，团队专有资本（team-specific capital）和企业专有资本（firm-specific capital），可以使关键人物之间相互匹配、相互协调，或者实现经验互补，从而有利于创新推进。这些研究对亲创新公司治理有启发意义。

重要的是，理论研究应该激发良好政策的形成。不过至今为止，构建亲创新公司治理，还没有形成足够强烈的政策意识。OECD于2023年发布的最新修订版《公司治理原则》，明确提到，企业要吸引长期耐心资本（long-term patient capital），公司治理框架就必须可信、能够被理解，这样的公司治理有助于促进投资、创新和生产率提升；虽然这与2004年和2015年的修订版相比已是一个进步，但这些内容，只出现于序言中。我国2023年修订的《公司法》，没有创新、耐心资本等内容。在其他许多国家，公司法和公司治理文件，几乎都没有考虑到，当今时代日新月异的创新，对公司治理产生了哪些重大冲击，提出了哪些重大要求，政策需要作出哪些关键回应。

很可能，下一步的政策回应，首先需要从透明度的提升，以及企业主动阐述和自我审查等角度，提出基本准则。的确，亲创新的公司治理需要更大弹性和更多自主力，但更高透明度可视为一种有力的平衡因素。创新是信息高度不对称的事业，甚至创新者的利益结构及其变现机制也非常复杂，资本投入者、终极控制人，他们的身份和关联网络往往隐晦而曲折，因此，更高的透明度标准和披露要求，的确合情有合理。穿透式披露要求，可能是比较有效的政策。企业也需要对重大创新，以及有关社会关切，进行必要阐述和说明，并对一些质疑和指摘进行自我审查。这些政策要求，可以使亲创新的公司治理更加健康，也更有效率。

政策回应需要将惩治造假的范围，延伸到创新成果造假方面。许多国家，在惩治财务造假方面，已有比较完整的政策措施，尽管执行的严厉程度各不相同。但对于创新成果造假，许多人并未认识到其严重性质，反而认为这是创新热诚和执着的体现。实际上，在创新成果方面的虚假陈述、虚报浮夸，不但会误导用户和政府，也会欺瞒投资者，从而虚增营业收入、政府补贴和资本市场估值，更遑论蓄意伪造创新成果。创新成果造假往往与证券市场操纵联系在一起。这是一种性质恶劣的叙事经济，通过虚幻和伪造的创新成果来扭曲利益分配和资源配置。而且，由于创新具有高度的专业性和信息不对称性，创新成果造假不容易被客户、政府、大众所识破。不过，政府应该鼓励中介机构和媒体对创新成果进行必要审查和质疑，并且应该对企业创新所涉经营指标、政府补贴、税收优惠、融资报告等保持必要警醒，一旦发现造假，必须严惩不贷。

政策回应也可以通过金融监管体系和税收体系，防范创新成果被不当和不法利用，以及防范非法资金转移。前沿创新涉及许多前所未有的新技术、新方式、新产品，譬如比特币和其他加密币，就可能被用于洗钱和不法交易，一些软件可能被用于网络攻击和窃取数据，人工智能可能被用于伪造和欺诈，等等。此外，创新型企业的复杂利益结构和隐晦利益链条，可能被用于逃避正常税收。这些行为，需要以更加敏锐、更具洞察力的金融监管体系和税收体系来应对。当然，这并不意味着应该更多地收税、更严地束缚资金流动，因此掌握分寸、选择方式特别重要。政策回应绝不应该简单管制，更不应该自违法治。

从广义的政策设计角度而言，畅通的诉讼通道尤其重要。这也是一种合适的政策回应。创新型企业的权责利结构，及其实现方式，正在超出经典公司治理的规制范围。而诉讼，往往是解决权责利争端的最终机制。这些争端，不但可能涉及投资者、董事、高管、员工等，也可以涉及政府。因此，亲创新的公司治理，不应该回避诉讼机制，政府应该大力畅通诉讼通道，甚至可以引入公益诉讼。事实上，特斯拉一些股东与首席执行官之间的争执，正是通过诉讼机制得以展现和处理。尽管滥诉有可能发生，但诉讼通道不畅则更加糟糕。此外，政府还应该鼓励创新型企业设立畅通的内部投诉通道。

最后，亲创新的公司治理，与亲创新的公司文化和社会生态密切相关。建立亲创新的公司文化，虽然不属于政府责任，但公司文化与整个社会文化和生活生态联系在一起。前沿创新企业的一些创业家、科学家，行为和思维都颇为怪异。他们可能真正地对外星人入侵而忧心忡忡，可能对核武器或病毒毁灭人类的末日到来而惶恐不安，可能因为对同性伴侣的狂热迷恋而创造力迸发，可能因为琐碎小事而暴怒及出走，甚至对官方部门嬉笑怒骂，等等。不过，也许在前沿创新领域，只有偏执狂才能生存。亲创新的公司治理，当然不是无条件、无原则地迁就这些行为和思维，及其这些人物，但传统公司治理对董事、高管的种种考核评价办法和遴选激励制度，都无法应对这些极具创新精神和创新灵感的企业家、科学家。亲创新的公司文化，应该具有更大包容度，同时具有相应的出清机制和纠偏机制。而亲创新的社会文化和社会生态，在不触犯法律的框架内，也需要更大包容度，并允许企业将优异创新人才和各种创新元素聚合起来，这需要政府一起来营造。■