从投资人角度看新《公司法》对股权投资的影响

刘军 | 作者

2023年12月29日，十四届全国人大常委会第七次会议审议通过了新修订的《公司法》（“新公司法”），将于2024年7月1日起施行。新公司法草案自2021年提请全国人大常委会初次审议起，历经四次审议，终于正式获得通过。

为落实2023公司法关于注册资本登记管理制度的要求，2024年2月6日，《国务院关于实施〈中华人民共和国公司法〉注册资本登记管理制度的规定（征求意见稿）》（“国务院征求意见稿”）公开征求意见，对于存量公司新旧法适用及新旧注册资本登记制度衔接问题进一步提出具体实施办法。

董事会就上述事项决议时，关联董事应当回避表决，且其表决权不计入表决权总数，出席董事会会议的无关联关系董事人数不足3人的，应当提交股东会审议（第185条）。但需要注意的是，新公司法关于“关联董事”未进行定义，既可能指直接或者间接与本公司订立合同或进行交易的董事，也可能指与前述董监高存在关联关系的董事，因此，投资人可以考虑在交易文件中对回避董事进行界定，将前述情形均包含在内。

勤勉义务具体体现为：催缴股东出资、制止股东抽逃出资（第51条、第53条）、清算义务（第232条）、不违法分配（第211条）、不违法减资（第226条）、不违法提供财务资助（第163条）等。 

董监高违反上述忠实义务或勤勉义务，及执行职务违反法律、行政法规或公司章程（“违法违章”）的，应当对公司承担赔偿责任；损害股东利益的，还应当对股东承担赔偿责任。另外，新公司法增加了董事对第三人责任，即董监高执行事务存在故意或重大过失，给他人造成损害的，应当对第三人承担赔偿责任。

投资人（尤其是领投方）通常会向公司委派董事（“投资人董事”）或监事（“投资人监事”），但一般不参与公司实际经营，而仅就保护性事项行使表决权。新公司法进一步强化董事责任，增加了董事和监事的履职风险，在新公司法下，投资人需要关注以下事项：

(1) 投资人董事需要更深度介入公司实际经营，充分履行忠实义务和勤勉义务。由于投资人董事兼具双重身份，即投资人委派至公司的代表和公司的董事，在就董事会决议事项进行表决时，如何兼顾股东利益和公司利益，在两种利益发生冲突时，如何履行董事职责可能面临一定的挑战。同时，投资人可以考虑争取投资人董事成为审计委员会成员，从而可以享有更多的监督职权。

(2) 投资人董事需要寻求来自公司的更多保护。(a) 免责保护。投资人可以考虑在交易文件中约定投资人董事除非是由于其自身故意或重大过失以及违反公司法规定的忠实义务和勤勉义务，否则应予以免除其在执行公司职务过程中可能导致公司财产损失的责任；并且，对于投资人董事或监事因执行公司职务而遭受的任何索赔，公司应在法律允许的最大限度内就投资人董事或监事因此遭受的所有损失给予赔偿以使其免受任何损害。(b) 董事责任险。新公司法允许公司在董事任职期间为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保董事责任险。投资人可以考虑在交易文件中约定公司应当在具有业界良好声望的保险公司参照类似的公司的情况，为投资人董事投保董事责任险。

(3) 投资人董事需要寻求来自投资人自身的更多保护。如上所述，由于投资人董事同时系投资人委派至公司的代表，在就董事会决议事项进行表决时，还需要兼顾投资人利益，为此，可以考虑投资人董事根据投资人指示进行表决后，如投资人董事因此而遭受任何索赔，由投资人就投资人董事因此遭受的损失给予补偿以使其免受任何损害。

在股权投资实践中，投资人从保护自身利益出发，通常以签署股东协议形式在股东之间、股东与公司之间就投资人的股东特殊权利进行特别约定，包括基于控制因素的保护性条款、回购权、知情权等，及基于经济因素的优先清算权等。新公司法对于这些股东特殊权利，可能产生以下影响：

1.部分股东特殊权利将通过类别股在股份有限公司中实现

现行公司法遵循“同股同权”原则，投资人不能通过认购不同类别股、依法享有特殊股东权利，实践中，只能通过签署股东协议形式在股东之间、股东与公司之间进行特别约定，并依约享有股东特殊权利。股东特殊权利的享有和行使依赖公司和其他股东的守约行为，存在一定的违约风险。

新公司法直接在股份有限公司创设了类别股制度（第144条-第146条），允许股份有限公司（而非有限责任公司）发行四种类别股：(1) 优先或劣后分配利润或剩余财产的股份，(2) 每一股的表决权数多于或少于普通股的股份，(3) 转让须经公司同意等转让受限的股份，(4) 国务院规定的其他类别股。分别对应股东特殊权利的优先分红权和优先清算权、特殊表决权及股份转让限制。

(1) 优先分红权和优先清算权。优先分红权，即投资人优先于创始股东分配一定金额的分红、投资人之间按照一定的顺序分配红利；优先清算权，即投资人优先于创始股东分配一定金额的剩余财产（或视同清算事件下的转让对价）、投资人之间按照一定的顺序分配剩余财产（或视同清算事件下的转让对价）。其中，由于现行公司法规定（新公司法第236条），公司清算的，“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配”，实践中股东协议关于优先清算权的约定通常被认为存在法律瑕疵，只能通过约定二次分配的方式变相实现。新公司法直接在股份有限公司创设类别股制度，就股份有限公司而言，类别股股东享有优先清算权已无法律障碍。

(2) 特殊表决权。新公司法允许股份有限公司发行“每一股的表决权数多于或少于普通股的股份”，相比于普通股一股一票，类别股可以针对某些决议事项享有超级多或超级少的表决权，从而实质影响或无法实质影响该等决议事项通过。实践中投资人针对股东会保护性事项的约定一票否决权，可以通过享有超级投票权的类别股以法定方式实现。

(3) 股份转让限制。实践中股东协议通常约定创始股东股份转让须经投资人同意，新公司法为此预留了空间，公司可以设置类别股，类别股的股份转让须经公司同意等，笔者理解，这里的股份转让限制可能包含两层含义：(a) 公司（或投资人）的同意权；(b) 同意权或锁定期等限制转让方式。但是，实践中通常将股份转让界定为包括直接或间接转让，新公司法对于类别股的转让限制可能限于直接转让，间接转让是否可以通过章程规定仍有待进一步通过实践探索。

需要注意的是，新公司法禁止公开发行股份的公司发行存在股份转让限制的类别股，但公开发行前已发行的除外。据此，股份有限公司对于类别股的规定，将可能延续至公司上市以后。

2.公司回购可能以更可执行的方式落地

根据九民纪要以后司法实践的基本共识，公司回购应当以公司定向减资的方式实现，定向减资程序是公司回购的必要程序要求，未经定向减资程序，公司回购不具有可执行性；并且，定向减资出于保护债权人和其他股东利益的考虑，须经全体股东一致同意。而实践中的困境在于，任一股东不配合通过定向减资决议，都将导致公司回购落空。

新公司法允许有限责任公司全体股东通过股东协议约定、或股份有限公司通过章程规定进行定向减资（第224条）。这一规定带来一种可能性，有限责任公司是否可以通过股东协议约定、股份有限公司是否可以通过章程规定定向减资的表决比例（比如代表三分之二以上表决权的股东决议通过），降低定向减资的表决比例门槛，从而使为公司回购而进行的定向减资在程序上更容易通过，还有待进一步通过实践探索。

3.股权转让程序重构下的优先购买权

新公司法简化了有限责任公司股东向股东以外的第三方转让股权的程序，无需经其他股东过半数同意，仅需书面通知其他股东，且其他股东自接到书面通知之日起30日内未答复的，视为放弃优先购买权（第84条），在整体程序上更加简洁、高效及完备。另外，如现行公司法，新公司法也未规定股份有限公司股东的优先购买权。

投资人通常要求创始股东对外转让股权须经投资人同意，且投资人享有优先购买权，但是，投资人对外转让股权不受任何同意权和优先购买权限制（但投资人向竞争对手转让的除外）。这一要求显然高于新公司法的规定。新公司法下，对于有限责任公司和股份有限公司，均允许公司章程对股权转让另行规定。因此，前述投资人的特殊要求仍可以在新公司法下继续执行，但需要注意的是，该等要求需要在公司章程中明确规定，而不仅通过股东协议约定。

4.投资人知情权的扩张

新公司法对股东知情权进行了扩张：(1) 查阅权和复制权增加股东名册，(2) 查阅权增加会计凭证，(3) 查阅主体包括股东及其委托的中介机构，(4) 查阅权和复制权的对象范围延伸至公司的全资子公司（第57条）。同时，新公司法增加赋予连续一百八十日以上单独或者合计持有公司3%以上股份的股东查阅公司的会计账簿、会计凭证的权利，且公司章程可以降低、但不能提高3%的持股比例要求。

实践中投资人的知情权通常包括上述范围，新公司法将上述范围纳入法定知情权范畴，从法律层面扩张了股东的知情权。

新公司法本次修订是变革性的，这种变革体现在对于股权投资实践和尊重股东意思自治的回应，特别是股份有限公司类别股的设置、定向减资程序的例外规定等，无不体现这一特点。可以预见，新公司法将对股权投资实践产生重大而深远的影响，并将从法律层面对股权投资市场和商业实践发挥巨大的正面推动作用。