24法考《主观题考前21问-精华版》全文阅读（一）

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24蒋四金刑法考前21问

[精华版]

第一部分：重点观点展示

一、在故意杀人过程中，发生了打击错误的情形应如何处理？

答：1.根据具体符合说，行为人对欲侵害的人有杀人故意，但因为行为偏差这一意志以外的因素没能得逞，构成故意杀人罪未遂；对实际侵害的人没有杀人故意，构成过失致人死亡罪，想象竞合择一重。

2.根据法定符合说，行为人主观上具有杀人故意，客观上也杀了人，在故意杀人罪的“人”的范围内达到了法定符合，只成立故意杀人罪既遂一罪。

二、对于偶然防卫的案件应如何处理？【必考】

分析核心：刑法重视规范人们的行为还是重视保护法益的结果

答：偶然防卫是指，行为人没有制止不法侵害的意图，但实施侵害法益的行为偶然起到了制止不法侵害的效果。对于偶然防卫，理论上存在以下观点：

1.根据行为无价值论，行为人客观上有不法侵害行为，主观上有犯罪故意，从规范行为的角度看，构成故意犯罪。一种观点认为构成故意犯罪（既遂）；另一种观点认为结果阻止了他人犯罪，没有实际侵害值得刑法所保护的法益，因此构成故意犯罪（未遂）。

2.根据结果无价值论，行为人客观上制止了正在进行的不法侵害，该结果没有实际侵害值得刑法所保护的法益，在客观上被法律所允许，故不承担故意犯罪的刑事责任，成立正当防卫，无罪。

【延伸】不能犯是否构成犯罪，也可以用本问的分析思维。重视规范行为：不能犯构成犯罪；重视保护法益的结果：不能犯无罪。除影响构罪之外，行为和结果还可以用来作为犯罪既遂的标准。

例.如果认为虚假诉讼罪是结果犯，只有出现妨害司法秩序或严重侵害他人合法权益的，才能认定为是犯罪既遂；如果认为虚假诉讼罪是行为犯，行为人只要向人民法院提起虚假的民事诉讼，即构成犯罪既遂。

三、对于“能不能继续犯罪”中的“能”或“不能”的判断，理论上存在哪两种观点？

分析核心：以犯罪分子本人主观为标准还是以社会一般人为标准

答：1.主观说认为，“能”或“不能”应以犯罪分子本人的主观判断为标准（即便其主观判断不符合客观实际），如果行为人本人认为当时还“能”继续犯罪，进而放弃犯罪的，成立犯罪中止；如果行为人本人认为当时“不能”继续犯罪，进而放弃犯罪的，成立犯罪未遂。

2.客观说认为，“能”或“不能”应以社会一般人的判断为标准，如果社会一般人在当时的情况下认为还“能”继续犯罪，行为人放弃犯罪的，成立犯罪中止；如果社会一般人在当时的情况下认为“不能”继续犯罪，行为人放弃犯罪的，成立犯罪未遂。

四、共同犯罪常考情形。

（一）明知他人正在故意杀人，仍然加入其中，但最终发生的死亡结果无法查明是加入前的行为造成的，还是加入后的行为造成的，应如何处理？

答：明知他人正在实施犯罪行为，仍然加入，成立共同犯罪，属于承继的共犯。承继共犯只对加入后的行为和结果负责，不需要对加入犯罪前的行为负责。在无法查明结果是加入前的行为造成，还是加入后的行为造成的情况下，不能将死亡结果归属于承继共犯，承继共犯构成故意杀人罪（未遂）；全程参加者需要对死亡结果负责，构成故意杀人罪（既遂）。

（二）甲乙共同故意实施A罪过程中，甲又背着乙额外实施了和A罪不相关的B罪，对二人应如何处理？

答：1.二人构成A罪的共同犯罪。二人主观上具有犯A罪的共同故意，客观上已经共同实施了A罪，因此成立A罪的共同犯罪。

2.甲超出共同犯罪的故意范围，另行实施了不相关的B罪，属于实行过限。乙只有A罪的犯罪故意，对于甲犯B罪的行为并不知情，因此乙无需对甲实施的B罪负责，乙只构成A罪。B罪应由实行过限人甲自己负责，最终甲成立A罪和B罪，数罪并罚。

五、涉及共犯从属性、共犯独立性的案件应如何处理？

（一）对于立法规定了独立罪名的帮助行为，当共同犯罪的实行犯没有实施实行行为时，帮助犯是否构成犯罪？
答：1.帮助行为相对正犯化认为，应遵从共犯从属性理论。只有当被帮助者利用该帮助且实施了实行行为，帮助者的行为才能作为犯罪论处。

2.帮助行为绝对正犯化认为，应遵从共犯独立性理论，也就是说，不再适用共犯从属性理论。即便被帮助者没有实施犯罪行为，但只要帮助者实施了帮助行为，帮助者的帮助行为就应当认定为犯罪。

（二）被教唆的人没有着手实行被教唆的罪，对教唆者的行为应如何认定？

答：被教唆的人没有着手实行被教唆的罪，教唆者属于教唆未遂。

1.按照共犯从属性说，只有实行犯着手实行被教唆的罪，教唆者才成立犯罪。据此，由于被教唆者没有着手，故教唆者无罪。

2.按照共犯独立性说，教唆犯是独立的，因客观原因（实行犯没有实行被教唆的罪）导致其未完成犯罪，教唆者构成教唆未遂。

六、保险诈骗数额特别巨大时，应以何罪处罚存在哪些分歧？说明理由与不足。【必考】

（当考查法条竞合与想象竞合的关系时可根据本条推理）

分析核心：法条竞合应坚持特别法优于一般法，还是为了罪刑相适应例外重法优先

答：1.以保险诈骗罪处罚。

理由：法条竞合应坚持特别法优先，保险诈骗罪是合同诈骗罪在特殊领域的体现。

不足：没有做到罪刑相适应，纵容犯罪。

2.以合同诈骗罪处罚。

理由：在特别法因法定刑较低不能实现罪刑相适应时，法条竞合应坚持重法优先。保险诈骗数额特别巨大，认定为合同诈骗罪刑罚更重。

不足：突破了法条竞合的传统适用标准。

法条依据为《刑法》第一百九十八条、二百二十四条。

七、甲为索债将乙拘禁在地下室，乙不仅赖账，还对甲进行辱骂，甲怒从心头起，欲给乙一点教训，将乙踹倒在地后，又连踢了好几脚，乙头部磕在地上的石头上死亡。对于甲在非法拘禁过程中使用暴力过失致人死亡的行为。【必考】

（一）在罪数的认定上存在哪两种观点？请说明理由。

答：1.甲成立故意杀人罪一罪。

理由：《刑法》第二百三十八条第二款在罪数认定上属法律拟制规定，将本是两行为、两罪的拟制为一罪。

2.甲成立非法拘禁罪与故意伤害（致人死亡）罪，数罪并罚。

理由：《刑法》第二百三十八条第二款在罪数认定上属法律注意规定，不改变定罪的基本规则，数罪就是数罪。

（二）在罪过形式的认定上存在哪两种观点？请说明理由。

答：1.甲成立故意杀人罪。

理由：《刑法》第二百三十八条第二款在罪过形式的认定上属法律拟制规定。只要在非法拘禁过程中使用暴力致人死亡，无论行为人主观上是故意还是过失，都成立故意杀人罪。

2.甲成立故意伤害（致人死亡）罪。

理由：《刑法》第二百三十八条第二款在罪过形式的认定上属法律注意规定，不改变定罪量刑的规则。只有基于杀人的故意导致被害人死亡的，才能认定为故意杀人罪。

【延伸】刑讯逼供、暴力取证、聚众斗殴过程中使用暴力过失致人死亡的，均可依据本条推理适用。

八、甲为了躲避仇人追杀让乙想办法诬告自己盗窃，乙给甲的仇人丙出主意，让丙捏造事实去公安机关告发甲盗窃，丙照做，甲如愿进入监狱。理论上对甲、乙、丙三人行为的评价存在几种观点？请说明理由。【必考】

分析核心：诬告陷害罪的法益是否包括司法秩序？被害人承诺阻却犯罪是否需要行为人意识到？

答：捏造事实向公安机关告发他人犯罪，意图使他人受到刑事追究，构成诬告陷害罪。 

1.如果认为诬告陷害罪的法益是人身权利，甲不能侵犯自己的人身权利，乙得到甲的承诺也不会侵犯甲的人身权利，二人都不构成诬告陷害罪。由于丙没认识到甲承诺被诬告，故对于丙的定性存在以下两种观点：

（1）一种观点认为，被害人承诺需要行为人认识到。丙没有认识到甲的承诺，违反了刑法规范，构成诬告陷害罪。

（2）另一种观点认为，被害人承诺不需要行为人认识到。丙的诬告实际上没有侵害法益，不构成犯罪。

2.如果认为诬告陷害罪的法益包括司法秩序，即便甲同意被诬告，但甲乙丙三人的行为都扰乱了司法秩序，甲和乙构成诬告陷害罪的教唆犯，丙构成诬告陷害罪的实行犯。

【延伸】涉及刑法保护法益的考点，常见的还有以下几种类型：

（1）负有照护职责人员性侵罪。一种观点认为是性自主权，另一种观点认为是身心健康。

（2）财产犯罪的保护法益：一种观点认为包括财产所有权，不包括占有权，另一种观点认为既包括财产所有权，也包括占有权。

（3）洗钱罪：一种观点认为是司法机关的正常活动而非金融管理秩序，另一种观点认为是金融管理秩序。

九、对于虚拟财产是否能成为财产犯罪的对象，存在哪两种分歧？请说明理由与不足。

答：1.虚拟财产属于财物，可以成为财产犯罪的对象。

理由：虚拟财产存在管理可能性、转移可能性和价值性。

不足：扩大了财产犯罪对象的范围，有违刑法谦抑性。

2.虚拟财产不属于财物，不可以成为财产犯罪的对象。

理由：将虚拟财产解释为财物扩张了刑法的处罚范围，不符合我国刑法的规定，属于类推解释。

不足：忽略了部分虚拟财产具有管理可能性、转移可能性和价值性，不利于保护公民财产权益。

十、使用和平方式当面公开取走被害人财物的，在刑法理论上有哪两种观点？请说明理由。【必考】

答：1.构成盗窃罪。

理由：盗窃罪与抢夺罪的区分在于手段是否平和，使用和平方式当面公开取走被害人财物的，构成盗窃罪。

2.构成抢夺罪。

理由：盗窃罪与抢夺罪的区分在于手段是否具有秘密性，使用和平方式当面公开取走被害人财物的，不成立盗窃罪，构成抢夺罪。

十一、偷换商家“二维码”，导致商家应收货款实际被行为人非法占有的行为如何定性？请说明理由与不足。

答：1.成立盗窃罪。

理由：行为人偷换二维码使商家受损，行为人因此受益，而行为人与商家之间没有任何沟通，商家完全不知情，故行为人的行为属于秘密窃取财物。

不足：付款时财物还不属于商家占有，难以认为是窃取了商家的财物。

2.成立诈骗罪。

理由：行为人偷换商家二维码的行为，致使顾客陷入认识错误，并基于错误认识而处分财产，导致商家产生损失，成立诈骗罪。即顾客处分了自己的财产（也可以认为是商家的财产，即商家对顾客的债权），属于特殊的三角诈骗。

不足：顾客与商家都没有处分意识，没有被骗，扩大了诈骗罪的入罪范围。

十二、利用支付宝/微信等第三方支付工具实施犯罪应如何处理？存在哪些观点争议？说明理由与不足（如果有）。【必考】

分析核心：关注金融秩序——信用卡（贷款）诈骗罪，不评价金融秩序——盗窃罪

（一）秘密取走他人支付宝/微信等第三方支付工具内的余额

答：以非法占有目的，秘密窃取他人财物，构成盗窃罪。

（二）秘密取走他人支付宝/微信等第三方支付工具内绑定银行卡内的余额

答：1.观点一：成立盗窃罪。

理由：第三方支付工具与绑定的银行卡之间具有独立性，行为人没有直接使用银行卡，主要是通过第三方支付工具秘密窃取财物。

不足：没有评价使用了银行卡，没有保护金融秩序法益。

2.观点二：成立信用卡诈骗罪。

理由：第三方支付工具不具有独立性，行为人本质上属于冒用他人信用卡，侵犯了金融秩序。

不足：行为人没有直接使用银行卡的账号和密码，与信用卡诈骗不同。

（三）秘密使用他人已绑定的蚂蚁花呗/微粒贷/京东白条等进行消费

答：1.观点一：成立盗窃罪。

理由：虚增了被害人的债务，属于秘密窃取财产性利益。

不足：没有评价贷款属性，没有保护金融秩序法益。

2.观点二：成立贷款诈骗罪。

理由：冒用被害人名义欺骗了服务商从而获取小额贷款，破坏了金融管理秩序。

不足：只评价了对金融秩序的侵犯，没有保护被害人个人的权益。

十三、将银行卡卖给他人（卖出前卡内无存款）后通过挂失补办获取卡内存款（买卡者存入的存款），构成侵占罪、诈骗罪和盗窃罪的理由分别是什么？
答：1.构成侵占罪的理由：银行卡内的债权在法律上仍属于原卡主人占有，原卡主人以非法占有为目的，将自己占有的他人财物据为己有，构成侵占罪。

2.构成诈骗罪的理由：卖出银行卡后，银行卡内的债权由买卡者占有。银行工作人员具有处分本行银行卡债权的权限，原卡主人采取挂失补办的行为欺骗了银行工作人员，使其陷入认识错误处分了买卡者的债权（补办新卡相当于将原卡内的债权以新卡的形式交给了原卡主人），因此原卡主人构成诈骗罪，属于三角诈骗的情形。

3.构成盗窃罪的理由：用于存款的银行卡及密码均在买卡者手中，买卡者对该存款属于事实上的支配状态，对该笔存款具有占有权、控制权。原卡主人以非法占有为目的，在买卡者不知情的情况下，以挂失补卡取款的方式转移了存款的占有，属于秘密窃取行为，构成盗窃罪。

十四、一乞丐目睹了一起杀人事件，在杀人者刚离开后，乞丐就上前去取走死者身上的现金和首饰，又拿走死者的身份证和银行卡，对朋友甲说是捡来的信用卡，并让甲冒充死者去银行柜台取款，甲取款后二人平分。应如何评价？

答：1.关于行为人取走刚死的死者身上现金与首饰的行为，存在观点展示：

第一种观点认为，应肯定死者可以占有财物。则死者身上的财物属于有人占有，行为人取走死者身上财物的，属于秘密窃取他人占有的财物，成立盗窃罪。

第二种观点认为，应否定死者可以占有财物。则死者身上的财物属于无人占有，行为人取走死者身上财物的，属于侵占遗忘物，成立侵占罪。

2.行为人取走死者银行卡并让甲去银行冒充死者取款的行为的定性，涉嫌信用卡诈骗罪和盗窃罪，具体如下：

若坚持上述第一种观点，即肯定死者可以占有财物，则行为人属于盗窃他人信用卡并使用，成立盗窃罪。甲认为银行卡是捡来的，去银行取款的行为属于冒用他人信用卡，构成信用卡诈骗罪，盗窃他人信用卡并使用与拾得并冒用他人信用卡，具有包容关系，根据部分犯罪共同说，二人在信用卡诈骗范围内成立共同犯罪。

若坚持上述第二种观点，即否定死者可以占有财物，则行为人拾得他人信用卡并使用，属于冒用他人信用卡，成立信用卡诈骗罪。甲认为银行卡是捡来的，去银行取款的行为属于冒用他人信用卡，构成信用卡诈骗罪，二人成立信用卡诈骗罪的共同犯罪。

【延伸】冒用他人信用卡，如果是针对机器使用（在ATM机上取款），也有观点认为，由于机器不能成为被骗的对象，成立盗窃罪。

十五、诈骗罪的犯罪数额如何进行认定？

分析核心：个别的财产说还是整体财产说

答：个别的财产说认为，只要存在个别的财产丧失就认定为财产损失，就成立财产犯罪。换言之，只要你拿走了被害人的“这个”财产，就成立犯罪。至于被害人在丧失财产的同时，是否取得了财产或是否存在整体的财产损失，不是认定犯罪所要考虑的问题。

整体的财产说认为，应当将财产的丧失与取得作为整体进行综合评价，如果没有损失，则否认犯罪的成立。即被害人经济总量没有损失，就不认为行为人构成财产犯罪。如果经济总量有损失，就认定为财产犯罪，损失数额即为犯罪数额。

十六、对无关第三人实施暴力是否构成抢劫，存在哪些分歧？【必考】

分析核心：重点关注主观目的还是客观实际

（一）为取得财物对无关的人实施暴力是否构成普通抢劫？说明理由与不足。

答：1.构成抢劫罪。

理由：主观主义的立场认为，行为人主观上想抢劫，客观上暴力针对的是无关人，取得财物与实施暴力无因果关系，构成抢劫罪（未遂）。

不足：过度主观主义，忽略客观事实，违反刑法谦抑性。

2.构成盗窃罪和故意伤害罪，数罪并罚。

理由：客观主义的立场认为，对无关人实施暴力没有抢劫可能性，是故意伤害行为，对财物主人而言是秘密窃取，是盗窃行为，两个行为相互独立故数罪并罚。

不足：没有评价想抢劫的主观恶性。

（二）盗窃/抢夺/诈骗后为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证对无关的人实施暴力是否构成事后转化抢劫？说明理由与不足。

答：刑法第269条规定，事后转化抢劫是指犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照抢劫罪的规定定罪处罚。
1.一种观点认为，构成事后转化抢劫。

理由：成立事后转化抢劫要具有主观关联性，只要行为人主观上是基于窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证三种目的实施暴力即可成立事后转化抢劫。

不足：扩大事后转化抢劫入罪范围，违反刑法谦抑性。

2.另一种观点认为，构成前罪（盗窃/抢夺/诈骗）和故意伤害罪，数罪并罚。

理由：成立事后转化抢劫要具有客观关联性，要求基于三种目的实施的暴力的对象是阻碍行为人窝藏赃物、毁灭罪证或是抓捕行为人的人。

不足：过于强调客观关联性，忽略主观恶性，容易纵容行为人。

【延伸】已满14周岁不满16周岁的人能否构成事后转化的抢劫。一种观点认为，根据司法解释的规定，已满14周岁不满16周岁的人不构成事后转化的抢劫，但如果实施上述行为时造成被害人重伤、死亡，要承担故意伤害罪或故意杀人罪的刑事责任。

另一种观点认为，根据刑法第269条的规定，事后抢劫最终认定的是抢劫罪，已满14周岁不满16周岁的人要对抢劫罪负责，所以已满14周岁不满16周岁的人可以构成事后转化的抢劫。

十七、故意伤害致他人晕倒后又临时起意取财的，理论上可能存在哪两种观点？说明理由与不足。【必考】

分析核心：前后行为整体判断还是严格分别判断

答：1.一种观点认为，构成抢劫罪。

理由：将前后行为整体判断，前行为为劫取财物创造了条件，前后行为具有关联性。

不足：前行为实施时行为人没有劫取财物的目的，违反了行为与目的同时存在原则。

2.另一种观点认为，构成故意伤害罪与盗窃罪，数罪并罚。

理由：将前后行为分别判断，前行为实施时行为人没有劫取财物的目的，后行为是一个盗窃行为，两行为相互独立。

不足：忽略了前后行为的关联性，没有评价前行为对取得财物的作用。

【延伸】考查事前故意时可根据本条推理，整体判断构成故意犯罪既遂，分别判断则构成故意犯罪（未遂）和过失犯罪，想象竞合择一重。

十八、明知是他人盗窃信用卡并使用而得的赃款，仍然为其跨境转移资产的，是否构成洗钱罪？理由是什么？【必考】

分析核心：对刑法规范进行实质解释，还是形式解释

答：1.罪行说（实质解释）认为构成洗钱罪。

理由：洗钱罪的上游犯罪是指犯罪行为。盗窃信用卡并使用虽然要以盗窃罪处罚，但该行为仍然是冒用他人信用卡的信用卡诈骗行为，属于洗钱罪的上游犯罪。

2.罪名说（形式解释）认为不构成洗钱罪。

理由：洗钱罪的上游犯罪是指具体罪名。盗窃信用卡并使用最终要以盗窃罪处罚，盗窃罪不属于洗钱罪的上游犯罪。

【延伸】（1）交通肇事“因逃逸致人死亡”是否需要前行为构成交通肇事罪。罪行说认为，不要求前行为成立交通肇事罪的基本罪。罪名说认为，需要以逃逸前的行为已经构成交通肇事罪为前提。

（2）交通肇事致人重伤后，留在现场，但不对受害者进行施救，最终受害者流血过多而死，能否成立交通肇事“因逃逸致人死亡”。形式解释认为，行为人留在现场，确实不能认为是“逃逸”；实质解释认为，行为人留在现场无动于衷与“逃逸”没有实质区别，应认定为“因逃逸致人死亡”。

（3）对于同一笔受贿金额进行反复行贿的，如何计算犯罪数额？形式解释强调每一次的行贿金额应累计计算，实质解释强调“算总账”。

十九、上游犯罪（毒品、黑社会、恐怖、走私、贪贿、金融秩序、金融诈骗）的行为人教唆他人帮自己洗钱，但被教唆者并不知道是洗钱罪上游犯罪所得而帮忙跨境转移资产，对二者如何定罪？对上游犯罪人的行为人的罪数问题认定，理论上存在哪两种观点分歧，说明理由与不足。【必考】

答：1.上游犯罪的行为人成立洗钱罪，被教唆者成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，二人在掩饰、隐瞒犯罪所得罪的范围内成立共同犯罪。

（1）被教唆者主观不知晓自己掩饰、隐瞒的犯罪对象是洗钱罪上游犯罪所得，按照存疑有利于被告原则，转移赃款的行为仅构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，不构成洗钱罪。

（2）自洗钱也构成洗钱罪。教唆者明知自己的犯罪所得属于洗钱罪上游犯罪所得，仍教唆他人为自己洗钱，成立洗钱罪的教唆犯。

（3）洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪之间有包容关系，根据部分犯罪共同说，二人在重合的范围内即掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪内成立共同犯罪。

2.对上游犯罪人的行为人的罪数问题认定，理论上存在以下两种观点：

（1）应从一重罪处罚。

理由：犯罪人实施完上游犯罪之后通常都会实施洗钱行为（具有牵连关系）。

不足：不符合严厉打击洗钱罪的趋势，纵容犯罪。

（2）应数罪并罚。

理由：按照一罪处理没有全面评价并不合理，不符合严厉打击洗钱罪的趋势。

不足：忽略了上游犯罪和自洗钱之间的关联性。

二十、协助政府征地的村委会主任在上报材料时虚增自家土地面积，进而从政府多获取20万土地补偿金，应如何评价？请说明不同观点及理由。

答：1.构成贪污罪。

理由：贪污罪中的利用职务之便只要求国家工作人员参与到管理公共财物的一个中间环节、组成部分就可以，甚至只要求与行为人的职务、工作相关即可，此类国家工作人员采取欺骗手段骗取公共财产的，构成贪污罪。

2.构成诈骗罪。

理由：贪污罪中的利用职务之便，要求国家工作人员基于职务直接管理、支配公共财物，对公共财物没有决定权的，不属于利用职务上的便利，此类国家工作人员采取欺骗手段骗取公共财产的，构成诈骗罪。

二十一、国家工作人员利用职务便利收受存在房贷的房子是否构成受贿罪（既遂）？理论上有何分歧？

答：1.一种观点认为，行为人已经事实控制了房屋，应为受贿罪（既遂）。

2.另一种观点认为，行为人虽然可以使用房屋，但如果断供每月的还款，银行可能随时行使抵押权，对房屋的控制处于不确定性的状态，故应为受贿罪（未遂）。

第二部分：易考知识点速背

一、刑法总则

1.不作为犯罪成立条件：

（1）当为（有作为义务，注意特定领域，在没有其他义务来源时，陌生人倒在屋前，主人没有作为义务，因为不属于主人有管辖权限与义务的空间场所）；

（2）能为（有履行义务的能力且有回避危害结果的可能性）；

（3）不为（没有履行义务）。

2.对象错误是指行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害，而甲、乙对象处于“同一犯罪构成”内。这种错误可以认为是认错“人”了，是一种主观错误。

在对象错误这一问题上，具体符合说与法定符合说的观点一致，都成立故意犯罪的既遂。

3.介入因素中断因果链条的判断标准：

（1）异常。介入因素需要独立发生（低概率事件）。如果是前行为通常会引起的一些附随行为或者其他后果，则属于正常。

（2）作用大。介入因素对危害结果的作用大（贡献率接近100%），即介入因素单独就足以导致结果的发生。

4.犯罪形态具有不可转换性，一个犯罪只会有一种犯罪形态。

（1）犯罪终局性停止后，其犯罪形态就已经固定了，不可能再出现其他犯罪形态，后面发生什么都不会改变前面行为的性质。

（2）犯罪终局性停止后，行为人所实施的悔罪行为，只能作为普通量刑情节予以考虑。

5.共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处，应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

共同犯罪具备整体性（部分行为，全部责任），各共犯人应该对整体的结果承担刑事责任。即每个人都需要对“我们”的行为所造成的结果负责，包括金额。

6.想象竞合犯（偶然竞合），是指行为人仅实施了一个犯罪行为，但同时触犯数个罪名，且数罪名所在法条之间不存在逻辑上的包容关系或者交叉关系。对于想象竞合，原则上从一重罪处罚，例外数罪并罚（骗取出口退税罪与逃税罪；一次走私携带多种违禁品）

二、刑法分则

1.为索取债务非法扣押、拘禁他人不构成绑架罪，因为绑架罪处罚比较重,为索取债务而扣押他人的，社会危害性没有那么大（不会危害到不特定的人），只能定非法拘禁罪。此处的债务应做扩大解释，包括非法债务（赌债、高利贷）。但如果是凭空捏造债务，或完全以勒索为目的拘禁他人，就应当定绑架罪。

在绑架过程中杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，以绑架罪一罪（结合犯/包容犯）论处，适用该款规定的升格法定刑。

2.盗窃罪和诈骗罪的核心区别点：有无处分意识，如果没有处分意识，不成立诈骗罪，成立盗窃罪（如最高人民法院指导案例第27号臧进泉案，诱骗被害人点击“1元”的虚假链接，通过预先植入的木马程序取得他人财物，构成盗窃罪）。

3.诈骗罪的行为方式：行为人采取虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为→导致被骗人陷于认识错误（产生或维持错误）→被骗人基于错误认识自愿处分财物→行为人获得或者使第三者获得财产→被害人遭受财产损失。

4.携带凶器抢夺的，以抢劫罪论处。

（1）14-16岁的人可以构成。

（2）携带要求行为人主观上有使用凶器的意图+不能用，如果直接使用或者显示凶器，属于直接升级的抢劫。

5.抢劫致人重伤、死亡（结果加重犯）：只要是出于更好地“劫取他人财物”的目的，即基于“抢劫”这一目的的行为而致人重伤、死亡的，或者在这类行为的直接影响下致人重伤、死亡的，就属于抢劫致人重伤、死亡。包括为了抢劫故意杀人、抢劫过程中故意杀人。反之，如果不是基于抢劫目的，而是抢劫后为了灭口而杀害被害人的，应以抢劫罪和故意杀人罪实行数罪并罚。

6.帮助毁灭、伪造证据罪是指帮助当事人毁灭、伪造证据的行为，如果是行为人犯罪后自己毁灭证据的，不构成帮助毁灭证据罪。

7.挪用公款罪的指，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用。挪用公款归个人使用具体分为三种类型：

（1）挪用公款进行非法活动；

（2）挪用公款数额较大（5万），进行营利活动；

（3）挪用公款数额较大（5万），超过三个月未还。

挪用公款罪与贪污罪的区分：是否具有非法占有目的。挪用公款是“借”钱，没有非法占有目的；贪污罪是“偷”钱，具有非法占有目的。（挪用资金与职务侵占的区别也一样）

如果挪用时没有非法占有目的，但事后产生了非法占有目的，如挪用公款后携款潜逃，或者挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使其挪用的公款已经难以在单位财务账目上反映出来的，构成贪污罪。

8.受贿罪的行为方式：国家工作人员+利用职务上的便利索取他人财物（无需牟利目的）/利用职务上的便利非法收受他人财物（为他人谋取利益）。

第三部分：抢分小技巧

观点展示的本质就是对同一问题，从不同的角度进行思考，然后就会得出不一样的结论。因此，对于观点展示的理由部分，如果实在是没有积累到相应的知识点，做题时就从不同的角度去评价即可，常见的切入角度有以下几种：

1.主观主义和客观主义。刑法归责强调主客观相统一原则，但在部分案件中，行为人的主客观可能存在偏差。此种情况下，刑法评价是更偏向于主观，还是更偏向于客观，就会导致不同的观点。
2.行为规范与结果规范。刑法既规范人们的行为，同时也保护特定的法益（结果），但在部分案件中，站在行为和站在结果立场所得出来的结论可能是不一样的。
3.精细判断和综合判断。刑法制裁手段具有严厉性，因此刑法需要做到精细化，这也是罪刑法定原则明确性的要求，但是刑法又是一门实用主义的科学，过于精细化不利于实务操作，因此需要综合进行考量，站在不同角度考虑会得出不一致的结论。
对于观点展示的理由，除以上几点外，大家还可以从形式解释与实质解释、注意规定与法律拟制、具体罪名的保护法益等角度去进行思考。

当题目要求谈到具体观点的不足之处时，大家也可以从以下几个常见角度去分析。

1.立法与实践。要么是立法本身就是这样规定的，如果不尊重法律条文的规定，可能会违反罪刑法定原则和罪刑相适应原则；要么是司法实践中的做法更为合理，如果严格遵守立法的规定，可能会导致司法实践中处理具体案件时判断困难，或者导致同案不同判。

2.重复评价与遗漏评价。当重复评价时，会导致刑法处罚范围过宽，违反刑法谦抑性；当遗漏评价时，会导致刑法处罚范围过窄，不利于保护法益，容易放纵犯罪。

3.新、热罪名。当题目涉及新、热罪名时，可以阐该罪的立法目的，也可以结合该罪的立法背景去写。具体来说就是论证如果采取这种观点，会违背制定该罪的立法目的，或者是与该罪的立法背景以及现行的立法趋势不符。

当然，除以上这些角度，对于具体观点的不足之处还有一个万金油写法，那就是把两个观点的理由和不足进行交换，也即是说，A观点的理由可以利用在B观点的不足上，B观点的理由也可以利用在A观点的不足上。因为当你站在某一个角度看问题时，其不足之处就在于忽略了另一个角度。

24蒋四金民法考前21问

[精华版]

答题要求和注意点

1.结论有单独的分值，因此21问采用结论+分析的形式，提醒大家一定不要忘记先写结论。除非实在是不会做，可以先分析，后写结论。

2.专业名词一定要答出来，比如善意取得、债权人撤销权。

3.一个题有2问，务必分点作答。

4.考试作答记得代入案情、人物名称，比如法条是当事人，实际作答改成“甲和乙”。

使用说明：

1.法条依据部分，“/”“、”等标点代表的意思：

（1）“/”是指针对不同情形适用不同法条。案情是哪种情况就用哪个法条，不用都写。/前的法条适用解析中/前的内容，/后的法条适用解析中/后的内容。比如第3题的第209条第1款适用不动产，第224条适用动产。

（2）法条处的“、”是指、前后的法条都要写，前后加起来才是完整的。比如第4题的动产浮动抵押设立的法条是第396条、第403条，也就是396和403都要写才能得出浮动抵押合同生效就设立的结论。

2.下面结论基本都是正向作答，比如问题是“能否取得所有权”，结论都是“能”，围绕该结论去分析。考试中灵活处理，不满足正向要件，反过来就是否定。

1.合同效力如何？【必考】

问效力，案情有特殊情形，只答特殊情形。没有特殊情形，就看有没有违反物权法定、社会公共利益、公序良俗等情形，如果没有就有效。

【无权处分】有效。出卖人擅自出卖他人财产/擅自处分共有财产（出卖/抵押），属于无权处分，但无权处分不影响合同效力。

【物权区分】有效。基于区分原则，未办理登记/交付的，不影响当事人合同的效力。

法条依据为《民法典》第215条。

【一物数卖】有效。虽然第三人对前一份买卖合同知情，但知情不等于恶意串通，不影响合同效力。

【一般有效】有效。当事人双方（具体案情，如签合同时）具有相应的民事行为能力，意思表示真实，不违反法律和行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。

法条依据为《民法典》第143条。

【实在不会】就答有效，因为大概率是有效，无效的话后面题目没办法做。然后就答【一般有效】的模版。

例（改编自22年真题第一问）：A公司与C公司在燕京市锋台区签订《债券认购及回购协议》，双方约定C公司认购金额为5000万元；A公司应当在1年后以5500万元回购，逾期没有回购，A公司需要支付1000万元的违约金。回购协议是否有效？

答：有效。A公司与C公司签订《债券认购及回购协议》时意思表示真实自由，不违反法律强制性规定，不违背公序良俗。

2.能否取得所有权？【必考】

首先区分是有权处分还是无权处分，然后根据不动产（登记）和动产（交付）分别答。

【有权处分】能。已完成登记/交付。

法条依据为《民法典》第209条第1款/第224条。

【如果没有特殊案情，只需要答登记/交付。但是如果有特殊案情，比如担保物抵押后再卖，需要再答个有权处分，看案情在哪里设置特殊点，回应特殊点】

【无权处分】能。出卖人属于无权处分，受让人善意取得所有权。

法条依据为《民法典》第311条第1款。

【如果不构成善意取得，答出题目提到的不符合的一个或两个要件即可，无需都答】

【提到特殊交付方式，加上】先借后卖，以简易交付方式完成交付/先卖后借，以占有改定方式完成交付/转让请求返还的权利，以指示交付方式完成交付。

法条依据为《民法典》第226条/第228条/第227条。

3.担保物权是否设立（或成立）？/能否优先受偿？【必考】

定位考点不难，问得很直接，答题注意下面采分点即可。

【不动产抵押权】设立。当事人以……提供抵押，已经办理了抵押登记/未办理抵押登记，而不动产抵押权自登记时设立。

法条依据为《民法典》第402条。

【动产抵押权/浮动抵押—现有及将有生产设备、原材料等】设立。当事人以……提供抵押，动产（浮动）抵押权自抵押合同生效时即已设立。未登记只是不得对抗善意第三人。

法条依据为《民法典》第403条/第396条（浮动）、第403条。

【动产质权】设立。当事人以……提供质押，已完成交付。

法条依据为《民法典》第429条。

【权利质权—股权/应收账款】设立。当事人以……财产（股权/应收账款等）提供质押，已办理登记/交付权利凭证。

法条依据为《民法典》第443条第1款/第445条第1款。

【普通留置权】成立。债权人占有动产与债权的发生属于同一法律关系。

法条依据为《民法典》第448条。

【商事留置权—都是企业】成立。商事留置不要求占有动产与债权的发生属于同一法律关系。

法条依据为《民法典》第448条。

【房地一体】对房和地都有抵押权。当事人以建设用地使用权抵押，基于房地一体原则，建筑物视为一并抵押。

法条依据为《民法典》第397条。

4.抵押物被转让，受让人能否取得所有权？抵押权人能否继续行使抵押权？【必考】

（1）抵押人转让抵押物的合同效力如何？

总结：有效。

【没约定不能转】有效。抵押期间，抵押人可以转让抵押财产，不存在导致合同无效的事由。

法条依据为《民法典》第406条第1款。

【约定了不能转还转】有效。抵押人违反禁止转让抵押物的约定，不影响转让合同的效力。

法条依据为《担保制度的解释》第43条。

（2）受让人能否取得所有权？

总结：原则能，除非受让人知道不能转让的约定（登记=知道）。

【没约定不能转】能。抵押人转让抵押物是有权处分，且已完成登记/交付。

法条依据为《民法典》第406条第1款。

【约定不得转，但该约定未登记且受让人不知道该约定】能。禁止转让的约定未登记，且已经向善意的受让人完成登记/交付。

法条依据为《担保制度的解释》第43条第1款。

（3）抵押权人能否继续行使抵押权？

总结：原则能，除非符合正常经营买受人规则/未登记不得对抗善意第三人。

【正常经营买受人】不能。抵押人出卖……是正常经营活动，且买受人已经支付合理价款并取得所有权，买受人是正常经营买受人，抵押权人的抵押权不得对抗买受人。

法条依据为《民法典》第404条/《担保制度的解释》第56条。

【未登记不对抗】不能。抵押权未登记且受让人善意，抵押权不能对抗买受人。

法条依据为《担保制度的解释》第54条。

【注意】正常经营活动：营业执照记载的经营范围+出卖人持续销售；买太多或买生产设备不正常。

如果题目明显有正常经营买受人案情，只是不适用正常经营买受人规则，一定要先分析因为什么不适用正常经营买受人规则（哪个条件不符合答哪个即可），然后再看抵押权有没有登记，千万不要只答抵押权登记没登记。

5.请分析提供担保的性质。【必考】

如果题目问法是这种，一定要能够判断出来是哪种担保。

担保：典型担保（抵押、质押、留置、保证）和非典型担保（让与担保、后让与担保等）。

抵押、质押：案情一定会出现“抵押”和“质押、出质”字样。

留置：根据第4题构成要件很好判断，一般会出现“扣押、留置”等字样。

保证：如果一个人/公司提供担保，且没有出现任何特定财产，是保证。

让与担保和后让与担保：考察形式已经比较典型，具体见第8题。

【实在不会】问担保类型/性质，觉得自己不认识、没见过，就答非典型担保。

【兜底—非典型担保】构成非典型担保。……，双方的约定具有担保功能，但是既非物保也非人保。

法条依据为《民法典》第388条第1款。

例（改编自22年真题第5问）：王某以自己的名义为A公司对C公司的回购义务提供担保，双方明确约定:C公司可以暂不返还将于2022年9月30日到期的之前从王某处借得的3000万元借款，以此作为王某为A公司回购义务的担保。请具体分析王某向C公司提供担保的性质。

答：非典型担保。双方的约定具有担保功能，但是既非物保也非人保。

6.用物抵债性质的认定？【必考+新修】

【届满前+有抵押/质押合同+约定到期不履行，抵押物/质押物归债权人所有】

流押/流质条款无效，但是不影响抵押/质押合同效力。只能优先受偿，不能直接取得所有权。

法条依据为《民法典》第401条/第428条。

【届满前+没有抵押/质押合同（到期不履行，财产归债权人所有或履行买卖合同）】

转移所有权的约定无效，但不影响担保合同效力。

（不履行/到期没回购，归债权人所有）：构成让与担保。且完成登记/交付，具有物权效力，有权优先受偿，但不能主张归自己所有。

（不履行则履行买卖合同）：构成后让与担保。不能请求履行买卖合同，只能按借款关系处理，有权就拍卖价款受偿，但不具有优先性。

法条依据为《担保制度的解释》第68条第2款/《民间借贷规定》第23条（后）。

【届满后以物抵债】当事人约定以……抵偿债务，属于债务履行期届满后达成的以物抵债协议，该约定有效，债权人有权要求债务人移转……所有权。

【新修】【债务人不履行届满后以物抵债，债权人如何处理】债权人有权选择请求履行原债务或者以物抵债协议。当事人债务履行期届满后达成以物抵债协议，经催告后债务人在合理期限内仍未履行。

法条依据为《合同编通则解释》第27条第2款。

7.共同担保（含混合担保）中债权人如何实现债权以及如何追偿？【必考】

一般考混合担保。按份基本不考，下面围绕连带共同担保写步骤。

【债权人如何实现债权-有债务人物保】债权人应先就债务人提供的物保优先受偿，不足以清偿债务的，再任意请求担保人1与担保人2承担责任。债务人自己提供了物保，担保人1提供…担保，担保人2提供…担保，构成连带共同担保。债权人应先就债务人提供的物保实现债权。

法条依据为《民法典》第392条。

【债权人如何实现债权-没有债务人物保】债权人有权任意请求担保人1与担保人2承担责任。担保人1提供…担保，担保人2提供…担保，构成连带共同担保，且债务人自己未提供物保。

法条依据为《民法典》第392条/第699条。

【担保人能否向另外一个担保人追偿】能。担保人1与担保人2约定可以相互追偿并约定了份额，担保人1可以按照份额直接向担保人2追偿。/担保人1与担保人2约定可以相互追偿(或承担连带共同担保/在同一份合同上签字），担保人1可以请求担保人2按照比例分担向债务人不能追偿的部分。

法条依据为《担保制度的解释》第13条。

（如果这三种情形都不符合，则不能互相追偿。而且需要把这三种情形全部答出来做全面否定，才能得出不能追偿的结论。）

【总结】一笔债多个担保，债权人没有和担保人约定实现债权的顺序与份额：有债务人物保，先债务人物保；否则任意请求，无顺序限制。

8.享有何种权利？/是否享有价款优先权？【必考】

多熟悉构成要件，保持敏感度和条件反射，不要看到案情想不起来是价款优先。一般案情是：买东西买不起，再把买来的东西给你做担保。

享有价款优先权。为担保购买动产的价款/为购买动产提供融资/以所有权保留方式购买/签订融资租赁合同+交付后10日内办理了抵押登记/所有权保留买卖登记/融资租赁登记。

法条依据为《民法典》第416条/《担保制度的解释》第57条。

9.担保物权顺位？【必考】

如果题目直接问“抵押权和质权何者优先”这种已经给出具体权利的题目，直接根据顺位判断作答即可。如果题目和案情都没有给出具体权利类型，只问“担保物权顺位如何”，需要先简要答担保物权的设立，再答顺位。

【留置权顺位】XX的留置权优先于XX的价款优先权/抵押权/质权。

法条依据为《民法典》第416条、《担保制度的解释》第57条/《民法典》第456条。

【抵押权和质权】XX的抵押权登记时间早于XX的质权设立时间。/XX的质权设立时间早于XX的抵押权登记时间。

法条依据为《民法典》第415条。

【抵押权和抵押权】XX的抵押权登记时间早于XX的抵押权登记时间。/XX已登记的抵押权优先于XX未登记的抵押权。

法条依据为《民法典》第414条。

【总结】留置权＞价款优先权（内部看登记时间先后）＞公示的抵押权/质权（内部看登记/交付的时间先后）＞未登记的抵押权（内部顺位相同，按债权比例）＞普通债权

10.能否主张解除合同？【必考+新修】

案情出现国家政策、金融危机、严重通胀等一般考虑情势变更。没有出现特殊情形，就考虑法定解除，即有没有达到“合同目的无法实现”，当事人签合同时主要希望得到的没得到。如果达不到合同目的无法实现的程度，合同不能解除。

注意：如果当事人是合法行使抗辩权，不构成违约，对方不能以此主张解除合同。

【情势变更】能。……，发生了当事人在订立合同时无法预见、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对当事人明显不公平，当事人有权基于情势变更请求解除合同。

法条依据为《民法典》第533条第1款。

【新修】情势变更不能事先约定排除适用。

【违约方解除权】能。当事人虽然是违约方，但是……构成履行不能，且致使合同目的不能实现。

法条依据为《民法典》第580条。

【法定解除】能。……，不可抗力致使合同目的不能实现/当事人在履行期限届满前，明确表示不履行（或……行为表明不履行）……主要债务/当事人迟延履行……且经催告后仍不履行/当事人迟延履行或……违约行为致使合同目的不能实现。

法条依据为《民法典》第563条第1款。

【新修】起诉解除又撤诉：若未再起诉或通知解除，合同未解除；再次起诉的，合同自再次起诉的起诉状副本送达时解除。

11.应当承担何种责任？【必考+新修】

如果题目问法很直接，直接问“是否承担违约或侵权责任”，比较简单，直接根据构成要件判断即可。但是如果题目问得比较大，像该问，则需要有个判断的步骤。

看整个责任中是否涉及“合同”。如果涉及，则看该“合同”是否成立并生效。成立并生效—违约责任；未成立、不生效、无效、被撤销—缔约过失责任（过错违反诚信原则）。

没有合同—考虑侵权责任。

【缔约过失责任】应承担缔约过失责任。当事人假借订立合同，恶意进行磋商（或故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况/泄露或不正当地使用对方商业秘密等），造成对方当事人损失，符合缔约过失责任的构成要件。

法条依据为《民法典》第500条/第501条。

（如果问到具体费用，再补充后面的内容）……是为订立合同、准备履行合同所支出的合理费用及利息/丧失与第三人订立合同的机会所遭受的损失，是缔约过失责任的赔偿范围。

【违约责任】应承担违约责任。当事人未按照约定……，构成违约。

法条依据为《民法典》第577条。

【新修】（如果具体到费用，则答）……是实际损失/可得利益损失，且违约方订立合同时能预见到/应当预见到/……损失是守约方向第三人承担的违约责任，且违约方订立合同时能预见到。

法条依据为《民法典》第584条/《合同编通则解释》第63条第2款。

【新修】（如果细化到替代交易赔偿，则答）当事人……构成根本违约，守约方解除了合同并另行与当事人交易，守约方可以请求违约方赔偿替代交易价格与合同价格的差额……。

法条依据为《合同编通则解释》第60条第2款。

【侵权责任—一般构成】当事人的……行为给另一方当事人造成了损害，且行为人有过错。

法条依据为《民法典》第1165条第1款。

【侵权责任—因果关系，案情明显让你讨论因果关系】不承担侵权责任。虽然该行为是遭受损害的必要条件，但是依照社会一般观念，行为与损害间没有相当性，不具有因果关系。

【纯粹经济损失】不能请求侵权赔偿。当事人没有侵害另一方当事人的人身、财产权，只是因为……给另一方当事人造成经济上的损失，该损失属于纯粹经济损失，不属于侵权损害的赔偿范围。

12.买卖合同标的物毁损灭失的风险由谁承担？【必考】

【原则：交付】买受人承担。

①出卖人已将……交付给买受人，而标的物毁损灭失的风险在交付之后由买受人承担。

②……需要运输且没有约定交付地点，自货交第一承运人起，风险由买受人承担。

法条依据为《民法典》第604条/第607条第2款。

【在途货物】买受人承担。出卖人出卖由承运人运输的在途标的物……，自合同成立时起，风险由买受人承担。

法条依据为《民法典》第606条。（如果订立合同时知道毁损未告知，风险不转移。法条依据为《买卖合同解释》第10条）

【出卖人违约】出卖人承担。……不符合质量要求致使合同目的不能实现，买受人拒绝接受或解除合同，风险仍由出卖人承担。

法条依据为《民法典》第610条。

【注意】1.风险转移和所有权转移无关，即使所有权没有发生转移，风险也因交付转移。如不动产没有登记、所有权保留。

2.风险负担不影响违约责任的承担。

法条依据为《民法典》第611条。

3.所有权保留：买受人出卖，无权处分，保留的所有权登记的，第三人不能善意取得；未登记，第三人善意取得。

法条依据为《民法典》第641条第2款。

13.承包人是否享有优先受偿权？该权利相关顺位如何？【必考】

有。发包人经催告后仍不支付价款，承包人可以与发包人协议折价，也可以请求法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

法条依据为《民法典》第807条。

【顺位】商品房消费者的房屋交付请求权/房屋无法交付时的价款返还请求权（被查封前签订有效合同+房屋用于居住+支付全部购房款）＞承包人优先受偿权（不包括建设用地使用权）＞抵押权＞普通债权。

法条依据为《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》、《建设工程施工合同解释（一）》第36条。

14.具体侵权责任承担？【必考+新修】

题目是具体侵权，直接按下面具体侵权规则作答。

【用人单位责任】员工……是执行工作任务，造成XX损害的，用人单位承担无过错替代责任。

法条依据为《民法典》第1191条第1款。

【安保义务人责任】XX作为……的经营者/管理者，未尽到安全保障义务，导致XX遭受损害。

法条依据为《民法典》第1198条。

【新修】【高空抛物责任】XX高空抛……造成XX受害，一审辩论终结前依然难以确定具体的侵权人，物业先承担与其过错相应的责任，剩余部分由可能加害的建筑物使用人适当补偿。

法条依据为《侵权责任编解释（一）》第25条。

【产品责任】……存在缺陷，受害人可以向产品的生产者主张侵权责任，也可以向销售者主张违约或侵权责任。

法条依据为《民法典》第1203条第1款。

【新修】买受人可以请求产品的生产者或者销售者赔偿缺陷产品本身损害。

法条依据为《侵权责任编解释（一）》第19条。

24蒋四金刑诉考前21问

[精华版]

做题技巧：

2.刑诉题目第二类是以简答或论述形式存在的，主要包括：（1）证据分析类：是否能做出有罪/无罪的结论；（2）程序简答类：简述本案法庭审判/强制医疗/缺席审判...的程序；（3）制度/概念分析类：简述以审判为中心/值班律师制度...等概念/制度的理解；（4）法律文书类：这一类题目考查频率低，原则上主要是需要掌握格式，适当结合案情展开写作，很难迅速拿分。剩余三类中：

①证据分析类可参照：结论（有罪/无罪）——当前在案证据——非法收集需要排除的证据（需要分开列举，列举过程为：证据名称+证据种类+法定排除情形+案情排除情形+排除结论）——排非后剩余的合法且可以作为定案依据的证据（可集中于一句内罗列论述无需展开）——当前合法证据可证明的案件事实，结合证明标准（排除合理怀疑/得出唯一结论），得出有罪/无罪的结论。

②程序简答类可参照：主体、期限、方式（程序）、结果这几个方面展开。

③制度概念分析类考频低，可参照：概念——意义（理论+实践）——做法等角度展开。

3.若时间充裕最为保险的办法就是翻到相关法条，法条翻阅可以参照：

①熟悉整体的体系：一般规定翻《刑诉法》/《刑诉解释》，基本制度在前端，具体程序在中间，特别程序在最后；

②从制度定位：看问题的关键词，对应相关的具体特别法规（如：若问“认罪认罚从宽制度”如何如何，优先考虑《认罪认罚意见》，次之考虑《刑诉法》→《刑诉解释》《刑诉规则《公安部规定》；

若问“法律援助律师”、“值班律师”如何如何，优先考虑《法律援助法》→《值班律师工作办法》；）

③从阶段、主体定位：立案侦查找公安（《公安部规定》），起诉监督找高检（《最高检规则》），审判程序找解释（《刑诉解释》）

1.羁押必要性审查、评估有哪些要点？【大纲新增】

法条定位：看到羁押必要性，就搜“羁押”，找到《羁押必要性审查、评估工作规定》，这是2024年大纲新增的法律规定。找不到的，再去看《高检规则》。

（1）羁押必要性审查、评估的主体是？

【评估主体】思路：看到评估想到是由公安机关开展，注意不要混淆办案部门和法制部门的功能。

【审查主体】思路：看到审查想到是由检察院开展，注意是由捕诉部门负责审查。

回答：羁押必要性评估的主体是公安机关，由公安机关办案部门负责评估，法制部门统一审核。羁押必要性审查的主体是检察机关，由检察机关捕诉部门负责审查。

（2）羁押必要性审查、评估是否有期限限制？（《羁押必要性审查、评估规定》第19条）

思路：要注意题目处于何种诉讼阶段，尤其是检察院在不同诉讼阶段有不同的期限规定，题目可能还会结合在不同阶段检察院审查后认为不需要羁押的处理方式是否正确进行考察。

回答：是。（1）检察院在侦查阶段、审判阶段收到羁押必要性审查申请或者建议的，应当在10日以内决定是否向公安机关、法院提出释放或者变更的建议。（2）检察院在审查起诉阶段、公安机关在侦查阶段收到变更申请的，应当在3日以内作出决定。

（3）开展羁押必要性审查、评估后应由哪个主体作出何种处理结果？

思路：首先要判断题目目前处于何种诉讼阶段，是侦查、审查起诉还是审判阶段，从而找到应由哪个主体作出结果。审查在审查起诉阶段检察院可以自己变更，其他阶段只能建议变更；公安机关评估后可以自己变更；其次判断题目中的犯罪嫌疑人、被告人涉及到何种情形，是应当变、可以变还是一般不予变，从而找出应该作出何种结果。

【应当建议/决定释放或变更的情形】思路：结合题目所处阶段，判断犯罪嫌疑人、被告人是否涉及到不能关（没有证据/无罪免刑/徒刑以下）；超刑期；事实清、取保监情形。

回答：

①【侦查阶段】检察院审查后/公安机关评估后，发现X某具有以下情形之一的：不能关（没有证据/无罪免刑/徒刑以下）；羁押期限将超过依法可能判处的刑期；事实基本查清，证据已经固定，符合取保候审或监视居住条件。检察院应当建议公安机关释放或变更强制措施/公安机关应当及时决定释放或变更强制措施。

②【审查起诉阶段/审判阶段】检察院审查后，发现X某符合不能关（没有证据/无罪免刑/徒刑以下）；超刑期；事实清、取保监，检察院应当及时决定/应当建议法院释放或变更强制措施。

【可以建议/决定释放或变更的情形】思路：结合题目所处阶段，判断犯罪嫌疑人是否涉及上述“应当建议”以外的其他情形。（《羁押必要性审查、评估规定》第17条）

回答：

①【侦查阶段】检察院审查后/公安机关评估后，发现X某符合悔罪+无危险+预备犯/中止犯/初犯/从犯/胁从犯/过失犯/防卫过当/避险过当/认罪认罚/和解/获得谅解/部分履行赔偿/提供担保/重病/怀孕哺乳/未成年/75周岁/未成年人的唯一抚养人/不能自理人的唯一扶养人/1年以下/缓刑等，检察院可以建议公安机关释放或变更强制措施/公安机关可以决定释放或变更强制措施。

②【审查起诉阶段/审判阶段】人民检察院审查后，发现X某符合悔罪+无危险+预备犯/中止犯/初犯/从犯/胁从犯/过失犯/防卫过当/避险过当/认罪认罚/和解/获得谅解/部分履行赔偿/提供担保/重病/怀孕哺乳/未成年/75周岁/未成年人的唯一抚养人/不能自理人的唯一扶养人/1年以下/缓刑等，检察院可以及时决定/可以建议法院释放或变更强制措施。

【一般不予释放或变更的情形】思路：结合题目所处阶段，判断犯罪嫌疑人是否涉及到国恐黑毒严、性侵未成年、八大加重罪、重大贪贿权、十年以上刑、逮捕危险性情形，但注意此时的犯罪嫌疑人、被告人如果存在患有严重疾病/其他不适宜继续羁押的特殊情形＋无社会危险性的仍旧可以变更为监视居住/取保候审。

回答：（《羁押必要性审查、评估规定》第18条）

①【侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段】检察院审查后/公安机关评估后，发现X某符合国恐黑毒严、性侵未成年、八大加重罪（故意杀人/伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质）、重大贪贿权（贪污贿赂、利用职权）、十年以上刑、逮捕危险性（干扰证人、毁灭证据、自杀逃跑等）情形之一，一般不予释放或变更强制措施。

②【特殊情况】发现X某属于一般不予释放或变更强制措施的情形，但由于X某患有xx(严重疾病)或存在xx（不适宜羁押的其他情形）的情况，不适宜继续羁押＋无社会危险性，因此检察院可以依法变更/可以建议公法变更/公安机关可以依法变更强制措施为监视居住/取保候审。

2.认罪认罚从宽制度如何适用？

法条定位：看到认罪认罚，先找特别规定，搜索认罪认罚从宽，找到《认罪认罚从宽指导意见》，涉及到量刑建议的，搜索量刑建议，找到《办理认罪认罚案件开展量刑建议工作意见》。若题目具体到某一机关/某一程序，再去看一般规定：《刑诉解释》、《高检规则》、《公安部规定》与《刑事诉讼法》。

（1）是否适用认罪认罚从宽制度？

思路：首先判断是否符合一般要求：认罪是自愿如实供述+对指控事实无异议，认罚是真诚悔罪+愿意接受处罚；其次判断是否出现认罪没认全、有异议等特殊情况。

回答：【结论1】适用。X某承认主要犯罪事实，仅对个别情节异议/仅对行为性质辩解/不同意适用简易、速裁，但接受司法机关认定意见，不影响其认罪认罚。

【结论2】不适用。X某犯数罪，仅认部分罪或者部分犯罪事实，全案不作“认罪”认定，但如实供述部分可从宽。/X某表示“认罚”，但表里不一的（暗中串供、干扰证人作证、毁灭伪造证据、能赔却不赔偿损失等）不适用认罪认罚。

（2）不同阶段认罪认罚怎么处理？

回答：结论（可以撤销案件/不起诉/从轻、减轻处罚）

【侦查阶段】自愿认罪的，应当记录在案，随案移送，并在起诉意见书中写明有关情况；自愿如实供述+重大立功/案涉国家重大利益的+最高检核准=公安可撤案。

【审查起诉阶段】应当审查自愿性、合法性，提出量刑建议并随案移送；自愿认罪认罚+符合酌定不起诉条件=检察院可作出不起诉决定。

【审判阶段】应当审查自愿性、真实性、合法性；一般应当采纳检察院指控的罪名和量刑建议（例外：不构罪/不追责；违背意愿；否认指控；罪名不一致，可以不采纳；法院认为量刑建议不当/被告方有异议，检察院可调整，仍然不当法院依法判）

（3）是否需要签署认罪认罚具结书？

思路：认罪认罚后一般都要签署认罪认罚具结书，但要注意存在特殊情况可以不签署。

回答：结论（需要/不需要）。X某是盲、聋、哑/尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人/作为未成年人，其法代、辩护人对认罪认罚有异议，X某不需要签署具结书，且不影响其适用认罪认罚从宽制度（否则都要签）。

（4）怎么签署认罪认罚具结书？

思路：注意犯罪嫌疑人是否有辩护律师，还要注意其是否为未成年人。要在辩护人/无辩护人则值班律师见证下签署具结书。

回答：结论（辩护人/值班律师见证）。①【有辩护人】X某有辩护人，应当由辩护人在场见证+签字，不得由值班律师代为见证；确因客观原因无法到场，可远程视频见证。

②【没有辩护人】X某认罪认罚+无辩护人+拒绝值班律师帮助，应当通知值班律师到场见证+注明。

③【未成年人】X某为未成年人，签署具结书其法定代理人应当到场+签字确认。法定代理人无法到场，合适成年人应当到场签字确认。

（5）认罪认罚之后是否还能上诉？【开放性问题】

思路：对此存在观点展示，无固定结论，言之成理即可。

回答：结论（可以/不可以）。

【反对说】理由：a.效率价值。被告人认罪认罚可能适用速裁程序，再允许其上诉将严重影响速裁制度对简单轻微刑事案件的效率价值。b.协议的效力。一审法院对被告人判处较轻的刑罚是基于被告人与公安、司法机关签署的认罪认罚协议。基于协议的效力要求，被告人就应当对从轻的判决进行认罚，被告人上诉是对之前认罚承诺的违背。

【赞成说】（主流观点）理由：a.上诉权不受任何限制，上诉权是被告人的基本权利，应当予以充分保障；b.被告人反悔并上诉的理由多样，有的确实可能是在一审判决作出前后才发现或产生，不允许被告人上诉也有违准确查明犯罪事实和尊重保障人权的理念；c.目前我国认罪认罚从宽制度中仍然存在一些问题，尤其是在认罪认罚过程中被追诉者的知情权、法律帮助权和辩护权等权利尚未得到充分的保障，被追诉者尚难以对认罪认罚作出完全自愿且明智的决定，应当保留上诉这一权利救济的途径。

3.法律援助辩护有哪些规定？

法条定位：看到法律援助，就先找特别规定，法律援助适用相关的，先找特别规定《法律援助法》；涉及到值班律师的，先找《法援值班律师工作办法》；涉及死刑案件的，先找《死刑复核案件法律援助规定》。最后再去看一般规定，找《刑诉解释》和《刑事诉讼法》。

（1）法律援助和委托辩护发生冲突怎么解决？

思路：要看是否犯罪嫌疑人本人委托，如果是犯罪嫌疑人本人委托则尊重犯罪嫌疑人本人的意愿；如果是犯罪嫌疑人之外的人委托，则要听取犯罪嫌疑人本人意愿；犯罪嫌疑人是未成年人的则要考虑其监护人的意见。

回答：结论（听取犯罪嫌疑人/监护人意见）

【审查起诉期间】对法律援助机构指派律师为X某提供辩护，X某的监护人、近亲属又代为委托辩护人的，应当听取X某的意见，由其确定辩护人人选。

X某是未成年人的，应当听取其监护人意见。

【死刑复核期间】X某自行委托辩护律师的，司法部法律援助中心应当作出终止法律援助的决定，并及时函告最高人民法院。

（2）值班律师可以介入刑事诉讼活动吗？

思路：看到值班律师，要想到值班律师并不是辩护人，只是一个法律帮助者，因此只在法援辩护和委托辩护均无的时候，才适用。

回答：结论（可以/不可以）。X某没有委托辩护人＋没有指派律师为其提供辩护的，值班律师可以介入刑事诉讼活动（其他都不可以）。

4.管辖权竞合如何处理？

法条定位：看到管辖权竞合，先找特别规定：涉及到监察机关、公安机关、检察机关的，可以分别对应找《监察法》、《公安部规定》、《高检规则》。再去看一般规定《刑事诉讼法》。

（1）检察机关与公安机关竞合怎么处理？

回答：①原则：分别管辖：将不属于本部门管辖的案件移送给对方；②例外：主罪规则：如果涉嫌主罪的，由主罪所属机关管辖，另一机关配合。

（2）公诉中发现自诉怎么处理？

【公可并自】思路：要区分案件是不是纯自诉案件，涉及公诉因素的可合并自诉。

回答：①本案属于侮辱/诽谤/暴力干涉婚姻自由/虐待/侵占纯自诉案件：公安机关应直接告诉被害人向法院提起诉讼；②其他类型（可公诉可自诉/公转自）：本案为x案，不属于纯自诉案件，公安机关可直接立案侦查，与公诉案件一并移送，由法院合并审理。

（3）自诉中发现公诉怎么处理？

【自不可并公】思路：公诉案件只有国家机关才能追诉。

回答：法院在审理A罪自诉案件过程中，如果发现X某还犯有B罪这一必须由检察院提起公诉的罪行时，应当将新发现的B罪行另案移送有管辖权的公安机关或检察院或监察机关处理。

5.某某证据是否可以作为定案依据？应当直接排除还是可以补正解释？【重要】

法条定位：一般先找《刑诉解释》；出现犯罪嫌疑人、被告人供述，先找《严格排非规定》、《防范冤假错案工作机制的意见》，再找一般规定《刑事诉讼法》。

思路：1.先判断属于哪一种证据种类；2.回想具体某类证据的排除规则，看证据是否属于需要直接排除的，若不是则属于可以补正的。

（1）某份物证、书证能不能作为定案依据？

回答：结论（能/不能）。

【直接排除】该书证、物证不能反映原物或原件（真伪不明）、未附笔录或者清单，不能证明来源（来源不明）、对来源、/收集程序有疑问不能作出合理解释（无法解释），应当直接排除。

【可补正或解释】（其它）经补正或者作出合理解释，可以采用（收集程序、方式有瑕疵，如扣押清单上没有侦查人员、见证人签名等）。

（2）某份证人证言、被害人陈述能不能作为定案依据？

回答：结论（能/不能）。

【直接排除】X某在进行陈述时中毒、酒醉、麻醉导致不能正确感知和表达/猜测、评论、推测性言论/询问未个别/证言未核对/未提供翻译、通晓聋哑手势人员/法院通知后无正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，无法确定证言真实性/采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等，其证人证言/被害人陈述应当直接排除。（麻醉猜测未个别，核对哑译由暴胁）

【可补正或解释】（其它），不存在非法收集的排除情形，经补正或者合理解释，可以采用。（3）某份犯罪嫌疑人、被告人供述能不能作为定案依据？

回答：结论（能或不能）。

【直接排除】a.采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集（暴力/变相肉刑，难以忍受痛苦＋违背意愿）；b.在规定xx地点之外进行讯问；c.应全程录音录像未录；d.采用暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁使痛苦作出的；e.非法限制人身自由；f.重复性供述，除非更换调查、侦查人员/进入审查起诉、审判阶段+告知权利+自愿供述；g.讯问笔录没有经被告人核对确认；h.讯问聋、哑人/不通语言文字的人，未提供翻译人员/通晓聋哑手势人员；i.讯问未成年人，其法代或者合适成年人不在场【区别证人】。（疲劳刑讯场所外，录像威胁不自由，重复核译不在场）

【可补正或解释】（其它），不存在非法收集的排除情形，经补正或者合理解释，可以采用。

（4）某份鉴定意见、有专门知识的人出具的报告能不能作为定案依据？

思路：见错就排，不存在可以补正、解释的情形。

回答：结论（不能）。X某不具备法定资质/违反回避规定/来源不明/鉴定文书缺少签名、盖章的/经法院通知，鉴定人或者出具报告的有专门知识的人拒不出庭作证等，其出具的报告不得作为定案的根据。（若不具备违法收集的任何情形——则结论是能）

（5）某份辨认笔录能不能作为定案依据？

回答：结论（能或不能）。

【直接排除】该份辨认笔录不是在调查人员、侦查人员主持下进行的/辨认前使辨认人见到辨认对象的/辨认活动没有个别进行的/辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中，或者供辨认对象数量不符合规定的/辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑，该辨认笔录应当直接排除，不得作为定案的根据。（个别混杂有暗示，见到侦查不主持）

【可补正或解释】（其它），不存在非法收集的排除情形，经补正或者合理解释，可以采用。

（6）某份视听资料、电子数据能不能作为定案依据？

回答：结论（能或不能）。

【直接排除】该份视听资料/电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪/制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能作出合理解释的/电子数据有增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性，不得作为定案的根据。

【可补正或解释】（其它），不存在非法收集的排除情形，经补正或者合理解释，可以采用。

6.审判阶段非法证据排除的程序是什么？

法条定位：先找特别规定《严格排非规定》，再找一般规定《刑诉解释》《刑事诉讼法》。

（1）一审程序中怎么排非？

思路：要从主体、时间、方式以及结果等方面进行分析。

【主体】回答：可以法院依职权启动，也可以依被告人申请启动。

【时间】回答：a.申请时间：应当在开庭审理前提。但庭审期间发现相关线索/材料除外。

b.排非时间：庭审期间。开庭审理前，人民法院可以召开庭前会议，就非法证据排除等问题了解情况，听取意见，但不能做处理；只有在庭审期间才能进行排非。

【方式】回答：a.被告人及其辩护人在开庭审理前未申请排非，在法庭审理中提出申请的，应当说明理由；b.法庭经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当进行调查；没有疑问的应当驳回申请；c.法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，应当先行当庭调查。但为防止庭审过分迟延，也可以在法庭调查结束前进行调查。

【结果】合法性调查后，确认/不能排除存在以非法方法收集证据情形的，应当排除。

（2）二审程序中还能排非吗？

①什么情形二审要审查证据收集合法性？

回答：a.一审法院对排非申请没有审查，且以该证据作为定案根据的；b.不服一审证据收集合法性的调查结论提出抗诉、上诉的；c.在一审结束后才发现相关线索或者材料，申请法院排除非法证据的。

②怎么处理一审没有排除的非法证据？

思路：要区分在一审阶段对于该证据有没有申请排非。

回答：结论（发回重审/依法排除）。

【申请过】一审法院对排非申请未予审查，并以有关证据作为定案根据，可能影响公正审判的，二审法院可以裁定撤销原判，发回重审；

【应排未排】一审法院对依法应当排除的非法证据未予排除的，二审法院可以依法排除非法证据。

7.证人、鉴定人、有专门知识的人没有出庭会有什么后果？

法条定位：看到证人、鉴定人、有专门知识的人出庭问题，先找《刑诉解释》、《刑事诉讼法》。

思路：首先判断在诉讼中的角色是什么；其次，证人未出庭不一定导致证人证言不作为定案根据，鉴定人和有专门知识的人不出庭，鉴定意见/报告就不得作为定案的根据。

回答：【证人】a.经法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据；b.经法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，该证言与其他在案证据可以相互印证，确认其真实性的，该证人证言可以作为定案的根据；c.经法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外；d.证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫；情节严重+经院长批准，处以10日以下的司法拘留。

【鉴定人】经法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。

【有专门知识的人】经法院通知，出具报告的人拒不出庭作证的，有关报告不得作为定案的根据。

8.本案的拘留措施存在哪些问题？

法条定位：拘留是检察院或公安决定、公安执行，先找《公安部规定》、《高检规则》。

思路：拘留程序适用的合法性从主体、拘留证、讯问时间、通知时间、送看时间、提请逮捕时间、拘留期限等方面思考。

（1）不出示拘留证是否违法？

思路：执行拘留原则上要出示拘留证，但紧急情况可以出示警察证、口头传唤。

回答：结论（是/不是）。公安机关执行拘留时，必须出示拘留证，并责令被拘留人X某在拘留证上签名、捺指印，拒绝签名、捺指印的，侦查人员应当注明。/被拘留人X某是现行犯、自杀、逃跑或在逃的；被指认犯罪的；在身边或住处发现犯罪证据的；毁灭、伪造证据或串供；身份不明；流窜、多次、结伙作案，在紧急情况下，公安机关出示人民警察证，可以将X某口头传唤至公安机关后立即审查，办理法律手续。

（2）执行拘留的时间是否违法？

思路：在24小时内应当同时完成讯问、送看、通知三件事。

回答：结论（是/不是）。

【讯问】对被拘留的人，应当在拘留后24小时以内进行讯问；

【通知】除无法通知或者涉嫌国家安全、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后24小时以内，通知被拘留人的家属。拘留通知书应当写明拘留原因和羁押处所；无法通知、有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属；

【送看】拘留后，应当立即送看守所羁押，至迟不得超过24小时。

9.取保候审的具体程序要求

法条定位：看到取保候审，就先找特别规定：《取保候审若干问题的规定》；如题目具体到哪一机关决定，再去看一般规定：《刑诉解释》、《高检规则》与《公安部规定》；如题目涉及执行问题，则看《公安部规定》与《刑事诉讼法》，因为取保候审由公安机关执行。

（1）取保候审的决定是否正确？

思路：考虑的核心在于这个人是不是非关不可。因为我国对羁押比较慎重，取保候审作为羁押替代性措施之一，只要不符合基本逮捕条件，就可以适用取保候审。

回答：结论（正确/不正确）。①X某存在可能判处管制、拘役、附加刑/有期以上但无危险/病或孕，但无危险/期限届满未办结的情形，符合取保候审条件。②X某符合逮捕条件（证据+徒刑+危险），不可以取保候审。

（2）决定机关责令被取保候审人承担某些义务是否正确？

思路：取保候审存在法定义务和酌定义务两种，在涉及特定地/特定人/特定事/特定证时，要注意是可以责令而非应当责令。法定和酌定义务都向执行机关批准、报告和上交。

回答：结论（正确/不正确）。①未经批准不得离开所居住的市、县/住址、单位和联系方式变动的，在24小时内报告/传讯及时到案/不干扰证人作证/不得毁灭、伪造证据或者串供（不得离、变要报、传要到、不得扰、不得灭）属于取保候审的法定义务，被取保候审人应当遵守；②XX义务（上交出入境证件、驾驶证件【没有身份证】/不得出入特定场所/会见特定人员/从事特定活动）属于酌定义务，决定机关可以根据案件情况，责令被取保候审人遵守。

10.适用逮捕措施是否正确？

法条定位：【审查起诉阶段】逮捕的批准和决定看《高检规则》。【自诉、审判阶段】逮捕的决定看《刑诉解释》。逮捕的执行看《公安部规定》。原则类规定在《刑事诉讼法》中。

（1）检察机关审查批捕程序是否违法？若违法，公安机关怎么寻求救济？

思路：可以从讯问、听取辩护律师意见、批捕期限、是否存在不批捕的情形等方面进行分析。

回答：结论（合法/不合法）。

【讯问】X某对逮捕条件有疑问/要求当面陈述/侦查活动有重大违法/案情重大疑难复杂/认罪认罚/是未成年人/是盲聋哑、精神病人，检察机关审查逮捕应当讯问X某（除此之外是可以讯问）。

【听取辩护律师意见】检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的/X某是未成年人的，应当听。

【不批捕】a.对于没有犯罪事实或有《刑诉法》第16条规定情形之一（显著轻、过时效，特赦、告诉和死掉），检察院作出不批准逮捕决定的，应当同时告知公安机关撤销案件；b.对于有犯罪事实但并非犯罪嫌疑人所为的，检察院作出不批准逮捕决定的，应当告知公安机关对有关犯罪嫌疑人终止侦查。

【救济】公安机关认为不批准逮捕有错，可以向同级检复议；仍不服，向上一级检提请复核。

（2）逮捕措施有没有必要变更、撤销？

回答：【一般】公、检、法发现采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。

【特殊】X某一审判处无罪、免刑/一审判处管制、宣告缓刑、单独适用附加刑，判决尚未生效/被羁押的时间已到刑期期限/案件不能在法定期限内审结，应当立即释放X某，必要时可变更强制措施。

11.附带民事诉讼有哪些要点？

法条定位：先找《刑诉解释》，再找《刑事诉讼法》。

（1）附带民事诉讼中怎么调解？

回答：【调解书】结论（要/不要调解书）。调解达成协议的，应当制作调解书。调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力 / 调解达成协议并即时履行完毕的，可以不制作调解书，但应当制作笔录，经双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即发生法律效力；

【调解失败+有罪】调解未达成协议或者调解书签收前当事人反悔的，附带民事诉讼应当同刑事诉讼一并判决。

（2）是否必须和刑事诉讼一同进行？

回答：不一定和刑事诉讼一同进行。原则上附带民事诉讼与刑事诉讼一同审判；但是为防止刑事审判过分迟延，在刑事审判后可以由同一组织继续审理附民诉讼。

（3）二审中怎么调解？

思路：要遵守二审终审原则，调解不成就要另行起诉。

回答：①一审未提附民＋第二审提起，二审法院可以依法进行调解，调解不成的，告知当事人可以在刑事判决、裁定生效后另行提起民事诉讼；②二审增加独立诉讼请求/反诉：二审法院可以根据自愿、合法的原则进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。

12.询问证人、被害人有哪些要求？

法条定位：看所处阶段和机关。公安机关立案侦查，找《公安部规定》；检察机关立案侦查/审查起诉中，找《高检规则》。一般规定在《刑事诉讼法》中查找。

思路：从主体（人数）、询问程序、询问方法、询问特殊对象的角度分析。

（1）询问的过程是否存在违法？

回答：结论（存在/不存在）。【方式】询问时应当个别进行；【地点】侦查人员出示工作证件后，可以在现场询问X某。/侦查人员出示检察院或者公安机关的证明文件后，可以到X某所在单位、住处或者X某提出的地点询问X某。/在必要的时候，可以通知X某到检察院或者公安机关提供证言；【人数】侦查人员不得少于2人。【程序】应当告知责任、不得以暴力、威胁等非法手段询问证人。检察院侦查过程中，询问重大或有社会影响的案件重要证人，应当全程录音录像，并在笔录上注明。

（2）询问未成年证人/被害人过程是否合法？

回答：结论（合法/不合法）。X某是未成年人，询问X某应当通知其法代；无法通知、法代不能到场或法代是共犯，也可通知合适成年人到场，并将有关情况记录在案。

13.庭前会议在庭审中的作用有哪些？

法条定位：涉及法院审判程序，找《刑诉解释》。

思路：庭前会议不能作出实质性处理。

（1）庭前会议怎么启动？

回答：控辩双方可以申请法院召开庭前会议，提出申请应当说明理由。法院经审查认为有必要的，应当召开庭前会议；决定不召开的，应当告知申请人。

（2）是否应当通知被告人？

回答：庭前会议准备就非法证据排除了解情况、听取意见，或者准备询问控辩双方对证据材料的意见的；被告人申请参加庭前会议或者申请排非等情形的，应当通知被告人到场；有多名被告人，可以根据情况确定参加的被告人。

14.公诉案件一审程序中出现一些特殊情形应如何处理？【重要】

法条定位：涉及法院审判程序，一般找《刑诉解释》，其次《刑事诉讼法》。

思路：法院遵循不告不理原则，没有起诉就没有审判，且仅限于起诉的事实范围。

回答：

【罪名不一致】回答：结论（有罪判决/终止审理）。法院依法审理后认定的罪名与检察机关指控的罪名不一致（不包含纯自诉罪名），法院应当按照审理的罪名作出有罪判决。 / 法院依法审理后认为X某构成告诉才处理（侮、诽、暴、虐、侵）的罪名，法院只能裁定终止审理，将材料退回检察院，并告知被害人有权向法院提起自诉。

【新的事实】回答：法院在审判期间发现新的事实，可能影响定罪的，或者需要补查补证的，法院应当通知检察院，由检察院决定是否补充、追加、变更起诉或补充侦查。

【立功线索】回答：审判期间，被告人提出新的立功线索的，法院可以建议人民检察院补充侦查。

【缺证据材料】回答：审判期间，合议庭发现被告人可能有自首、坦白、立功等法定量刑情节，而人民检察院移送的案卷中没有相关证据材料的，法院应当通知人民检察院移送。

15.公诉案件二审程序中存在哪些错误（常见情形）？【重要】

法条定位：涉及二审程序，在《刑诉解释》和《刑事诉讼法》中查找。

（1）程序是否违反全面审查原则？

回答：结论（违反/不违反）。第二审法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或抗诉范围的限制。共同犯罪案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。审理附带民事诉讼的上诉案件，应当对全案进行审查。

（2）程序是否违反上诉不加刑原则？

思路：注意看是哪一方提起的上诉，是否被抗诉。只有被告人一方提起上诉的不能加刑。

回答：结论（违反/不违反）。本案仅有被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属上诉，不得对被告人的刑罚作出实质不利的改判（不得加重被告人的刑罚、不得对刑罚执行产生实质不利影响）。/本案检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉，不受上诉不加刑原则的限制。

（3）是否应当开庭审理？

回答：结论（是/不是）。本案属于/不属于对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件/被告人被判处死刑的上诉案件/检察院抗诉的案件，二审应当开庭/可以不开庭审理。

（4）二审怎么处理？

回答：结论（维持原判/直接改判/发回重审）。

①原判决没错，应当维持原判；②适用法律有错误/量刑不当（原判事实没错），应当改判；③原判决事实不清或证据不足，可以在查清事实后改判；也可以发回重新审判，但仅限发回重审一次；④违反法定诉讼程序（公开审判、回避、剥夺限制诉讼权利、审判组织不合法等），应当裁定撤销原判、发回重审。

（5）附民案件上诉怎么处理？

思路：首先要区分是否是全案上诉，还是仅针对刑事或附民上诉，再看未上诉部分是否错误。

回答：【只对刑事部分上诉】如果发现民事部分确有错误，应当依照审判监督程序对附带民事部分予以纠正；【只对附民上诉】若一审判决的刑事部分并无不当的，只需就附带民事部分作出处理；若一审判决的刑事部分确有错误的，依照审判监督程序对刑事部分进行再审，并将附带民事部分与刑事部分一并审理；

16.死刑立即执行案件复核程序有哪些要点？

法条定位：涉及死刑复核程序相关问题先搜《刑诉解释》，再看《刑事诉讼法》。

（1）死立执案件怎么复核？

回答：①最高法院复核死刑案件，应当讯问被告人；②辩护律师要求当面反映意见的，应当在办公场所听取意见，并制作笔录，辩护律师提出书面意见的应当附卷；③最高检可以向最高法提出意见，最高法应当将死刑复核结果通报最高检。

（2）复核后怎么处理？（总结：没错就裁定核准/有错就发回重审/量刑错原则上发回，必要时可改判）

回答：结论（裁定核准/发回重审/原则上发回，必要时可改判）。

【裁定核准】①原判没错，应当裁定核准；②原判存在瑕疵，但判处被告人死刑并无不当的，可以在纠正后核准；

【发回重审】③原判事实不清、证据不足的，应当裁定发回重新审判；④复核期间出现新的影响定罪量刑的事实、证据的，应当裁定发回重新审判；⑤原审违反法定诉讼程序，可能影响公正审判的，应当发回重新审判。

【原则上发回，必要时可改判】⑥原判认定事实正确、证据充分，但依法不应当判处死刑的，应当裁定发回重新审判；必要时，也可以依法改判；

17.再审的审理程序存在哪些错误（常见情形）？

法条定位：涉及审判监督程序，先查找《刑诉解释》，再查找《刑事诉讼法》。

（1）审级和审判组织是否合法？

回答：结论（合法/不合法）。【决定或指令再审】由原审法院审理的，应另行组成合议庭；原案一审程序审理按一审程序审理，可上诉、抗诉；原案二审程序审理按二审程序审理，作出的裁判为终审裁判；【提审】提审按二审程序进行。

18.未成年人犯罪记录封存、附条件不起诉有哪些程序要求？

法条定位：看到犯罪记录封存，就先找特别规定，先找《未成年人犯罪记录封存的实施办法》。如果找不到，就去找《检察院办理未成年人刑事案件的规定》，因为犯罪记录是由检察院封存规定的。最后再去看一般规定：《高检规则》与《刑事诉讼法》。

1.犯罪记录是否应当予以封存？

思路：第一，封存的基本条件是什么，这是做题时需要判断的第一步；第二，是否存在特殊情况（比如成年前后犯了几个罪）；第三，是否有例外情形（可以不封存）

①【基本条件】回答：结论（是/不是）。X某，犯罪时不满18周岁+被判处5年以下有期徒刑/免罚，应当/不应当封存。

②【特殊情况】如果18岁前后犯了几个罪，找主罪，主罪在成年前就全案封存。

回答：结论（是/不是）。X某，年满18周岁前后实施数个行为+构成一罪/数罪+主要罪行是/不是在18周岁之前实施，被判处5年以下有期徒刑/免罚，全案依法封存/不封存。

③【满足封存条件但不封存的例外】理论上满足条件都得封存，只有当事人自己不想封存才不封存。

回答：结论（是/不是）。未成年被告人及其法代申请不予\解除封存+法院同意，可以不予\解除封存。

（2）是否可以附条件不起诉？

回答：结论（可以/不可以）。X某是未成年人，其涉嫌人（刑法分则第4章）、财（第5章）、社（第6章）规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现，检察院可以作出附条件不起诉的决定。

（3）对附条件不起诉如何救济？

回答：【被害人有异议】只能向上一级检察院申诉，不能自诉。

【公安机关有异议】可以要求原检察院复议、提请上一级检察院复核。

【嫌疑人及其法定代理人异议】检察院应当提起公诉；若提出无罪辩解，检察院经审查认为无罪辩解理由成立的，应当作出不起诉决定；若对案件作附条件不起诉处理没有异议，仅对所附条件及考验期有异议的，检察院可以依法采纳其合理的意见，进行调整；其意见不利于对未成年犯罪嫌疑人帮教，检察院不采纳的，应当进行释法说理。

19.当事人和解的公诉案件诉讼程序有哪些要点？

法条定位：看到和解程序，先找《高检规则》、再找《刑诉解释》、《刑事诉讼法》。

（1）是否可以适用和解程序？

回答：结论（可以/不可以）。X某涉嫌民间纠纷引起的人身、财产犯罪＋3年以下/过失犯罪＋7年以下（渎职犯罪除外）可以适用和解程序；X某5年以内曾经故意犯罪的，即使该犯罪尚未追究，也不适用和解程序。

（2）和解协议是否可以分期履行？

回答：结论（可以/不可以）。在检察院审查起诉阶段达成的和解协议，原则上不能分期履行，但被害人同意＋有效担保的可以分期履行/在法院审理阶段达成的和解协议，不可以分期履行。

（3）公诉案件当事人和解和附带民事赔偿和解有什么区别？

回答：（1）程序性质不同：公诉案件当事人和解，是特别程序；附带民事赔偿中的和解，即被害人谅解协议，属于酌定量刑情节；（2）是否从宽处罚不同：公诉案件当事人达成和解，一般应当从轻处罚；附民案件中的被害人谅解协议，属于酌定从轻处罚的情节；（3）从宽处罚幅度不同：公诉案件当事人和解协议的从宽处罚幅度要大于附带民事赔偿和解的被害人谅解协议。

24蒋四金民诉考前21问

[精华版]

1.总论部分重要考点（基本原则+基本制度+诉的基本理论+重复起诉）

（1）【诉的基本理论——反诉】某主张是否/可否作为反诉处理？

答：可以/不可以。①反诉与本诉具有/不具有牵连关系（相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系）+②能够/不能够脱离于本诉构成独立的诉。

（2）重复起诉（《民诉法解释》第247条）

答：前诉与后诉①当事人相同+②诉讼标的相同+③诉讼请求相同或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉的裁判结果＝重复起诉。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。

2..哪个（些）法院有管辖权？【必考】

【首先写出结论：XX法院有管辖权，再根据不同情形适用不同管辖规则】

（1）专属管辖——不动产类

答：本案为不动产物权纠纷/房屋租赁合同纠纷/农村土地承包经营合同纠纷/政策性房屋买卖合同纠纷/建设工程施工合同纠纷+专属管辖规则+不动产所在地法院管辖。

法条依据：《民事诉讼法》第34条，《民诉法解释》第28条

（2）协议管辖

答：本案为合同/财产权益纠纷+书面协议+不违反级别管辖和专属管辖，管辖协议有效。

法条依据：《民事诉讼法》第35条

（3）特殊地域管辖——合同纠纷类

答：本案为XX合同纠纷，适用特殊地域管辖规则，应由被告住所地或合同履行地法院管辖。

法条依据：《民事诉讼法》第24条

（4）互联网法院管辖——互联网合同纠纷类

答：将原本有管辖权的北京/杭州/广州基层法院替换为北京/杭州/广州互联网法院。

法条依据：《民事诉讼法》第24条，《互联网法院审理案件规定》第2条

Tips1：考管辖最常设置的考点为地域管辖，在级别上如果是基层法院管辖，可一笔带过，若是中级要特别指出。

Tips2：合同纠纷判断步骤：专属管辖→协议管辖→特殊地域管辖→一般地域管辖【得出结论后无须继续往下走】

Tips3：如涉及管辖权异议是否成立，先判断管辖法院——再考虑异议提出时间、是否成立应诉管辖——最后结合异议内容答题，如成立则裁定移送管辖；不成立则裁定驳回；对管辖权异议的裁定不服，救济手段为上诉。法条依据：《民事诉讼法》第130条

3.本案应列谁为被告？

（1）连带责任

答：被告列A、B、A+B都可以。本案为挂靠/产品侵权/借用合同专用章/民法典中其他连带责任纠纷+承担连带责任，列谁为被告看原告主张。

（2）一般保证

答：可单独列A或A+B为被告，但不得单独列B为被告。本案为XX纠纷，A为债务人，B为一般保证人，要不要列B为被告视原告主张而定。若只起诉一般保证人，法院先释明原告追加债务人为共同被告，债务人拒不追加则驳回起诉。

法条依据：《民诉法解释》第66条、《担保制度解释》第26条

4.如果考到第三人撤销之诉（针对有损自身权益的生效判决，第三人如何救济？）

例：生效判决为“施工方在工程款+违约金范围内对业主方的工程享有建设工程价款优先受偿权”，对该工程享有抵押权的银行可对该判决提三撤，符合“生效判决有错”+“改错与银行有关”。

法条依据：《民事诉讼法》第59条第3款

5.如果考到证明及证据（证据具体规则注意结合熟悉法条位置，考到可找法条）

（1）证明责任分配（《民诉法解释》第91条）

答：证明责任的分配原则——①主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；②主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。（记住法条位置，考到先把这个法条写上，保住基本分数）

（2）电子数据的定义及认证规则（《民诉法解释》第116条+《民诉证据规定》第94条）

答：形成或者存储在电子介质中的信息。

确认电子数据真实性，但有足以反驳的相反证据除外：

①由当事人提交或者保管的于己不利的电子数据；②由记录和保存电子数据的中立第三方平台提供或者确认的；③在正常业务活动中形成的；④以档案管理方式保管的；⑤以当事人约定的方式保存、传输、提取的。

经公证机关公证的，除非有相反证据足以推翻。

6.各程序特殊情形处理汇总

7.如果考到执行程序：

（1）【执行依据】当事人能否依据该判决书申请强制执行？

答：可以。判决书已生效+给付内容明确+权利义务主体明确。（《民诉法解释》第461条）

（2）【执行救济】XXX如何救济权利？【必考】

①案外人对执行行为有异议（潜台词：可以执行，但不能违法）

例：李四欠钱不还，张三（一般债权人）拿到生效判决书，申请拍卖李四房子变现——银行作为房子的抵押权人仍对房子拍卖款优先受偿，若法院未保障银行优先顺位，银行可提执行行为异议，法院审查作出裁定（撤销改变或者驳回），当事人不服，上级复议。法条依据：《民事诉讼法》第236条

②-1案外人对执行标的有异议（潜台词：执行标的是我的，不能执行）——判钱，执行古董花瓶

答：案外人权利主张与原判无关，一种救济途径：

向执行法院书面提执行标的异议。异议被驳回向执行法院提执行异议之诉。

②-2案外人对执行标的有异议（潜台词：执行标的是我的，不能执行）——判古董花瓶，执行古董花瓶

答：案外人权利主张与原判有关，两种救济途径：

之一：第三人撤销之诉：自知道/应当知道民事权益受损之日起六个月内，想中止原判执行，可以提供担保或向执行法院提执行标的异议，异议被驳回不能申请再审。

之二：书面提执行标的异议：异议被驳回向作出原判法院申请再审。

法条依据：《民诉法解释》第290条、297条、第301条第1款，《民事诉讼法》第238条

（3）【执行竞合】查封房子执行拍卖变现，面对一堆债主，拍卖款怎么分？

（4）【保全执行】诉中等，原告申请保全，法院作出保全裁定，找哪个法院执行？

（5）其他执行部分热点法条位置

代位执行：《执行工作若干问题的规定（试行）》 第45-53条

执行和解：《民事诉讼法》执行程序编 第十九章 第241条；《民诉法解释》第二十一章 第464条、第465条

执行转破产：《民诉法解释》第二十一章 第511-514条

参与分配：《民诉法解释》第二十一章 第506-510条

执行共有物：《执行中查扣冻规定》第12条

执行承担：《民事执行中变更、追加当事人的规定》 第2-25条

执行担保：《民事诉讼法》第242条

8.民法常考纠纷中，“当事人怎么列”、“管辖法院怎么找”等民诉视角

（1）代位权诉讼：

①诉的分类：确认之诉（债权人是否享有代位权）+给付之诉（请求次债务人向自己履行义务）

②当事人：原告→债权人；被告→次债务人；第三人→债务人【原告债权人胜诉后，被告次债务人直接向原告债权人履行（不是向债务人）】

③主管与管辖：

主管：次债务有仲裁协议？→继续审理，但在首次开庭前，债务人或者相对人就次债务申请仲裁的，法院可以依法中止代位权诉讼。

管辖：一般地域管辖规则——被告（次债务人）住所地，但次债务涉及专属管辖除外（如次债务为欠付房租，应适用专属管辖）

（2）债权人撤销权诉讼：

①诉的分类：形成之诉（债权人撤销权为形成诉权，必须通过诉讼方式行使）

②当事人：原告→债权人；被告→债务人+相对人作为共同被告

③管辖法院：一般地域管辖规则——被告（债务人/相对人）住所地，但拟撤事项涉及专属管辖除外

（3）解除合同及违约：

合同解除权的行使→通知即可；①自己发通知，通知到达解除②通过起诉/仲裁发“通知”：自起诉状或仲裁申请书副本送达对方时合同解除（不是胜诉后才解除，所以是解除合同是确认之诉）。注意：情势变更、违约方合同僵局解除权可以通过诉讼/仲裁方式行使。

起诉解除后撤诉的，合同没有解除——再想解除，一定要单独“再通知”：一审撤诉后又通知对方解除合同，自通知到达对方时解除；撤诉后未通知解除，又再次起诉解除，自再次起诉的起诉状副本送达对方时解除。

原告主张违约金：违约金过分高于损失，可以主张调减，但应由主张调减一方（违约方）承担证明责任。（一审法院认定存在违约金过高，应主动释明被告主张调减→释明，被告听劝，法院可针对损失大小重新确定举证期限；释明，被告不听劝，二审被告又以违约金过高为由上诉，不予支持）

9.公司法常考纠纷中，“当事人怎么列”等民诉视角

（1）股东出资相关诉讼：

股东出资不到位被通知失权：股东 VS 公司

加速到期：公司/公司债权人 VS 未届期股东（加速出资到公司）

出资不实：公司/公司债权人 VS 出资不实股东（①若为设立时出资不实，发起人连带，可一并列为被告；②出资不实股东对外责任特点：补充+有限）

（2）股东权利受损，如何起诉救济权利？

股东知情权诉讼：股东VS公司，公司住所地法院管辖；原则要求起诉时有股东资格（例外：起诉时无资格，但有证据证明持股期间知情权受损，请求知晓持股期间情况，也可受理）

股东请求撤销决议：股东VS公司；60日（+1年）；公司住所地法院管辖；A股东起诉确认1号决议无效，败诉，B股东不能以相同理由再次起诉——既判力主观范围的扩张。

股东代表诉讼：①公司利益受损（本公司或全资子公司）；②起诉时有股东资格+经过前置程序；③该股东VS致损方（本公司或全资子公司为第三人，也是最终利益归属方）；④反诉：他人对该股东的反诉，可受理；他人对公司提的反诉，绝不受理；⑤法院调解：要经公司内部决议，才能出具调解书。

（3）股东滥用权利，债权人如何救济？

公司债权人，可找滥用权利的股东【法人人格否认】：①债权未确定：债权人VS公司+股东做共同被告（一定要有公司才能确定债权数额，因此拒绝追加公司→驳回起诉）；②债权已确定：债权人VS股东（公司作第三人）

滥用股东的债权人，可找该股东控制的公司【逆向否认】：股东债权人VS股东+公司作共同被告

母公司股东滥用权利，子公司债权人可找该股东控制其他兄弟姐妹公司【横向否认】：公司债权人VS公司+其他关联公司作共同被告

10.蒙题技巧：

（1）考管辖：先给纠纷定性，重点写地域确定，级别和内部分工一笔带过。[23年民综第2小问]

（2）考当事人：原告、被告都要写；被告一般谁承担责任，谁就是被告。[22年民综第3小问]

（3）考证明责任：分配依据的法条内容无条件写上。【《民诉法解释》第91条】[21年民综第4小问]

（4）问法院做法的：先评价行为或者主张能否成立，再写上法院做法（裁定驳回？裁定中止等）[23年民综第6、9小问]

（5）实在不会，朴素认知解决。200平米大别墅说是生活必需品不能被执行？显然不成立。[23年民综题目第9小问]

最后，距离主观题考试还剩最后一天，明天就不要睡懒觉了！早点起床，再最后冲一把，该背的模板再多背两边，该翻的法条再多翻两遍，考前抱佛脚真的很有用，不要摆烂！！！

2024法考主观题，肯定能过！！！