实践中对于约定了固定价款的建设工程施工合同，双方未能如约履行，致使合同解除的，如何确定争议合同的工程价款成为法院审理中不可回避的问题，进而延伸到对未完工程的造价进行鉴定的问题。本文结合东江公司与宝晟公司建设工程施工合同纠纷案，就法院采取何种方法对固定总价合同项下未完工程的造价进行鉴定的司法实务问题加以分析和点评。
一、案情介绍
二、案情研判
1、一审法院观点
关于宝晟公司仍需支付多少工程款给东江公司的问题，本案工程已完成工程部分的造价经广东华禹工程咨询有限公司鉴定，结论为：合同范围内已完成工程量鉴定造价61,238,371.72元(造价未计浮动比率)，合同范围外已完成工程量(即设计变更及签证)鉴定造价1,949,814.16元，合计总的已完成工程量造价是63,188,185.88元。
因合同范围内已完成的工程量鉴定造价61,238,371.72元是未计浮动比率，且《总包合同》第一部分《协议书》第五条约定：合同总价包干人民币60,018,000元，本案的已完成工程量造价不应脱离合同总包价而定，故本案的已完成的工程量造价应在鉴定造价63,188,185.88元基础上下浮。根据双方庭审时陈述及各自的结算资料，东江公司主张其已完成工程量造价为53,811,228.43元，增加工程量造价是332,492.32元，合计54,143,720.75元。宝晟公司主张是47,120,935.8元，也就是说鉴定价格下浮后应该在47,120,935.8元至54,143,720.75元之间(包括两个本数)比较合理。
因鉴定造价是按定额标准计算，又未计算下浮比率，考虑到本案工程施工的实际情况及建筑行业的交易习惯，一审法院酌定已完成工程量的鉴定造价酌情下浮15%，即已完成工程量的造价为53,709,957.998元(63,188,185.88元×85%)。
2、二审法院观点
关于一审判决对已完成工程量的鉴定造价下浮15%是否恰当的问题经查，根据涉案的鉴定结果，本案已完成工程量的造价为63,188,185.88元。其中，合同范围内已完成工程量鉴定造价为61,238,371.72元，合同范围外已完成工程量鉴定造价为1,949,814.16元。
关于合同范围外已完成工程量的鉴定造价是否应下浮15%的问题。涉案建设工程合同虽然约定了工程总价包干价，但是该固定价格是针对合同内的工程量而言，而对合同外的工程量不应当一律按照合同约定的价格计付。在当事人对此不能协议一致的情况下，应当据实结算，故一审法院对合同范围外已完成工程量的造价下浮15%计算不当，本院予以纠正。
关于合同范围内已完成工程量的鉴定造价是否应下浮15%的问题。本院认为，由于双方签订的建设工程合同约定了固定价(总包价)，而涉案的建设工程尚未完工，故应先计算出已完工工程占合同约定施工范围的比例，再以建设工程施工合同约定的固定价为基础，按照上述比例计算即为本案合同内已完成工程量的造价。然而，一审法院仅委托华禹公司按照定额标准鉴定了已完成工程量的造价，而没有对上述的比例问题进行鉴定。二审期间，东江公司明确表示其认可一审鉴定的结果，如果二审要对上述的比例问题进行鉴定，该司不同意也不会配合。宝晟公司则表示其不认可一审鉴定的结果，要求重新对总工程量的造价以及已完工工程量的造价进行鉴定，故该司同意鉴定的项目并非本院需查明的事实。以上情况表明，双方当事人对二审期间是否鉴定上述比例存在较大的分歧，由于当事人的不配合，本院无法通过再鉴定查明上述的比例问题。一审判决根据本案工程施工的实际情况及建筑行业的交易习惯，酌定已完成工程量的鉴定造价酌情下浮15%，在没有证据足以证明该比例明显不当的情况下，本院综合全案，对此不予调整。即，合同范围内已完成工程量的造价应为52,052,616元(61,238,371.72元×85%)。综上，东江公司已完成工程量的造价应为54,002,430.2元(1,949,814.16元＋52,052,616元)。
关于宝晟公司提交的《工程结算书》是否可以作为本案工程结算依据的问题经查，本案在一审审理期间，一审法院根据双方当事人的一致意见，经公开摇珠，依法委托华禹公司对涉工程的造价进行鉴定。在鉴定过程中，一审法院组织双方当事人对提交给鉴定机构的送鉴资料进行了证据交换和质证，在鉴定报告形成后，一审法院也组织双方当事人对鉴定结果进行了质证，故一审法院委托华禹公司对涉案工程进行鉴定，程序合法恰当。宝晟公司在同意法院委托评估机构对涉案工程进行鉴定后，单方又委托其他评估机构进行鉴定，理据不足，本院不予以采纳。
三、拓展延伸
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第19条第1、2款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”主案例合同内约定的是固定总价，合同外的计价方法没有约定。而《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第5条所规定的以定额比例法确定未完工程造价的适用前提是合同约定固定总价，因此，对于固定总价之外的工程则不应当再适用该条文的规定进行造价鉴定。
对于合同固定总价范围外的造价1,949,814.16元，主案例二审法院认为“涉案建设工程合同虽然约定了工程总价包干价，但是该固定价格是针对合同内的工程量而言，而对合同外的工程量不应当一律按照合同约定的价格计付。在当事人对此不能协议一致的情况下，应当据实结算，故一审法院对合同范围外已完成工程量的造价下浮15%计算不当，本院予以纠正。”明确了一条重要的鉴定规则，即合同外的未完工程在双方当事人无法达成一致意见时，应当据实结算。这也符合上述施工合同司法解释第19条的规定。
END
作者
AUTHOR
颜妍
曹珊律师团队成员
本科毕业于上海理工大学，研究生毕业于香港城市大学；《建设项目工程总承包合同（示范文本）（GF-2020-0216）使用指南》编委；典型业绩包括：为某省级施工企业境外工程纠纷案件提供诉讼代理服务，争议标的额1.5亿元；为北京某大型国有建筑企业提供常年法律顾问服务等。专注于基础设施、房地产、建设工程等领域法律事务。
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