一、前言
《民法典》第四百六十三条即民法典合同编的第一条规定“本编调整因合同产生的民事关系。”
因此，行政机关与民事主体所签订的合同是否受民法典合同编的调整一直是实践中颇具争议的问题：一方面，在行使行政管理职权时，行政主体与行政相对人所签署的协议属于行政合同，不受合同编所调整；另一方面，行政主体与其他民事主体订立的有关民事权利义务的合同，又属于民事合同的范畴，受合同编的调整。行政机关因其身份的双重性造成了法律适用上的困难。
二、行政主体与民事主体所订立的合同性质认定方法
二、行政主体与民事主体所订立的合同性质认定方法
泛泛的来讲，在判断行政主体与民事主体所订立的合同是否应为合同编所调整时，应当遵循以下步骤：
首先，应当确定行政主体与民事主体所签订的合同是否属于行政法所确定行政合同。如果其属于行政法所确定的行政合同，则其不适用合同编的规定。
其次，如果其不属于行政法所直接确定的行政合同，则应当在分析因该合同产生的法律关系性质的基础上，结合该合同的目的进行综合判断。如若其产生的法律关系性质不具备交易关系所具有的特征，其目的又在于追求行政管理目标的实现，则其不受合同编的调整。如若该合同所产生的法律关系符合交易关系所具有的特征，其目的又是意图实现私法上的效果，则应当认定其受合同编所调整。
三、PPP协议的性质
三、PPP协议的性质
具体到团队服务的典型的BOT项目，尤其是项目公司与政府方还签订了仲裁协议的情况下，BOT特许协议的性质问题，更是关乎于产生纠纷之后，项目公司与政府方能否通过仲裁这种保密性较高的方式解决争议。
对于因PPP协议引发的争议属于民事争议还是行政争议，实践中存在两种观点。
第一种观点认为，根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”因此1.从合同主体看，一方为政府，另一方为社会资本方，符合行政协议的主体要件。2.从订立协议的目的看，PPP协议的签订目的不是实现私益，而是基于社会公共利益的需要，地方政府为实现经济和社会管理目标的一种手段。3.从协议内容看，PPP协议通常包含多项政府基于其行政管理职能作出的优惠承诺和政策扶持，绝大多数涉及公权力的行政、处分和承诺，如项目规划审批、用地指标取得、土地出让收益处分、税收奖励等，均非平等主体之间所能处分的私法上权益。
另一种观点认为，PPP协议属于民事合同，应当作为民事案件受理。因为尽管合同当事人中有一方是政府，但是双方合同的主要内容是对合作开发进行的约定，合同签订完全遵循平等、自愿、等价有偿的原则，而不存在行政命令和强迫的意思。
四、能否从两条道路中任意选择
四、能否从两条道路中任意选择
在实务中既然对于因PPP协议引发的争议属于民事争议还是行政争议存在两种观点，且两种观点都存在很多判例的情况下，作为当事人能否在起诉时任意选择，即综合考虑双方证据、有关法律和政策性文件，综合选择对自身最有利的路径呢？
比如，从法律层面讲，虽然行政机关在行政诉讼中有较重的初始举证责任，但其作为行政机关，相较于合同相对方却在涉及行政协议制定和履行的行政法律、法规、政策性文件的掌握和解读上具有天然优势。
而民事诉讼层面，虽然此时非行政主体需要依据“谁主张、谁举证”原则就其所主张事实承担举证责任，但在行政协议的内容、履行上的解读权上却是和行政主体具有相对平等的地位。
笔者对这种观点持否定态度，认为应当对PPP协议进行区分，当事人在起诉时应当根据具体的争议内容以及事项提起相应的诉，民事诉讼还是行政诉讼的选择是唯一的，原告不能从两条道路中任意选择。
五、在认定PPP协议的性质时对于PPP协议应当进行区分
五、在认定PPP协议的性质时对于PPP协议应当进行区分
在认定PPP协议的性质时对于PPP协议应当进行区分：
首先，涉及行政规划、许可、处罚、管理、监督等行政职能的争议，属于行政法律关系，典型的是特许经营协议内容本身的争议。根据《行政诉讼法》第12条规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第11条第2款规定：“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议”。因此，对于PPP争议中涉及政府特许经营协议的授予、收回，政府采购投诉，政府信息公开，项目规划许可，对项目公司的处罚，对项目公司征收补偿决定、收费标准的确定等争议的，因涉及相关行政审批和行政许可内容，属于行政争议。
其次，内容上设定民事权利义务的，属于民事争议。对于PPP协议的履行、变更、解除等行为，体现了当事人平等、等价协商一致的合意，其内容不受单方行政行为强制，合同内容包括了具体的权利义务及违约责任，属于民事法律关系的范围，当事人就此可以提起仲裁，也可以提起民事诉讼。常见的包括土地使用权的取得、项目产权的归属、项目收益的分配、项目公司融资、项目担保、工程建设、项目收益权抵押、项目回购、税费负担、违约责任等。
六、相关案例
六、相关案例
河南新陵公路建设投资有限公司与辉县市人民政府管辖裁定书
最高院(2015)民一终字第244号
案情简介：
2004年9月15日，以辉县市新陵公路建设指挥部（指挥部的指挥长为时任市长）为甲方，以河南省万通路桥建设有限公司（新陵公司的主要投资人）为乙方，签订《关于投建经营辉县上八里至山西省省界公路项目的协议书》。协议约定：由乙方出资设立的新陵公司承担项目投融资、建设及经营管理，经营年限按省人民政府批准为准，经营期满后交于辉县市交通行政部门。甲方责任为协助乙方办理项目投资、建设、经营等相关手续等。另约定：“违约方赔偿另一方的经济损失”。2004年2月24日，新陵公司开工建设该项目。2007年2月2日，河南省新乡市人民政府下发新政文（2007）15号文，向河南省人民政府上报请示，同意新陵公司设立项目收费站，同时该文认可新陵公司“实际建设路基宽12米，路面宽9米，已完成投资12600万元，目前已具备通车条件”。2007年6月13日，河南省发改委为新陵公司批准、颁发《收费许可证》并确定新陵公司的收费项目、标准、范围。新陵公司获得收费许可后，出资建设完成新陵公路鸭口收费站办公楼及附属设施。后由于辉县市政府没有履行“路段两端的接线等相关问题的协调工作”，致使新陵公司所修路桥为断头路，无法通行，致使新陵公司的合同目的不能实现，故以民事诉讼诉至法院。
被告答辩：对管辖权提出异议，本案应由河南省新乡市中级人民法院（以下简称河南新乡中院）管辖。其理由如下：本案双方的公路建设协议书，系采取BOT模式的政府特许经营协议，新陵公司的回购和补偿请求均是以该合同为基础，该合同是行政合同而非民事合同。新《行政诉讼法》（2014年11月1日修正案）将“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违反变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”作为人民法院受理行政诉讼案件的范围，因此新陵公司应当依据新《行政诉讼法》的规定，提起行政诉讼。本案被告为辉县市政府，且基层人民法院不适宜审理，属于河南新乡中院辖区内重大、复杂的行政诉讼案件，应当由河南新乡中院管辖。综上，请求将本案移交河南新乡中院管辖。
原告意见：一、根据《民事诉讼法》的规定，当事人可以就地域管辖、级别管辖、专属管辖等提出管辖权异议。辉县市政府将民事诉讼和行政诉讼相混淆，其申请不能认为是管辖权异议申请。且其依据的新《行政诉讼法》司法解释的生效时间为2015年5月1日，故其请求将本案移送河南新乡中院审理明显错误。二、新陵公司对辉县市政府提出新陵公路回购补偿诉讼，是因为辉县市政府未履行合同义务，导致协议无法履行。辉县市政府提出的异议没有法律依据，应依法被驳回。
河南省高级人民法院裁定：2004年9月15日辉县市新陵公路建设指挥部与河南省万通路桥建设有限公司（后项目主体变更为新陵公司）签订的《关于投资经营辉县上八里至山西省省界公路项目的协议书》中对案涉道路建设的融资、收益及双方责任、违约责任等事项的约定系作为平等民事主体的当事人之间权利义务关系的约定，新陵公司因履行该合同产生纠纷向该院提起诉讼，该院作为民事案件受理并不违反法律规定。辉县市政府以该合同为行政合同、该案属于行政诉讼为由提出管辖权异议没有法律依据，对其请求应予以驳回。
最高院裁定：本案是典型的BOT模式的政府特许经营协议。案涉合同的直接目的是建设河南省辉县市新陵公路，而开发项目的主要目的为开发和经营新陵公路，设立新陵公路收费站，具有营利性质，并非提供向社会公众无偿开放的公共服务。虽然合同的一方当事人为辉县市政府，但合同相对人新陵公司在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制，合同内容包括了具体的权利义务及违约责任，均体现了双方当事人的平等、等价协商一致的合意。本案合同并未仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定，合同涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容，为合同履行行为之一，属于合同的组成部分，不能决定案涉合同的性质。从本案合同的目的、职责、主体、行为、内容等方面看，合同具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同，不属于新《行政诉讼法》第十二条（十一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的解释》法释（2015）9号第十一条第二款规定的情形。辉县市政府主张本案合同为行政合同及不能作为民事案件受理，没有法律依据。
作者介绍
李旸帆
曹珊律师团队成员
毕业于国际关系学院，法学学士；为北京某大型国有建筑企业提供常年法律顾问服务；自执业以来，专注于基础设施领域投资建设、房地产和建设工程等领域法律服务，拥有丰富的建设工程领域诉讼和仲裁经验。
电子邮箱：liyangfan@dehenglaw.com
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