国家通过法律法规的强制性规定
规范了建筑施工企业的准入门槛
借用资质挂靠施工的挂靠人
显然在被规制之列
今天我们一同学习
建设工程施工中“挂靠”的法律风险与防范
挂靠，主要是指没有相应资质或建筑资质较低的企业、个体工商户、个人合伙、自然人以营利为目的，借用其他有相应建筑资质或者资质较高的建筑施工企业的名义承揽建设工程的行为。挂靠行为是一种违法行为，这种行为构成对合法社会关系或者社会秩序的背离，挂靠人和被挂靠人之间的关系不受法律保护，《建筑法》第二十六条做出了明确的禁止性规定。
挂靠行为的主要特征可以归纳总结为以下两个要素：
1. 挂靠人没有资质或者超越资质，且与被挂靠单位没有劳动或隶属关系；
2. 挂靠人为了规避资质许可限制，以具有相应资质的被挂靠单位的名义承揽工程。至于被挂靠单位是否收取“管理费”“挂靠费”等费用，不是认定挂靠行为的要素之一。
工程挂靠的主要表现形式包括但不限于以下情形：
1. 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义；
2. 建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程；
3. 某一建筑施工企业以其他形式借用另一建筑施工企业的名义承揽工程；
4. 资质等级低的建筑施工企业借用资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；
5. 资质等级相符的建筑施工企业借用对方的名义承揽工程。
1. 施工合同无效的法律风险。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。（《新建工司法解释》第一条第一款第二项）
2. 应诉风险。① 发包人就工程质量提起诉讼：挂靠人与被挂靠人为共同诉讼当事人；② 挂靠人就工程款对发包人和被挂靠人提起共同诉讼或者单独对发包人提起诉讼的，应当追加被挂靠人作为诉讼当事人参加诉讼；③ 若建筑物倒塌造成第三人损害，第三人对发包人和被挂靠人提起诉讼的，应当追加挂靠人为当事人。
3. 承担连带赔偿责任的法律风险。在挂靠情形下，对建设工程质量不合格等造成的损失，被挂靠人与挂靠人依法应承担连带赔偿责任。（《建筑法》第六十六条、《新建工司法解释》第七条）
4. 向第三方承担责任的风险。挂靠人在施工过程中，若以被挂靠人的名义对外活动，在形成表见代理的情况下，被挂靠人则需承担不必要的外部责任。
案件事实：
2019年1月，A公司与姜某达成《合作协议》，姜某用A公司的资质参加招投标、生产经营、请款、竣工结算等活动；A公司同意姜某使用其资质并全权委托姜某签署与第三方的经济合同，姜某需按照合同额的0.5%支付A公司服务费（挂靠费）。2019年7月，B公司将徐州某工程发包给A公司施工，后姜某挂靠A公司与葛某达成口头协议，将案涉工程的部分铺装工程发包给葛某施工。后因欠付葛某工程款引发诉讼。
裁判观点：
首先，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”铺装工程系被告姜某挂靠A公司将工程进行转包，故被告姜某与A公司为共同诉讼人。其次，A公司明知姜某没有资质而违反法律规定与姜某签订协议，约定由姜某借用资质、以A公司的名义转包工程，收取管理费，A公司应当承担姜某承建工程所带来的风险。虽案涉合作协议约定自主经营，自负盈亏，但该协议系双方内部约定，为无效合同，无法对抗第三人。最后，姜某在案涉工程中未实际投资经营，A公司明知姜某用公司名义将工程发包给葛某施工，施工结束后对工程量进行确认并承诺支付工程款，且已实际支付部分工程款。综上，被告姜某作为名义发包人应承担向葛某支付工程款的责任；被告A公司作为被挂靠单位应与姜某承担连带清偿责任。
1. 在选择合作方时，应进行详尽的尽职调查，评估其业务能力、过往业绩、管理能力及财务实力，选择信誉良好、实力强的合作方。对于信誉可靠的合作方，可考虑联合施工，共同经营，以最大化双方利益。
2. 增强法律意识，严格遵守法律法规，杜绝挂靠、转包、违法分包等行为。严格管控项目质量及安全作业，保障施工中的质量、安全要素，并依法参保工伤保险或商业意外险，强化实名制管理，确保人员真实情况。
3. 强化项目印章及财务管理，项目部对外订立合同须备案，并注明授权范围，防范印章滥用。项目付款时应说明款项用途并提供付款依据，保证工程款专款专用，加强对工程款收支账户管理。
4. 强化施工过程监管，定期或不定期巡查工程，掌握现场真实情况，收集施工资料，并实时掌握项目对外债权债务情况。
（部分内容来源于《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》）
点赞航一，点亮在看！👍
