文/刘向丹
稿源/IPRlearn
注：本文适合发明人、申请人，尤其是化学、材料、医药等领域的发明人、申请人阅读。
在专利提交申请之前，专利的内容就像橡皮泥一样，可以任意的添加材料、揉捏塑形。当一旦将它提交申请之后，瞬间便固化了。许多申请人并不太了解这种“固化”。
这种固化的结果便是，修改专利文本的余地大大缩小。在申请日之后，如果申请人在原有专利基础上有了进一步的改进，或者是得到了新的实验数据，是不被允许补充到原专利文本的。道理很简单，这意味着将申请日之后作出改进的新方案（或是申请日之后被验证的方案）的保护日期提前，这对其他人并不公平。除此之外，其它的修改，如果是加入了不能从原说明书和权利要求书中直接地、毫无疑义地确定的内容，也不被允许。通俗而言，不能再加入“新”的内容。或者说，不应幻想着在审查员指出专利不具备创造性的时候，再完善原专利文本的内容。
就这样，一经申请便“固定”的技术方案，就像破壳的小鸟，需要面对未来的不确定性。
检索！
审查员在拿到专利文本时，会检索在申请日之前已经公开的任何现有技术，找到合适的对比文件，评价专利的创造性。不确定之处在于，没有人可以预见审查员会检索到什么对比文件。事实上，如果同一篇专利被两个审查员做平行审查，这两个审查员检索到的对比文件大概率是不一样的，甚至审查结论也可能相反。这就是检索和创造性判断具有主观性的一面。
专利申请后，需要面对未知的风险，命运不再完全被自己掌握。然而，前景并非这么黯淡。
显然，我们需要在申请之前做点什么。让这个“捏好的橡皮泥”可以更自如的应对不同对比文件的“洗礼”。
无论是企业的专利工程师还是专利代理师在拿到发明人撰写的技术交底书，在沟通、理解交底书内容后，都会进行检索，给出一定的检索意见。须知，这种意见并非结论性的，它的目的是促使挖掘出更多的创新点，进一步完善交底书。
发明人提供的交底书普遍存在以下几个问题，关乎到是否容易通过创造性的审查。
第一，没有将自己检索到的最接近的现有技术告知代理师。
如上所述，不同人对同一主题的检索结果不可能完全一样。更何况，发明人往往是技术领域的专家，知晓一些在网络上难以检索到的现有技术。如果发明人知晓与本发明最相似的现有技术，应将它连同交底书一起提交给代理师，以供他作更全面的分析。
第二，没有体现发明构思。
发明构思是一篇专利的灵魂。比如，本发明的出发点或初衷是什么，为什么要做本专利技术，在此之前别人或申请人是怎么做的（即发明人了解的现有技术），技术问题是怎么发现的，为什么会产生这样的技术问题，是怎么一步步解决的，研发过程中有哪些放弃采纳的方案，改进的思路是什么。
有了对发明构思的把握，代理师才能掌控全局。
第三，交底书有详细的技术方案，但只对技术效果笼统的描述。
技术方案是技术手段的集合：技术方案A=手段a+手段b+手段c…。交底书中应指明哪些是自认为创新的、关键的手段（比如关键组分、关键步骤、关键参数），这样代理师就会重点关注。
如果技术效果笼统的描述为技术方案A整体上的效果，比如产率高、成本低等。无法将具体的手段a、b、c与技术效果关联，也就是说，不知道效果是因为采用了什么具体手段带来的，不知道各具体手段的作用到底是什么。这样一来，由于缺乏技术手段和效果的关联，便无法确定关键技术手段。代理师在撰写的时候无的放矢，抓不住重点。如果审查员检索到的对比文件和本专利的区别在于：没有采用手段b。由于原专利没有记载手段b的作用，在答复审查意见时再强调手段b的效果，基本上不会被采纳。
交底书的撰写应有助于在重要技术手段和性能/效果之间建立起因果关系映射：
交底书中应重点描述创新点（自认为的），即和现有技术的不同之处及该不同带来的效果及优势。尽可能的将技术方案所有的创新点列出，对重要手段的作用、效果进行说明。一方面，这些作为后备部队，在关键时刻说不定可以代替主力部队进行绝地反击。另一方面，可以方便代理师更好的进行专利布局。
第四，没有体现发明的难点和预料不到之处。
发明的难点和预料不到之处往往体现发明的精髓和创造性高度。但发明人往往忽略这点。发明的难点可以通过描述他人为解决相关技术问题遇到的困难，自己在研发过程中遇到的失败来体现。预料不到之处可以通过与现有技术或研发过程中较差的方案达到的效果进行对比来体现，比如通过对比体现组分间的协同作用。
第五，没有对比实验，无法验证是什么技术手段带来实施例的技术效果。
对于化学类的发明，不仅需要有效果的描述，而且应该通过实验来验证这些效果。
如果实施例中只给出了技术方案A（手段a+手段b+手段c）的效果实验数据，由此并无法证明其中单一的具体手段b的作用是什么。这时只有给出对比实验（手段a+手段c），通过效果的对比，才能说明手段b的作用。
综上，整篇专利应该对自己做出的新发现、创新的贡献进行完整的说明，包括：通过采用哪些创新的手段，达到更好的效果，二者的关联或因果关系是什么，并通过实验来验证该效果。
未雨绸缪，是专利申请前的总策略。
虽然专利一经申请，便“固化”了，但在申请日之后，如果申请人针对原技术方案获得了新的实验数据，这些实验数据有助于之前的专利获得授权，也存在一些可能使这些数据被采纳（注意：这些数据已不能够补充到原始申请中）。方法有两个。
第一个方法是在十二个月内通过优先权的方式，提交一新申请，要求在先申请的优先权，将这些新数据补充到新申请中。
但国内在能否享有优先权的判断上较为严格，技术方案基本上不能修改，只能加入一些“补强”的实验数据。新增的实验数据如果是对在先申请技术效果的进一步丰富、完善，并未产生新效果，一般不影响优先权成立。如果新增的实验数据所证明的效果未记载在在先申请中，一般不能享有优先权。这意味着，在先申请中效果的描述要有一定的“预见性”。
第二个方法是在答复审查意见的时候，在意见陈述书中补交实验数据。
但是补交的实验数据是作为证据提交的，审查员会首先审查其真实性、合法性和关联性（主要是是否可信）。补交的实验数据被采纳还有一个前提条件，就是原申请需明确记载或隐含公开补交数据拟证明的事实。也即原始申请应有相关的效果描述。如果补交的实验数据所证明的效果在原始申请中只字未提，那也不可能被采纳。
例如，本申请的化合物A和最接近的现有技术化合物A’属于同类型化合物，补交的实验数据证明A相对于A’有更优异的××效果。如果原申请中记载了“A相比同类型其它化合物具有更优异的××效果”，则补交的实验数据可以被接受。（注：可参考最高法院的判例：（2021）最高法知行终832号）
即使有这两种补救方法，仍存在不被审查员接受的风险。所以，在多数情形下（除非是策略性的抢先“占位”），最佳策略是在专利申请之前便将技术方案和实验数据完善好，使其有能力应对更多的、不同方向的挑战，而非期望审查员能够在将来接受补交的实验数据。没有人可以做到万事俱备，但也不能只依赖于“东风”。
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