手淫不属于刑法意义上的“卖淫”——从体系解释与司法实践探讨
时事
2024-12-17 22:04
湖北
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由于刑法及相关司法解释未对“卖淫”行为的具体含义作出明确说明，手淫行为是否属于刑法意义上的卖淫成为争议的核心问题。作为律师，笔者认为，在法律未有明确规定的情况下，将手淫行为归入卖淫的范畴，既不符合刑法体系的逻辑解释，也缺乏司法实践中的统一裁判依据。为此，笔者将从两个方面展开论证：一是运用体系解释的方法厘清刑法中“卖淫”的定义范围；二是结合法院的既有生效判决进一步证明此观点的合法性与正当性。依据刑法体系解释的方法，刑法意义的卖淫不应当包含手淫《刑法》中与卖淫相关的规定主要集中于第八节关于组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的条款，其中包括组织卖淫罪、容留卖淫罪等典型罪名。但值得特别关注的是第三百六十条传播性病罪，其内容为：“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”该条明确体现了立法者对“卖淫”行为的理解，即将其限定为可能导致性病传播的性行为。根据医学研究，性病的传播通常需要具备以下条件：一是体液的交换，二是皮肤或黏膜的破损。而手淫行为显然不涉及上述传播途径，其本质上是一种非侵入性行为，未满足导致性病传播的生理条件。因此，从传播性病罪的条文出发，可以推导出刑法中“卖淫”的定义应当具备导致性病传播的可能性。这一解释不仅与立法条文的逻辑一致，也契合刑法对行为危害性的实质判断标准。从刑法体系解释的角度来看，“卖淫”作为一个核心概念，其含义在不同罪名中应保持内在一致性。若在传播性病罪中对“卖淫”行为的定义要求其具有传播性病的可能性，那么在其他相关罪名中，如组织卖淫罪、容留卖淫罪等，也应遵循相同的定义范畴。否则，将导致法律适用的混乱与不公，使同一概念在不同条文中出现实质性差异。综上，基于刑法条文的体系解释以及传播性病罪的规定，手淫行为因不具备导致性病传播的特性，无法纳入刑法中“卖淫”的范畴。这种分析不仅符合刑法的统一性和逻辑性，也体现了刑法对行为危害性的严格评价标准，有助于避免对被告人进行超出法律规定的过度评价与惩罚。无论是在世纪初，还是近年来，各地均有关于手淫行为是否构成刑法意义上“卖淫”的相关案件信息，虽然这些案例并非完整的生效裁判文书，但散见于各类文章或报道中的判例信息，仍然具有一定的参考价值。笔者通过整理和分析其中两份典型案例，尝试探讨司法实践中关于手淫行为认定的争议点及裁判逻辑。这些案例不仅反映了司法实践中对“卖淫”概念的理解分歧，也为进一步厘清刑法的适用边界提供了现实依据。【案例一】广东高院批复：为他人提供手淫服务的行为，刑法未明文规定为犯罪行为，不宜以介绍、容留妇女卖淫罪论[1]被告人朱承保为牟取非法利益，自2003年起伙同两名广西籍男子和一名香港籍男子（均另案处理）在东莞市以经营“天士缘”发廊为名，介绍、容留妇女为嫖客提供手淫服务。手淫服务每次收取40元，其中妇女提成18元，发廊获利22元，月收入约5000至6000元。2007年5月，公安机关根据举报对该发廊进行突击检查，当场抓获提供及接受手淫服务的六人，并将朱承保抓获归案。东莞市人民法院认为，朱承保介绍、容留他人从事手淫服务的行为，虽为牟利，但情节轻微，危害不大，不符合刑法中“卖淫”的定义，不构成犯罪，依法判决无罪。检察机关提起抗诉，认为朱承保以营利为目的，多次为妇女和嫖客提供场所及中介服务，其行为已严重侵害社会治安秩序，应以介绍、容留卖淫罪追究刑事责任，主张根据相关司法解释判处其五年以上有期徒刑并处罚金。在二审期间，东莞市中级人民法院向广东省高级人民法院请示。广东高院明确批复：朱承保介绍、容留妇女提供手淫服务的行为不属于刑法规定的“卖淫”，不宜认定为介绍、容留卖淫罪，建议由公安机关适用《治安管理处罚法》处理。最终，东莞市中级人民法院依据该批复裁定驳回检察院抗诉，维持一审无罪判决。此案明确体现出法院对刑法中“卖淫”定义的严格把握，坚持手淫行为不属于刑法意义上的“卖淫”。【案例二】西安中院：手淫与足交行为不属于刑法意义上的卖淫[2]2012年7月起，被告人同某在西安市开设丝恋生活美容馆，许可经营范围为生活美容服务。然而，同某实际组织“娟子”“艳子”等多名女性为男性顾客提供手淫、足交等色情服务。2013年1月，被告人张某某受雇于该会所，负责收银和记账工作，在明知会所从事上述活动的情况下，仍协助经营。2013年2月22日，公安机关查处该会所，当场抓获张某某，并由其联系同某到派出所接受调查。西安市雁塔区人民法院审理后认为，同某和张某某的行为虽存在组织、容留女性从事接触式色情服务，但并不符合刑法意义上的“卖淫”行为，依法判决两人无罪。判决后，检察机关提出抗诉，认为原审法院适用法律不当。同某的行为构成组织卖淫罪，张某某的行为构成协助组织卖淫罪。检察机关援引《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理的批复》等文件，认为不特定的异性或同性之间通过金钱交易发生包括手淫、足交在内的不正当性关系行为均属于“卖淫”。此外，检察机关引用福州、上海等地案例，指出卖淫行为的具体方式并不影响其法律定性，异性间以营利为目的的手淫、足交服务显然属于刑法意义上的“卖淫”，本案中被告人同某、张某某的行为已严重侵犯社会治安秩序，应依法追究刑事责任。然而，西安市中级人民法院审查后认为，刑法中的“卖淫”是指以营利为目的，与不特定的异性或同性发生性交或其他淫乱活动。手淫、足交等接触式服务并不符合刑法中“卖淫”的构成要件。同时，行政机关的批复虽可作为行政处罚的依据，但刑法定罪量刑应严格遵循谦抑性原则，禁止扩张解释。刑法没有明确规定手淫、足交等行为属于“卖淫”，故二人行为不构成组织卖淫罪和协助组织卖淫罪。最终，西安市中级人民法院于2018年作出裁定，驳回抗诉，维持原审判决。该案体现了司法机关对刑法适用的严谨态度，强调刑法在惩治行为时必须依据明确法条，避免超出法定范围的扩张解释。尽管最高人民法院和公安部曾经基于治安管理处罚的角度，对卖淫嫖娼行为的认定范围作出一定解释，但刑法与治安管理法规之间的适用范围和标准存在显著差异。治安管理法规旨在处理轻微违法行为，而刑法则是专门应对严重社会危害行为的最后手段，因此治安管理处罚的认定标准不能直接照搬用于刑法。刑法作为国家最严格的法律，必须严格遵循罪刑法定原则。这一原则明确要求：任何行为是否构成犯罪及其法律后果，必须由国家立法机关通过制定的成文法律明确规定，行政法规和规章无权设定犯罪和刑罚。同时，刑法的打击范围应保持必要的限度，严格区分违法行为与犯罪行为。只有对社会具有严重危害性、确需刑罚介入的行为才能认定为犯罪。手淫服务虽然从广义上可被视为一种涉及性内容的行为，但从罪刑法定原则和刑法中对传播性病罪的体系解释来看，“卖淫”行为被要求具有导致性病传播的可能性，这表明刑法意义上的性行为通常需要存在性器官的接触。手淫等行为因未涉及体液交换或性器官直接接触，不具备传播性病的条件，因此无法纳入刑法中“卖淫”的范畴。刑法的核心功能是调整严重危害社会的行为，且刑法的适用成本较高，容易对当事人造成深远影响，因此刑法的适用必须遵循谦抑性原则。这意味着，在行政法规能够充分规制的情形下，不应轻易扩大刑法的适用范围。刑法的扩张解释不仅可能导致司法权的滥用，也会模糊法律适用的界限，破坏法律的稳定性与可预测性。从法的位阶来看，刑法具有最高效力，行政法规的解释不能作为刑事定罪的依据，尤其是在涉及刑罚的具体认定上，必须有明确的法律依据。因此，基于上述分析，提供手淫服务的行为并未达到刑法意义上“卖淫”的构成要件。从立法逻辑和刑法原则出发，这类行为应继续由治安管理法规进行调整，而不应随意上升为刑事犯罪。前文提及的两个案例，体现了司法机关坚持罪刑法定和谦抑性的原则，避免刑法的扩张适用，确保法律体系的统一性和裁判的公平性。在法律未作出明确规定的情况下，疑罪从无的原则更应得到遵循，从而维护被告人的合法权益。关注公众号“律师观察Lab”，跟随专业律师，用轻松诙谐的小说视角，深入浅出聊聊涉黄、涉性犯罪及性少数群体法律问题，轻松学法，涨姿势。![]()
声明：本文内容仅为作者个人观点交流，不作为北京云亭律师事务所或其律师的正式法律意见或建议。如需法律支持，欢迎联系以获取专业服务。[1]人民司法案例版 《提供“手淫”服务不构成介绍、容留卖淫罪》作者：广东省东莞市中级人民法院 陈旭均 蒋小美[2]京师律所刑委会 《“胸推”、“打飞机”、“口交”等行为的法律适用》 作者：张冬冬、潘登
