题问：“背靠背”条款《批复》的发布，真的定分止争了吗？
“背靠背”《批复》之适用、困惑及规则完善
作者｜李思余、李璐（万商天勤律师事务所律师，建设工程与房地产、重大疑难复杂民商事争议解决，李思余微信号：sdlsy123）
*本文经作者授权发布，不代表作者任职机构与「高杉LEGAL」及主编高杉峻的立场与观点，且不作为针对任何案件或问题的法律意见或建议*
2024年8月27日，最高人民法院发布了《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》【法释〔2024〕11号】（以下简称《批复》），其内容涉及建设工程施工、采购商品或者服务等合同中常见的、以第三方支付款项为付款前提条款（以下简称“背靠背”条款）的效力认定及处理，涉及领域广、影响范围大，一经发布即引起法律实务界的广泛关注。《批复》的发布虽尝试对实践中久争不定的“背靠背”条款的适用作裁判尺度的统一，然其又衍生出进一步的问题——诸如《批复》下“背靠背”条款的适用范围、条件如何界定、条款认定为无效后如何处理，如若深究背后的逻辑及法理，更是存在难自洽之困境。值《批复》发布之际，作者结合自身案件办理经验，就《批复》的适用、可能引发的问题及此后“背靠背”条款裁判规则的完善提出建议。
一、《批复》的理解与适用
(一)《批复》的适用主体及范围
1、适用主体
根据《批复》第一条的规定，并非所有签订“背靠背”条款的企业均适用《批复》，《批复》仅明确指向大型企业与中小企业之间签订，并且大型企业作为发包方、采购方、委托方等需要支付合同对价一方的合同。除此之外的，关于大型企业之间，中小微型企业之间、中小微型企业与自然人之间的“背靠背”条款则不在《批复》规定范围之列，不能直接适用《批复》。但鉴于民事审判可类比、类推、参照适用，《批复》规定主体之外“背靠背”条款的效力认定是否会参照适用，目前尚存疑、有待司法实践的进一步检验。
《中小企业划型标准规定》【工信部联企业〔2011〕300号】对企业类型进行了划分，划分标准是根据企业从业人员、营业收入、资产总额等指标及行业特点，第四条对不同行业的标准予以明确规定。其中，《批复》重点提及的建筑业的划分标准为：营业收入6000万元及以上，且资产总额5000万元及以上的为中型企业；营业收入300万元及以上，且资产总额300万元及以上的为小型企业；营业收入300万元以下或资产总额300万元以下的为微型企业。
2、适用范围
（1）案件类型
《批复》规范的案件类型为合同纠纷，列举建设工程施工、采购货物或者服务领域合同为适用对象，该类合同涉资金量大且付款存在周期性，账期较长，有典型的上下游付款依赖特征，属“背靠背”条款争议高发区。《批复》并未对适用范围进行限制或者排除，除前述合同外，理论上大型企业作为给付价款方与中小型企业签订的存在“背靠背”条款的所有合同纠纷均可能适用《批复》。
（2）条款内容
《批复》第一条规定，《批复》主要解决“以收到第三方向其支付的款项为付款前提”的条款（即“背靠背”条款）的效力问题。根据《批复》的发布说明，该类条款的表现形式为约定在收到第三方（通常为业主或上游采购方）向其支付的款项后再向中小企业付款，或约定按照第三方向其拨付的进度款比例向中小企业支付款项，归纳概括即以第三方支付款项作为付款前提。
（二）《批复》情形下“背靠背”条款无效的原因
《批复》第一条规定，“背靠背”条款之所以无效，是因为条款违反了《保障中小企业款项支付条例》（以下简称《支付条例》）第六条、第八条的规定，进而根据《民法典》第一百五十三条第一款的规定认定无效。
换言之，《批复》认为，《支付条例》第六条、第八条分别规定大型企业不得要求中小企业接受不合理的交易条件，不得违约拖欠中小企业的货物、工程、服务款项；大型企业从中小企业采购货物、工程、服务，应合理约定付款期限并及时支付款项。若大型企业与中小型企业所签订合同中存在“背靠背”条款的，则与行政法规《支付条例》的前述强制性规定相违背，进而导致相应约定无效。
（三）《批复》情形下“背靠背”条款无效后的处理原则
1、“背靠背”条款无效，不影响其他部分效力的,其他部分条款的效力应当依据《民法典》第一百五十三条进行评价，不存在违反该条规定之情形的，合同其他条款仍然有效。
2、“背靠背”条款无效后付款期限、利息
《批复》规定的“背靠背”条款蕴含付款的期限、方式及条件，当“背靠背”条款的效力被否定后，如何确定付款的期限以及逾期付款的利息，是司法裁判必须回应的问题。
（1）付款期限
《批复》第二条将“背靠背”条款效力被否定后，认定付款期限的权利交给裁判者，由裁判者衡量，裁判者应当“根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限”，本质是结合个案情形具体分析。结合近年来处理“背靠背”条款类纠纷的经验，我们认为以下几个角度可以作为确定具体付款期限的参考因素。
①当事人另有约定的，以约定为准
“背靠背”条款是对“以第三方支付款项为付款前提条款”的抽象化概括，“背靠背”条款本身则存在多种表现形态。“背靠背”条款之外，也存在当事人约定结算付款期限的情形。以施工分包合同为例，承包人与分包人可能约定，承包人应在完成结算后特定日期内向分包人支付结算款，但是承包人未收到发包人款项的，有权拒绝向分包人付款。该等约定下，“背靠背”条款效力即便被否定，当事人之间关于特定日期付款的约定仍然具有约束力。
②当事人未另行约定的，可结合《支付条例》的规定确定付款时间
《支付条例》第八条第三款规定，“合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算。”《支付条例》第九条规定，约定以货物等交付后经检验或者验收合格作为支付款项条件的，付款期限应当自检验或者验收合格之日起算，拖延检验或者验收的，付款期限自约定的检验或者验收期限届满之日起算。如无特殊约定，《支付条例》第八条第三款、第九条规定可以作为确定付款时间的依据。
③结合《支付条例》仍不能确定付款时间的，由裁判者参照当事人交易习惯、惯例或行业规范等合理确定付款期限
该情形属于合同条款不完备，应纳入《民法典》第五百一十一条第（四）项规定的“履行期限不明确”的规制范围。《民法典》第五百一十一条第（四）项规定“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。”债权人有权在给予相对方必要准备或履行期限的基础上，要求相对方履行付款义务。必要或合理期限的确定可参照如下因素确定：首先，若当事人之间存在长期交易的，当事人之间的交易习惯、惯例实际上已经成为当事人之间约定俗成的规则，应当参照执行。其次，前手交易中的付款时间可以作为参考因素。“背靠背”条款的效力被否定，仅意味着下手合同的付款不再以前手合同的付款为条件，但通常而言，下手合同的大型企业对中小企业的付款条件及时间不会优于前手业主对大型企业的付款条件及时间，此亦符合商业交易一般逻辑准则，因此下手合同大型企业对中小企业的付款时间不明时，前手合同中的业主对大型企业的付款时间可以作为参考因素。再次，行业惯例或者规范也可以作为参考因素。以建设工程施工合同为例，《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）是当前施工领域中的应用广泛的示范文本，其通用条款第14.2条约定，发包人应在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批，并在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。当大型企业与中小企业的施工合同对结算付款期限因“背靠背”条款被否定而导致没有约定或约定不明时，可以参照前述通用条款的约定确定付款期限。
（2）付款利息
当事人对逾期付款利息计付标准有约定的，依照合同约定。没有约定的，按照一年期贷款市场报价利率（LPR）计算。该规定既尊重了当事人意思自治也贯彻了我国违约责任的损失填补规则。当然，大型企业可以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任。该抗辩的前提是大型企业与中小型企业的合同中存在相应的约定。
（3）中小企业类型告知义务与《批复》的衔接适用
根据《支付条例》第三条的规定，中小企业的认定需依据国务院批准的中小企业划分标准确定。《中小企业划型标准规定》【工信部联企业〔2011〕300号】第四条规定，大型、中小企业的划分以营收、从业人员、资产总额等指标予以划分，而该部分信息属于企业内部信息，通常不为第三方所知悉。因此，《支付条例》第三条第二款规定，中小企业与大型企业订立合同时，应当主动告知其属于中小企业，规定了中小企业在签订合同时向大型企业主动告知其中小企业类型的义务。中小企业履行告知义务是否属于适用《支付条例》的前提，当前司法实践中持正反观点者均存在，支持的比例相对更多一些。随着《批复》的发布，该争议还将持续。除非当事人另有约定，未尽到告知义务，合同相应条款在当事人之间不产生约束力的法律规定极少。与之相类似的规定为《民法典》第四百九十六条第二款，该款规定“提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”此为格式条款提供方（优势方）对合同交易相对方（弱势方）负有告知义务，否则导致相应格式条款不成为合同内容，也即不成立、不发生效力。而若《批复》的适用以中小企业履行告知义务为前提，是否可以理解其实质上相当于中小企业对合同交易相对方负有告知义务，否则可能导致相应条款有效、对当事人具有约束力？如此理解，则与《民法典》第四百九十六条第二款规定的法律后果相反。
（四）《批复》溯及力问题
《支付条例》的施行时间为2020年9月1日，而司法解释是对法律适用问题的解释，而不是新的立法，因此对于2020年9月1日之后大型企业和中小企业签订“背靠背”条款引发的案件，可适用《批复》。最高院在《批复》说明中明确，对于2020年9月1日前大型企业和中小企业签订此类条款引发的纠纷案件，虽然不能直接适用《批复》规定，但可参照《批复》的精神予以处理。
二、《批复》实施或引发新的困惑
（一）《批复》适用的主体问题
1、微型企业、个体工商户、自然人能否适用
《批复》仅规定了大型企业与中小企业之间的“背靠背”条款的效力评价及法律后果，未规定微型企业、个体工商户、自然人等与大型企业交易中的“背靠背”条款是否采用相同评价标准。若大型企业与微型企业、个体工商户或个人等签订“背靠背”条款，从严格、规范文义角度，不能适用《批复》。然而《批复》透露出保护与大型企业交易的相对弱势群体、促进矛盾纠纷实质、快速化解的态度及精神，根据“举重以明轻”的法律解释规则，中小企业尚且得到保护，作为相对更为弱势的微型企业、个体工商户或个人等，亦应得到保护，因此司法实践极可能倾向于认为，大型企业与微型企业、个体工商户或个人之间的“背靠背”条款的认定，参照《批复》适用。
2、“背靠背”条款效力评价引发中小企业保护与促进交易有效之间的法律价值位阶争议
《支付条例》第三条第二款规定，“中小企业、大型企业依合同订立时的企业规模类型确定。”《支付条例》性质上属于行政法规，作统一性的规定有助于行政执法。然而企业规模类型可能在合同履约过程中产生变化，进而可能导致“背靠背”条款的效力不断产生变化。比如，签订合同时的大型企业、中小企业在争议产生时可能分别变成了中小企业、大型企业，企业性质发生“易位”，此时是否仍然有必要坚持以合同订立时的企业规模类型评判“背靠背”条款的效力值得商榷。若坚持以签订合同时的企业规模类型作为“背靠背”条款效力评价的基准时间，而进入争议解决程序时条款的无效因素已经因为企业性质的改变而消除、合同效力已被补正，是否需要对条款继续做否定性评价有必要谨慎考虑。此时，合同签订时的对中小企业保护的精神与鼓励交易、尽量促使合同有效的原则之间产生价值位阶冲突。若合同签订时不符合而履约过程中符合《批复》适用的条件，那么坚持以合同签订时的效力评价还是贯彻《批复》保护中小企业的精神，二者孰优孰劣，同样面临争议。
（二）《批复》适用的范围问题
1、未能考虑“背靠背”条款的多样性、复杂性
《批复》明确“以第三方支付款项为付款前提”的条款无效，并在《批复》说明“三是约定无效后的付款期限及违约责任问题”中认为“以第三方支付款项为付款前提”的条款属于“有关付款期限、方式、条件的合同条款”。实践中“背靠背”条款不仅仅关涉付款期限、方式、条件，也与计价标准密不可分，以分包合同为例，经常会约定待承包人与发包人结算完成后，以发承包双方的结算价下浮特定比例后作为承包人与分包人之间的结算价，并待发包人与承包人结算完成、付款后，承包人再向分包人付款。即“背靠背”条款不仅仅是支付期限、条件的“背靠背”，还存在计价标准的“背靠背”，而计价标准的“背靠背”又与付款时间密不可分。此时仅否认支付时间、条件的“背靠背”还是将计价条款一并否认、彻底否认当事人意思自治，将成为新的问题。
2、未能考虑特殊的个案交易结构
根据《批复》内容及《批复》说明，之所以对大型企业与中小企业之间的“背靠背”条款作否定性评价，是作了大型企业必然优势、中小企业必然弱势的设定。然而企业规模类型与个案交易中的强弱势地位并不必然相关。典型如指定分包合同，分包单位是业主方指定，承包人虽与分包人签订分包合同，而主要商务条款通常由业主指定、甚至对分包人的管理权被限制、剥夺，但却负有总包配合之义务。该情形下，若仍以企业规模类型作为认定“背靠背”条款效力的条件，显然有失公允。实践中该种类型的合同很多，突出表现为中小企业与大型企业上游关系更为密切，大型企业充当的是桥梁、纽带或通道之作用。大型企业在个案交易中并不必然位于优势地位。《批复》对大型企业处于优势的假设延续了《支付条例》中的设定，但《批复》已经意识到设定存在例外，如《批复》说明认为“中小企业市场竞争力普遍不强，交易过程中往往处于弱势地位”而非绝对、肯定处于弱势地位，《批复》未对设定进行修正，这也导致《批复》在适用条件上的不周延。
（三）“背靠背”条款无效的理由存在法理及逻辑难自洽之处
1、《支付条例》第六条第一款、第八条第二款是否为强制性规范存在不同理解
《支付条例》第六条第一款规定大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件。第八条第二款规定，“大型企业从中小企业采购货物、工程、服务，应合理约定付款期限并及时支付款项。”从《批复》内容来看，系将该两款规定作强制性规范处理，违反强制性规定导致条款无效。然而从逻辑上来讲，同一条文存在多款的，因多款均归入一个条文，那么多款的性质应当相同。《支付条例》第八条第一款规定机关、事业单位应当在交易的标的物交付之日30日内最长不得超过60日内向中小企业付款。既然《支付条例》第八条第二款被《批复》认定为强制性规范，那么第一款也应属于强制性规范。然而，《批复》却未将其纳入规制范围，也未将违反《支付条例》第八条第一款的行为界定为无效行为，显然是对同一条文的不同条款作区别理解、对待。
2、未能解释“背靠背”条款无效的深层次原因
《批复》说明认为，大型企业与中小企业约定的“背靠背”条款，实质是关于不合理的付款期限、方式、条件的约定，因违反《支付条例》第六条、第八条的规定而无效。该说明的本质是认为“背靠背”条款中的主体要素(大型企业、中小企业)与内容要素的结合构成对《支付条例》的违反，属于因违反行政法规的强制性规定而无效的情形。主体因素（大型企业与中小企业交易）单独不构成无效事由；内容因素也并不单独构成无效事由，否则《批复》仅需规定“背靠背”约定一概无效即可。单独不构成无效的两个因素结合，理论及情理上应难寻被否定之理由，然而却被评价为无效。《批复》及说明未详述原因，笼统以该两个因素的结合即是对《支付条例》的违反为由、作否定评价，未给出深层次法理解释。
（四）《批复》存在改变行政法规中逾期付款利息规定之情形
《支付条例》第十五条规定，大型企业迟延支付中小企业款项的利率，有约定按约定（利率不低于合同订立时1年期LPR）；未约定的，按照每日利率万分之五计算逾期利息。《批复》第二条规定，大型企业迟延支付中小企业款项的利率，有约定按约定（取消了最低利率限制）；约定违法或者没有约定的，按照一年期LPR计算，改变了每日利率万分之五的规定。既然《批复》是司法解释，显然并无权限变更行政法规的规定。合理的解释是，《支付条例》第十五条属于倡导性规范，《批复》基于尊重当事人意思自治及公平原则，解释时进行了利益衡量。不禁疑惑的是，同样是保护中小企业的条款，《支付条例》第十五条可被评价为倡导性质条款，《支付条例》第六条第一款、第八条第二款却被认定为强制性条款，条款性质难以判断。
三、《批复》引发困惑的原因及对“背靠背”条款的规则完善
（一）《批复》引发困惑的原因
1、“背靠背”条款源自于商业交易且仍然存在适用土壤
“背靠背”条款因其将整体合同链条中资金流动不畅的风险通过合同条款的方式予以调整、分担而被广泛应用。资金是企业经营、流动的血液，上游企业若资金支付不及时，可能引起中间企业的流动性危机，下游企业同意分担中间企业的资金支付及流动性风险。这既是中间企业分散风险的商业选择，也有助于提高商业选择的效率、促进交易开展。
2、“背靠背”条款是“风险转移”还是“风险共担”存在争议
《批复》说明认为，“中小企业市场竞争力普遍不强，交易过程中往往处于弱势地位，缺乏与大型企业进行平等协商谈判的能力，往往出于生存考虑不得不同意此类不合理的交易条件，难以体现中小企业的真实意愿，发生争议也不敢采取投诉、司法手段维权。”这确实是实践中客观、普遍存在的情况，因此《批复》说明认为“这类条款本质上是将第三方付款风险转嫁给下游供应商或者施工方”。该说明对实践中常见情形进行了假设，假设大型企业必然是强势的、中小企业是弱势的。然而如前所述，企业规模类型的大小与个案交易中的地位是否优势并不必然相关，关注个案中交易双方优势与否，或许比单纯、单一的评价企业规模更有个案针对性。“背靠背”条款模式下，中间企业通常扣除自己的利润、管理成本等将剩余款项向下游转移支付，整体商业模式下更贴合交易链条中利益共享、风险分担的模式，因为中间企业也同样面临相应费用无法从上游企业收回的风险。
3、未考虑中小企业的远期利益是否会因此被限制
若上游企业资金支付的风险由中间企业承担，中间企业可能更倾向于自己或与大型企业、密切伙伴协同完成合同任务，而非分工协作。大型企业认为，既然高风险难以规避，不如自行承担相应风险，而且还能取得相应利益。尽管《批复》是站在公平的视角评判“背靠背”条款，于大型企业而言无疑是增加了风险，趋利避害的商业本能将会让其更加谨慎的选择合作伙伴。若中小企业利用《批复》突破“背靠背”条款的案件增加，短期内是有助于解决中小企业的账款回收压力，然而不利后果难免发生，被突破的大型企业将会更加谨慎的选择自己完成、或与大型企业协作或与关系密切的伙伴合作，对外合作、向下合作的动力将会减少。远期来看，中小企业的合作机会可能会被压缩。
（二）“背靠背”条款裁判规则的完善建议
1、不能理解为凡“背靠背”条款皆无效
《批复》规定的是大型企业与中小企业之间的“背靠背”条款，是有条件、有限度的否认条款效力。不能因此就理解为最高人民法院对“背靠背”条款持完全否定态度，否则《批复》完全可以规定但凡“背靠背”条款均无效或不予适用即可。
2、对于不符合《批复》规定主体间的“背靠背”条款适用附条件合同规则予以解决
本文并不鼓励将“背靠背”条款一刀切式的认定为有效。司法实践已经提供了符合个案特征的解决方案。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条规定：“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”该条肯定了当事人意思自治，并结合《民法典》第一百五十九条法律行为附条件的理论，赋予下游分包人在总包人怠于向上游发包人主张权利时，推定总包人系不当阻止合同付款条件成就，视为总包人对下游分包人的付款条件已经成就。鉴于《批复》并没有将所有的“背靠背”条款一刀切式的否认，因此对于《批复》适用条件以外的“背靠背”条款宜回归到商业交易个案中，根据交易目的、背景、条件未成就的原因，可结合附条件合同规则综合予以判断。
四、结语
司法解释的范围比较广泛，包括如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题、如何具体应用法律问题等。既可以制定抽象规范，也可以就具体法律问题进行“批复”。但当对类型化问题进行解释时，则可通过抽象规范的方式予以解释，赋予裁判者一定自由裁量权，也可区分不同情况，由裁判者根据不同情况予以适用。“背靠背”条款的问题属于类型化问题，呈现出多种形态、多种结构的复杂特征，一刀切的应对显然不能应对多样性的约定。《批复》已经意识到不能涵盖所有的“背靠背”条款类型，于是进行了多重限缩型设定、列举式规定，仅明确规制大型企业与中小企业之间付款纠纷。但是设定大型企业处于优势地位、大型企业与中小企业的“背靠背”条款属于“以大欺小”的“不合理”条款是否合理，作者持保留态度。从问题解决的角度上讲，假设条件的先天局限性不免导致拟解决的问题未能全部包含，反而容易适得其反，产生新的适用与理解上的争议。复杂的类型化问题具有抽象性，如用抽象规则规制，辅之以典型案例，给裁判者较大空间，或可能是另一条更好的解决方案。
【作者简介】
李思余、李璐，万商天勤律师事务所律师，建设工程与房地产、重大疑难复杂民商事争议解决，李思余微信号：sdlsy123。
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