题问：抵押权人因过失注销抵押权，该如何恢复？
抵押权人因过失注销抵押权的恢复方法
作者｜储江南（金融业公司律师、宁波仲裁委员会仲裁员，微信号：jiangnan_chu）
除非债权已实现或另有确保实现的方式，否则自债权人端，不可能轻易去申请注销抵押登记。不过，实践中偶有发生债权人因其自身过失申请注销抵押权登记的情形，典型案例如下：A银行已将一笔抵押贷款债权转让给B。但A银行的工作人员在抵押权证书出库过程中，误以为这是一笔已正常结清的贷款，故出库的同时申请注销了原贷款项下的抵押权并完成登记。B知晓后，随即解除债权转让合同，双方相互履行了返还义务。对此，一个值得研究的问题是，A能有什么方式可恢复原抵押权之登记，这在抵押物被查封或存在后顺位抵押权的情形下更显意义。
一、首先需要澄清的两个问题
在分析可能的恢复方法之前，我们需要澄清两个事实：
第一，抵押登记因为抵押权人自身理解有误而被申请注销，此种情况是否属于不动产登记簿记载事项存在错误？答案应当是肯定的。因为所谓登记错误就是指登记簿的记载与真实权利状态不符（参见常鹏翱：《实践中的中国房地产法》，北京大学出版社2023年版，第470页），至于错误产生的原因，究竟是因登记申请人之过失，还是登记机构的操作失误，在所不问。
第二，案例中的债权其实已经发生了两次移转。依据通常债转合同之约定及操作流程，债权的交割日即是买方付清转让价款之日，抵押权证书出库的办理时间（“债权资料移交”属于债转合同中的非主要债务）往往是在出让人收到转让款之后。这就表明，此时出让人实际上是没有权利去申请注销原债权项下的抵押权，因为他已不是债权人。但登记机关并不洞悉这一切，于是还是按照正常程序给予了注销登记。所以上述情形的发生，债权受损害的应该是买受人B，不过理性买受人总会选择最便宜的救济方式，解除债转合同最是当然。故在实务中，诚如前述案例所示，我们恐怕要更多考虑的是如何让重新取得“破损”债权的出让人A获得救济，这也正是本文写作目的所在。
二、债权人能否通过更正登记来直接恢复原抵押权？
假如A银行能够通过办理更正登记来恢复原抵押权之登记，自然是获得救济的最佳手段。因其属于行政登记部门内部的自我纠正机制，相较司法途经而言，既快又好，如《不动产登记暂行条例实施细则》（下称“《登记细则》”）第20条就要求不动产登记机构应当自受理登记申请之日起30个工作日内办结登记手续，更正登记亦不例外。
不过依笔者观察，更正登记对A银行应是于事无补。这与此种案型下的不动产登记簿错误的类型有关。按学界通说，依据不动产登记簿的错误是否与不动产物权的归属、内容相关，可将登记簿错误分为权利事项错误与非权利事项错误。前者指不动产登记簿上关于物权归属、内容的记载与真实物权归属、内容不一致或不相符。如甲、已共有的不动产在登记簿上记载为甲单独所有。后者则主要指不动产登记簿上与不动产物权归属、内容无关事项的记载与实际情况不一致。如实际面积为1100平方米的土地被记载为1000平方米（参见程啸：《不动产登记法研究》第23章更正登记第2节，来源微信读书）。
这种区分在实务中的意义有二：其一，权利事项的错误往往涉及当事人间对不动产物权的归属和内容上的争议，这种实体法上的纠纷已超越行政部门审查能力，而只能通过民事诉讼或仲裁程序解决。非权利事项错误则更多是反映不动产的面积、坐落、坐标、界址、用途等自然状况信息记载错误，登记机构完全可以根据权籍调查资料、通过实地查看或者走访调查等方式，在获得准确信息的基础上予以更正（参见《不动产登记暂行条例》第19条，下称“《登记条例》”）。其二，正是源自第一点的重大区别，使得登记机关对于权利事项错误的更正只能依当事人之申请，而不能依职权主动作出；而对非权利事项的错误更正则没有这种限制。
回归到本案的登记簿错误，固然我们可以说这个错误是因为A银行当初把一个属于B的抵押权注销了，但这种说法是站在B作为更正登记申请人的角度。现本案中的债权因合同解除重新回到A手中，故以A作为申请人来说，倒不如径直说该错误是基于其自身误解，将已经登记并应该保持登记状态的抵押权申请注销了。A认为自己的抵押权应该获得不动产登记簿的记载而没有记载，这是权利事项错误的一种类型（参见程啸：《不动产登记法研究》第23章更正登记第1节，来源微信读书）。
既然是权利事项错误，当事人间就可能对该抵押权是否已消灭存在争议。A银行自述是基于工作人员的误会而申请注销，但登记部门未必理会，它完全有可能认为A的行为是出于真实意思，如系主债务已受偿、抵押权已实现或者因与抵押人达成其他偿债方案而注销抵押权，甚至可能认为A银行的工作人员违背A的意思故意为之。究竟为何，登记部门没有意愿，没有能力也没有权力作出判断。是故，针对该更正登记申请，登记机关很大的概率会决定不予登记，甚至根本不予受理。而指望登记机关依职权更正更不可取，一是因为如前述，登记机关不能对权利事项错误依职权更正；二是本案抵押权被注销，在登记机关看来完全就是一笔正常业务流程，其客观上亦无法依职权发现。
尽管直接申请更正登记的结果很不乐观，但从个案解决问题的角度，笔者认为A仍有必要与登记机关、抵押人积极尝试沟通。因现有法律下，登记机关对于权利事项错误仍有一定判处空间。如《民法典》第220条第1款规定“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。”理论和实务上的有力观点即认为这里的不动产登记簿错误既包括权利事项错误，也包括非权利事项错误（参见程啸：《不动产登记法研究》第23章更正登记第2节，来源微信读书；刘燕萍、张富刚：《不动产登记制度理论探究》第2章不动产登记模式与效力第4节，来源微信读书）。对此，假如抵押人书面同意更正的，A作为利害关系人据此再结合其他现有证据来申请恢复原抵押权登记，在法条解释上仍有可能性。
再如，《登记条例》第19条第2款指出：“对可能存在权属争议，或者可能涉及他人利害关系的登记申请，不动产登记机构可以向申请人、利害关系人或者有关单位进行调查。”该调查权的赋予，也表明登记机关对不动产“权属争议”尚有一定程度的斟酌余地。
三、债权人能否申请异议登记并提起诉讼？
就现实面的权利保护来说，当A银行重新取得形式上没有抵押权登记的债权时，其首要任务还不是考虑到底通过何种方式恢复抵押权登记，而是要去立即申请“异议登记”，目的是为了暂时中断不动产登记簿的公信力，尽量避免第三人对不动产物权的善意取得（参见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>物权篇的解释（一）法释〔2020〕24号》第15条第1款第1项；《登记细则》第84条）。想象一下，在没有异议登记时，若抵押人对A的抵押物设置了新的抵押权或者进行了所有权的移转登记，则A想恢复原来抵押权登记无疑是痴人说梦（参见《登记细则》第80条第1款）。
申请异议登记的门槛也要比更正登记低得多。更正登记时，《登记细则》第79条要求申请人提供的是“证实登记确有错误的材料”。异议登记时，《登记细则》第82条2款要求的是“证实不动产登记簿记载的事项错误的材料”。“确有”两个字道出其中的重大不同。不动产登记簿的推定力使之在确认物权归属、内容方面具有极高的证明力，想要通过更正登记进行纠正，申请人举出证据的证明力必须要明显大于登记簿。故，一般认为，原则上只有利害关系人提供了法院、仲裁委及有权确定物权归属和内容的行政机关作出的生效法律文书，才符合有证据“证实登记确有错误”的要求（参见刘燕萍、张富刚：《不动产登记制度理论探究》第2章不动产登记模式与效力第4节，来源微信读书）。异议登记给申请人提供的只是一种临时性的保护措施，申请人只要提出证据证明登记簿可能存在错误即可，即该证据在一定程度上可以用来支持申请人对登记簿正确性的质疑是合乎情理的（参见程啸：《不动产登记法研究》第24章异议登记第1节，来源微信读书）。
具体到本案的异议登记，笔者建议A可以写作一份情况说明交代事件的来龙去脉，并附上相关佐证材料，包括载有抵押债权内容的金融借款合同纠纷法律文书、债务未履行证明、债转合同、出让款到账记录、A给其工作人员指示出库但未要求注销抵押的审批资料、工作人员误操作说明、债转合同解除协议、A向买受人归还出让款记录等。
《民法典》第220条第2款规定：“不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记，申请人自异议登记之日起十五日内不提起诉讼的，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。”本条值得指出者有二:
其一，尽管从《民法典》的表述上，似乎异议登记要以权利人不同意更正为前提，但实则不然。这一点从《登记细则》第82条及《不动产登记操作规范（执行）》（下称“《登记规范》”）17.1.3中就异议登记所要求提交的申请材料中均无相关要求即可得到印证。实践中，登记机构可以通过询问的方式来代替对权利人不同意更正的书面审查（参见国土资源部不动产登记中心：《不动产登记暂行条例实施细则释义》第5章第2节异议登记，来源微信读书）。
其二，法律要求异议登记申请人自登记之日起15日内起诉，问题在于这是一个什么类型的诉讼？这里要排除行政诉讼，原因很简单，因为行政诉讼不能就证载权利人与利害关系人对物权归属或内容发生的争议作出认定，而只能交由民事诉讼。再依据《民法典物权篇解释（一）》第2条的规定，这里的民事诉讼应指确认之诉。不过，根据最高院释义书上的观点，只要是包括有“请求确认物权归属、内容”的诉讼请求纠纷的其他之诉都应包含其中。给付之诉也未尝不可，因为给付之诉在法律关系存在争议时，一般需要以确认该法律关系存在为前提（参见杜万华主编：《最高人民法院物权法司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第80页）。
笔者检索下来，与恢复抵押权相关的，通过法院确认抵押权的司法判决主要集中在以下两种类型：
第一类是债权人与债务人因另行达成化债方案而申请注销抵押权，但该化债方案事后又无法执行导致债权人起诉要求恢复原抵押权登记。如在福建省厦门市中级人民法院(2019)闽02民终3852号蔡某美、刘某风抵押权纠纷民事二审判决书中，法院认为：
“抵押权人陈某华自行注销讼争房产的抵押权并非因债权已获清偿，而是为了履行与中磐公司之间签订的《存量房屋买卖合同》以实现其债权。一审法院认定陈某卿、陈某华系为办理过户手续注销抵押登记，与事实相符。由此亦可见，注销抵押登记及过户登记均属卖方履行《存量房屋买卖合同》的行为，因此，在该《存量房屋买卖合同》被法院生效判决认定为无效合同且案涉债权未获清偿完毕的情况下，陈某卿、陈某华有权主张将讼争房屋恢复至合同签订及履行之前的状况，其中包括恢复此前的抵押登记。讼争房屋原抵押权人陈某华在本案中主张原抵押人蔡某美、刘某风将讼争房产恢复抵押登记，符合我国合同法关于因合同无效应恢复原状之规定，亦符合诚信及公平原则。”
再如在湖南省长沙县人民法院作出的(2018)湘0121民初8414号曹某与陈某华、杜某伦民间借贷纠纷民事判决书中，法院指出：
“曹某与杜某伦、刘某之间为债务设立的担保形式，系双方的真实意思表示。詹某荣实施的注销抵押权登记等一系列行为是基于杜某伦、刘某的授权，实际是杜某伦、刘某以处理房产的方式履行自己的还款义务。杜某伦、刘某以诉讼的方式将涉案房屋恢复登记至杜某伦名下，但陈某华、杜某伦、刘某并未归还对曹某的欠款，……故杜某伦、刘某在处理房产抵押的问题上存在过错。曹某作为出借人，在房屋抵押权登记注销一事上，对于杜某伦、刘某而言并无过错，其不因詹某荣的注销行为而丧失物的担保权利，曹某要求恢复房屋抵押权登记，符合双方之间为债务设立抵押的真实意思表示，应予以支持。”该案上诉后，二审法院在判决书中支持了一审法院观点（参见湖南省长沙市中级人民法院作出的(2019)湘01民终5949号杜某伦、刘某与曹某等民间借贷纠纷民事二审判决书）。
第二类是因为有部分不肖抵押人持虚假材料办理注销登记，被抵押权人发现后诉至法院，由法院判决确认享有抵押权。如在新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院(2017)新01民初166号吴某志与马某江、车某花担保物权确认纠纷民事一审判决书中，法院指出：“由于吴某志与马某江、车某花就涉诉房屋提供抵押担保达成合意，双方签订了抵押担保合同，并在房产行政管理部门依法办理了抵押登记，马某江、车某花为借款向吴某志提供抵押担保的意思表示真实，且已发生法律效力。而马某江所持虚假材料办理的抵押权注销登记，业经人民法院生效判决予以撤销，故本院认为，抵押权注销登记被撤销后，吴某志登记设立的抵押权应予以确认并受法律保护。”
因诉的类型差异，两类案件在判法上也有所不同，前者是判决抵押人要协助办理原抵押权的恢复登记（给付之诉），后者则是以判决直接确认抵押权人享有原抵押权（确认之诉）。惟依笔者管见，因原告之诉请是恢复原抵押权（登记），而不是去新设立一个抵押权，所以抵押人是否协力并不重要。起诉的核心是要取得“确定物权归属和内容”的判项，以证明不动产登记簿上确实存在错误。故，笔者建议原告在起诉时，优先选择确认之诉，一是请求法院确认原告对某不动产享有抵押权；二是请求判决原告可凭借此生效法律文书自行至不动产登记中心办理更正登记，恢复原抵押权登记。
四、债权人能否以不当得利为由请求抵押人补办原登记？
同样作为给付之诉，笔者认为债权人在这里似乎还可以考虑适用不当得利请求权。尽管目前没有检索到相关案例，但自原理上讲，本案有可能构成一个不当得利。从构成要件上来对照分析：1、抵押人作为受益人取得了财产利益，表现为抵押负担的消灭，系一种积极得利。2、债权人受到损失，表现为抵押权的消灭，属于应得财产利益的丧失。3、得利和受损之间有直接因果关系，基于同一原因事实（我国司法判决中，一般采直接因果关系说；参见李宇：《民法总则要义》，法律出版社2017年版，第380页），表现在债权转让款的入账处理。4、没有法律根据，表现在主债权未实际受偿，抵押权也未被放弃或实现。
照此分析，债权人可依据《民法典》第122条之规定，要求法院判决抵押人办理原抵押权的恢复登记。又因不当得利属给付之诉，为免执行难题，债权人还是应争取法院将“……原告可凭借此生效法律文书自行至不动产登记中心办理更正登记”的内容写入判决主文。
五、债权人能否基于重大误解撤销注销抵押登记的行为？
笔者注意到实务中已出现案情与本文A银行几乎一样的司法判决，简诉案情如下：江苏泰兴农村商业银行股份有限公司将其对泰兴代世隆制衣有限公司的债权转让给了中国华融资产管理股份有限公司。在资产交割过程中，其工作人员因对此项业务中抵押权转让程序不熟悉，以债务已清偿为由注销了抵押权登记。事后，该银行基于重大误解请求法院撤销注销抵押登记的行为。
在(2022)苏1283民初2134号江苏泰兴农村商业银行股份有限公司曲霞支行、泰兴代世隆制衣有限公司抵押权纠纷民事判决书中，法院认为：“本案被告实际并未清偿原告债务，原告陈述系因工作人员业务不熟悉错误以债务已清偿为由注销了抵押权登记。本院认为双方借款案件尚在执行中，被告并未清偿债务，故本院对原告注销原因为工作人员操作失误的陈述予以采信，根据民法典第147条规定基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销，本院对原告申请撤销解除抵押行为的诉讼请求予以支持。”
法院在此认为债权人申请注销抵押权登记的行为是一种民事法律行为。这种观点值得商榷。因为法律行为影响的是民事主体间的权利义务关系，而申请注销登记的动作乃是向登记机关做出。更重要的是，案件中抵押权的消灭并不是因为债权人的注销登记申请，而是基于主债权已受清偿这个法律事实，抵押权的消灭要早于注销登记，所以在注销登记的申请中不需要存在债权人另外消除抵押权的意思表示。债权人申请做注销登记仅仅是为了完成不动产物权变动的公示。
法院如此判决，有可能是将债权人申请注销抵押权登记这个行为视为债权人“抛弃抵押权”。因抛弃物权属单方法律行为，故有依重大误解申请撤销之余地。但这样的理解亦属有误。首先，法院做出这样的推定明显与事实不符。因为在实务中，“放弃抵押权”与“主债权消灭”、“抵押权已实现”等是作为申请抵押权注销的并列但不同的事项（参见《登记细则》第70条，《登记规范》14.4.1），而在案件中已经明确债权人系以债务已清偿为由注销抵押登记，走得就不是抛弃物权这条路。其次，案件中也另寻不到债权人曾以明示方式向抵押人或登记机关作出过“放弃抵押权的意思表示”（参见(2017)最高法民终964号延边新合作连锁超市有限公司、吉林龙井农村商业银行股份有限公司抵押合同纠纷民事二审判决书），这就无法构成抛弃担保物权的法律行为。
六、债权人能否提起行政诉讼撤销注销抵押登记的行为？
在我国，登记机关一直是行政机关，登记行为属于可诉的行政行为应无争议（参见《行政诉讼法》第61条，《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》法释〔2010〕14号（下称“《房屋登记案件规定》”第1条）。不过，涉不动产登记行政诉讼审查的是登记行为的合法性，并不包含不动产物权的归属争议。诚如《最高人民法院物权法司法解释（一）理解与适用》指出的那样：“《行政诉讼法》第61条规定的‘涉及……登记……的行政诉讼’仅指当事人针对登记行为本身是否合法提起的诉讼，当事人因权属争议而对登记持有异议提起的诉讼不属于行政诉讼的范畴，其提起行政诉讼的，人民法院不应受理。”这种判断也符合《房屋登记案件规定》第8条之规范精神，即当事人以作为房屋登记行为基础的民事法律关系无效或应撤销为由，对登记行为提起行政诉讼的，法院应当告知当事人先行解决民事争议。
实务中，当事人通过行政诉讼要求认定注销抵押权登记行为违法并申请撤销之的案例，多数情形系因为抵押人虚构事实，提供虚假材料致使登记机关作出了错误的注销登记行为，继而被法院认定为该登记行为违法（参见(2014)泰中行终字第00085号行政二审判决书、(2015)潭行初字第9号行政判决书、(2018)皖10行再3号行政再审判决书、(2019)吉02行终167号行政二审判决书、(2021)渝0106行初264号行政判决书）。事实上，最高院作出的法释〔2003〕17号《最高人民法院关于房地产管理机关能否撤销错误的注销抵押登记行为问题的批复》针对的请示案例，也是这种情况。
回顾本文案例，错误发生在债权人处，登记机关从登记的受理、审核到登簿等各环节并无任何违反法定程序之处，故债权人以提起行政诉讼撤销抵押注销登记的路径恐怕并非正道。本案当中，A要以登记机关为被告提起行政诉讼，可能涉及两种情形：一是登记机关拒绝为其办理异议登记；二是在已取得确认其享有原抵押权的生效法律文书后，登记机关仍拒不办理更正登记。但这两种情况下的行政诉讼与请求撤销登记机关的注销登记行为完全是两码事。
七、更正登记与查封、后顺位抵押权的关系
即便A银行获得了确认其享有抵押权的生效法律文书，登记机关能否就凭此恢复原抵押权的登记，要区分情形不同对待。假如A银行的抵押权在被错误注销之前，抵押物上已经存在查封和后顺位抵押权的，根据《登记细则》第80条第2句的反面解释，查封及后顺位抵押权不影响登记机关为其办理更正登记。相反的，如在错误登记之后又办理了抵押物处分登记、预告登记和查封登记的，则因涉及到第三人对不动产登记簿消极信赖保护的问题，更正登记将无法进行。这也就自然凸显出债权人在发现登记错误后，尽速申请异议登记并及时提起诉讼或申请仲裁的必要性。
八、总结
综上分析，一条能够帮助A银行较快恢复原抵押权登记，又具备较高可操作性的方法逐渐清晰地呈现在眼前。从步骤上说，首先，A银行在发现登记错误后，应立马准备可初步证明登记簿存在错误的资料去登记机关申请办理异议登记；其次，A要在尽可能短的时间内提起民事诉讼，并首选确认之诉，确权的同时要请求法院判决原告可凭生效法律文书自行办理更正登记；最后，在获得生效法律文书后，A应即刻申请办理更正登记。
除此之外，在应对此类登记错误的过程中，我们还要避开几个认识误区，以免延宕处理时机，包括：1、不要投入过多精力与时间去要求登记机关直接办理更正登记，因为此类错误属于权利事项错误，登记机关通常排斥自我纠正。2、起诉时，不应提起行政诉讼，因为它无法解决不动产物权的归属问题。3、不能基于重大误解去撤销申请注销登记的行为，因为该动作并非法律行为。
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