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在房地产市场的风云变幻中，资金链的稳固是房企生存与发展的命脉。尤其在金融政策紧缩、传统融资渠道受阻的背景下，众多房企，尤其是民营房企，纷纷转向民间借贷这一高风险、高成本的资金获取途径。在这场资金与风险的博弈中，“以房担保”和“以房抵债”成为了常见的操作手法。然而，这些看似简单的交易模式背后，却隐藏着复杂的法律关系和裁判规则的不确定性，成为法律实践中争议不断的焦点。1、未办理抵押登记的“纸面担保”
在借贷协议中，房企与出借人约定以特定房屋作为抵押担保，但未办理正式的抵押登记手续。这种情况下，尽管双方有明确的担保意图，但由于缺乏法律上的登记程序，出借人的权益难以得到充分保障。法院在处理此类案件时，往往倾向于认定该担保无效，出借人的债权仅作为普通债权处理。
2、流押条款的无效风险
双方不仅在借贷协议中约定了房屋抵押，还进一步约定，若借款人未能按时还款，则抵押房屋直接归出借人所有。这种“到期未还房屋归出借人”的约定，在法律上被称为流押条款。根据前此《担保法》的相关规定，流押条款无效。
3、让与担保的复杂认定
房企与出借人签订房屋买卖合同，并出具收据证明收到购房款，实质上是以房屋买卖的形式为借贷提供担保。这种操作方式在法律上被称为让与担保，是一种非典型的担保形式。根据《九民会议纪要》第71条和《民法典》的相关规定，如果办理了权利变动公示手续（如网签备案、产权登记），债权人虽不能直接主张物权，但可以请求参照担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权。
1、债务履行期届满前的以物抵债协议
在债务履行期限届满前，双方达成以房抵债协议，但抵债房屋尚未交付给债权人。根据《九民会议纪要》第45条，法院会向债权人释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼，而不是直接要求债务人交付房屋。这意味着，即便签订了以房抵债协议，如果房屋未实际交付，债权人仍需回归民间借贷的基础法律关系来主张权益。
2、债务履行期届满后的以房抵债
债务到期后，双方明确以房抵债，并办理了相关手续，如网签合同、出具购房款支付凭证、开具发票、申办产权登记等。根据《九民会议纪要》第44条，如果以物抵债协议不存在恶意损害第三人合法权益等情形，且无其他无效事由，法院将依法予以支持。这种情况下，房屋买卖合同被认定为有效，债权人有可能获得购房者的优先权。面对“以房担保”和“以房抵债”中错综复杂的法律关系，出借人和房企如何在保障自身权益的同时，规避潜在的法律风险？无论是抵押担保还是让与担保，还是以房抵债的买卖交易，办理正式的权利变动公示手续（如网签备案、产权登记）是确保有效性的关键。出借人应督促房企尽快完成相关手续，以确保在发生纠纷时能够优先受偿或保障对房屋的权属。在借贷协议中，应避免直接约定“到期未还房屋归出借人”等流押条款，以免因违反法律规定而导致条款无效。相反，对于涉及多到套房屋的，可直接明确约定双方为让与担保关系，在借款人未能按时还款时，出借人有权对抵押房屋进行拍卖、变卖或折价处理，并以所得款项优先受偿。在债务履行期届满后，如果双方决定以房抵债，应确保协议的合法性和有效性。出借人应要求房企办理完整的房屋交付手续，包括网签合同、出具购房款支付凭证、开具发票、申办产权登记等。同时，要特别注意审查是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，以避免陷入虚假诉讼的法律风险。在处理“以房担保”和“以房抵债”案件时，法院会根据具体情况进行综合考量，包括双方的真实意思表示、交易背景、合同条款的合理性以及是否存在恶意串通等因素。因此，出借人和房企在制定策略时，应充分考虑各种因素，灵活应对法律挑战。鉴于“以房担保”和“以房抵债”涉及复杂的法律关系和裁判规则的不确定性，出借人和房企在交易过程中应寻求专业的法律支持。通过咨询经验丰富的律师或法律顾问，可以更有效地规避法律风险，保障自身权益。
“以房担保”和“以房抵债”作为房企在资金链紧张时的无奈之举，既反映了房地产市场的残酷现实，也凸显了法律在保护各方权益方面的重要作用。在处理这类案件时，法院需要在尊重双方真实意思表示的基础上，平衡各方利益，确保法律的公平与正义。同时，出借人和房企也应增强法律意识，规范交易行为，共同维护一个健康、有序的房地产市场环境。在未来的发展中，随着法律法规的不断完善和司法实践的深入探索，“以房担保”和“以房抵债”的法律边界将更加清晰，为房企和出借人提供更加明确、稳定的法律预期。在这个过程中，我们期待法律能够成为保障市场公平、促进经济发展和社会稳定的有力武器。■ 北京市盈科（深圳）律师事务所 破产与重组法律事务中心主任
■ 执业领域：商事争议解决、企业破产与重组、竞业限制纠纷
撰稿：蒋阳兵
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