孟爱华｜北京德和衡律师事务所 权益合伙人
根据《Brand Finance2023年全球最具价值医疗品牌榜单报告》显示，有四家中国医药品牌进入《全球最具价值医药品牌榜》25强，除云南白药排名维持不变，其余三个品牌：国药集团、广药集团以及上海医药都取得了排名上升的成绩，国药集团排名最高，位居全球医药品牌第11名。[1]
品牌不仅是企业经营的旗帜，也是企业的无形资产，通过塑造品牌，企业能够持续累积超越产品本身的附加利益。目前国内医药领域竞争愈发激烈，传统的医药批发及零售平台已经难以充分满足医药产品的商业化需求，无法为产品带来增值服务，竞争主体纷纷开始向打造知名医药品牌方向发力，品牌管理与运营成为医药企业的发展的重点环节。但由于医药行业的特殊性，其品牌的塑造与知名度提升是一个长期的过程，需要企业在品牌管理运营方面进行持续努力和创新，而且为了公众健康的考量，政策与法规还为行业的品牌运营设置了众多的雷区，稍有不慎就会触碰法律的红线。
下文笔者将基于对行业的调研以及实务经验，从品牌建设、品牌使用、品牌宣传以及品牌维护四个角度展开，梳理医药行业品牌管理的全流程法律关注重点和风险点，以期为相关从业人员提供参考和指引。
商标是品牌打造的核心，我国商标法律体系下允许使用未注册的商标，但只有注册商标后权利人才能享有完整的商标专用权，才能为之后的品牌管理与运营奠定扎实的权利基础。
早年《国家工商行政管理局关于公布必须使用注册商标的商品的通知中》列明人用药品包括中成药（含药酒）、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清疫苗、血液制品和诊断药品必须使用注册商标，虽然该文件业已失效，且商标法相关法律法规再未对药品商品作出类似规定，但《药品说明书和标签管理规定》尚有“药品说明书和标签中禁止使用未经注册的商标”的规定[2]，出于风险最小化和利益最大化考虑，医药企业打造品牌的第一步应当是进行商标的注册，不建议医药产品中使用未注册的商标。
1、先申请原则
商标的注册遵循先申请原则，依照我国《商标法》第三十一条规定：两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告；同日使用或者均未使用的，各申请人30日内自行协商；不愿协商或者协商不成的，国家知识产权局商标局通知各申请人以抽签的方式确定一个申请人，驳回其他人的注册申请。
2、商标注册的实质性条件
① 构成要素符合法律规定。商标标识应当属于文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合。
② 构成要素具有显著性，便于识别。即某一件标志使用在指定商品或服务上，能够让相关公众认为其应该或者实际与商品或服务的特定出处有关。
③ 不与在先合法权利相冲突。此处的在先的合法权利是指在商标申请注册日之前已经取得的，除商标权以外的其他权利，主要包括其他知识产权及我国《民法典》中所规定的相关人身权，如姓名权、肖像权。
④ 不使用法律禁止使用或禁止注册的标志，具体规定于《商标法》的第十条、第十一条以及第十二条中，企业相关从业人员应当注意阅读《商标审查审理指南》中对《商标法》的第十条、第十一条以及第十二条的解读与举例以加深对上述条款的理解。[3]
⑤ 不与他人已注册商标相同或近似。不得在相同或类似商品上使用与他人已注册的商标相同或近似的商标，避免造成公众的误认与混淆。
⑥ 不得不以使用为目的恶意申请注册。商标法律体系下不允许恶意囤积商标的行为。
1、商标带有功能误导性[4]
医药企业在申请商标注册如商标的标识有明显的功能误导性极有可能被审查主体归为《商标法》第十条第一款第七项中“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”的情况。欺骗性是指标志对其指定商品或者服务的质量等特点或者来源做了超过其固有程度或与事实不符的表示，容易使公众对商品或者服务的质量等特点或者来源产生错误的认识。比如将“万能”标志指定使用在“药品”商品上。[5]
2、有害社会主义道德风尚或存在不良影响
此处的不良影响内涵比较模糊，属于审查主体解释的空间较大的条款，所以医药企业在设计商标的时候需主动避免在商标上做噱头营销，且要谨慎使用花体字设计商标，标志中含有不规范汉字或系对成语的不规范使用容易误导公众特别是未成年人认知，也属于不良影响的范畴。
3、仅有商品通用名称[6]
医药企业有在商品包装中标注商品通用名称的行规，因此也有很多企业习惯性将通用名称作为商标使用，但《商标法》明确规定仅有本商品的通用名称不得作为商标注册。而且《中华人民共和国药品管理法》第二十九条也明确规定：列入国家药品标准的药品名称为药品通用名称。已经作为药品通用名称的，该名称不得作为药品商标使用。
这里“仅”是指申请注册的商标中除本商品或者服务的通用名称、图形、型号以外并无其他构成要素，如果属于其他构成要素＋通用名称的情况则不属于禁止注册的范畴。
4、仅直接标识商品的质量、原料、功能等特点
“仅直接表示”是指申请商标仅由对指定商品或者服务的质量、主要原料、功能用途、重量、数量及其他特点，具有直接说明性和描述性的标志构成，或者商标虽然包含其他构成要素，但整体上仅直接表示。
医药企业在申请商标时应当遵循“类别申请，群组保护”原则，根据企业自身需要选择注册类别，首先要全面覆盖企业现有的业务范围，在此基础上延伸到易混淆的商品类别，避免竞争者或其他市场主体的攀附，如果企业对未来几年内的业务有明确规划的，还应当囊括企业未来的业务范围。比如：药品研发、生产类企业的核心类别是：第1类（工业和科学用生物制剂等）；第5类（药品；医用营养品；医用营养食物；医用营养添加剂；）；第3类（不含药物的化妆品）；药品（药械）销售/零售/批发类企业的核心类别是：第35类（广告、零售批发服务、特许经营）；医疗机构服务、护理中心建设、保健、医美服务类企业：第42类（医疗、社会福利服务、卫生、美容服务等）；第43类（为消费准备食物和饮料的服务等）；第44类（医疗诊所服务、老年人护理中心、医院、心理专家服务、医疗设备出租、治疗服务、理疗、疗养院等）。
商标并非在注册完成后就万事大吉，企业在商标注册完成后更需要规范使用商标，以维持商标的有效性。通过使用增加商标和商品或者服务的联系，强化商标识别商品来源的功能是塑造出驰名的商标、知名的品牌的前提。
在使用商标的时候要注意注册商标需要在核定使用范围之外的商品上使用的，应当另行提出注册申请；注册商标需要变更注册人的名义、地址或者其他注册事项的，应当提出变更申请；使用过程中想改变注册商标的应当重新提出注册申请。不当的商标使用会导致权利人失权，《商标法》第四十九条明确规定商标注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的，由地方工商行政管理部门责令限期改正；期满不改正的，由商标局撤销其注册商标。
医药企业除了关注《中华人民共和国商标法》以及《商标审查及审理标准》的一般性规定，还应该重点排查是否在使用中违反了《药品说明书和标签管理规定》的特殊规定，比如第二十七条就规定了药品说明书和标签中禁止使用未经注册的商标以及其他未经国家食品药品监督管理局批准的药品名称。药品标签使用注册商标的，应当印刷在药品标签的边角，含文字的，其字体以单字面积计不得大于通用名称所用字体的四分之一。
1、三年不使用撤销制度的概念
商标的资源是有限的，而且商标的价值在于使用，为了避免注而不用、囤积商标的行为《商标法》规定了“撤三”制度，商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。
此处的使用，需要从法律角度解读根据《商标法》第四十八条 本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。首先，商标注册人应当在核定使用的商品上使用注册商标。商标注册人在核定使用商品之外的类似商品上使用其注册商标，不能视为对其注册商标的使用。其次，使用必须是商标法意义上的使用，《商标法审查审理指南》就明确规定了以下情形，不被视为商标法意义上的商标使用:（1）商标注册信息的公布或者商标注册人关于对其注册商标享有专用权的声明；（2）未在公开的商业领域使用;（3）改变了注册商标主要部分和显著特征的使用；（4）仅有转让或许可行为而没有实际使用;（5）仅以维持商标注册为目的的象征性使用。
2、品牌管理策略：如何应对撤三危机
当企业面临其他单位或者个人提起的撤三时，存在两条应对的路径，本文分别梳理如下。
① 路径一：提供商标使用的证据。提供使用证据是应对撤三危机最常规的路径，企业需要提供在对方提起撤三之日之前三年内实际使用商标的证据，可以是自身使用商标的记录也可以是自身授权他人后，他人实际使用商标的证据。但仅提交下列证据，不视为《商标法》意义上的商标使用：1、商品销售合同或提供服务的协议、合同；2、书面证言；3、难以识别是否经过修改的物证、视听资料、网站信息等；4、实物与复制品。
② 路径二：证明存在正当理由。当企业无法提供三年内实际使用证据的时候也不意味着商标必然被撤销，企业可以尝试证明自己对商标的不使用存在着正当的理由。《中华人民共和国商标法实施条例》第六十七条规定下列情形属于商标法第四十九条规定的正当理由:（一）不可抗力；（二）政府政策性限制；（三）破产清算；（四）其他不可归责于商标注册人的正当事由。依据最高人民法院印发《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》的通知第20条，商标权人有真实使用商标的意图，并且有实际使用的必要准备，但因其他客观事由尚未实际使用注册商标的，可认定有正当理由。
因为药品行业有其特殊性，需经国家有关部门的审核、批准及检验合格之后才能投入生产并进行销售，因此医药当医药企业的商标被提起撤三，而无法提供出使用证据时，就应当考虑是否是由于行业的审批要求才导致未实际使用，同时尽力去搜集可以证明可以体现企业对该商标存在真实使用意图的证据。比如，在贵阳新动力绿色食品有限公司与国家知识产权局撤销复审案中，法院就认可了争议商标虽未进入实际流通领域，但新动力公司于指定期间就体现诉争商标的胶囊向相关行政部门提出注册申请，并多次进行检测的行为表明，其在为诉争商标的实际使用做必要准备；同时，结合食品药品监督管理部门出具的多份委托生产备案凭证，可以证明新动力公司在胶囊商品上具有真实使用诉争商标的意图，此时正当理由得证。
1、通用化撤销的概念
通用化撤销是商标使用不当失权的另外一个常见情况。商标的通用化，是指已经注册的商标成为其核定使用商品或服务上的通用名称。《商标法》第四十九条第二款规定，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标，该条规制的即是一个标志成为注册商标后演变为通用名称而失权的情况。
在医药领域“阿司匹林”商标的通用化就是最典型的例子，“阿司匹林”原是拜尔公司注册商标，由于疗效显著“阿司匹林”在消费者中享有极高的知名度，且拜耳公司在早期没有及时向其他在同类药品中使用“阿司匹林”商标的厂家维权也没有纠正媒体和公众以“阿司匹林”指代所有的同类药，导致“阿司匹林”现已通用化为一类药品的代称，从“阿司匹林”的名称私权领域进入了公共领域。
2、品牌管理策略：如何避免商标因通用化而被撤销
① 积极维权，避免竞争企业将商标作为商品名称使用。在市场竞争中，经营者可能出于善意或恶意的目的使用他人的商标，甚至故意采取使得注册商标通用化的行为，而此时商标权人对于市场上的混淆行为是否有针对性地采取知识产权保护措施直接影响企业品牌竞争力。如“雪花”商标争议案中，拥有“雪花”组合商标的内蒙古金穗公司在商标侵权十余年后才针对多家面粉生产厂家提起侵权诉讼，此时“雪花”组合商标的显著性已经事实上随着“雪花粉”这一面粉名称的通用化而减弱。
② 注意宣传方式，避免用商标代替产品或者服务宣传。商标权人在使用其注册商标时未区分商标与商品名称的界线或对其商标进行过度宣传等行为，均可能导致消费者逐渐无法将注册商标与特定的商品或服务提供者相联系，使得注册商标成为一类商品的统称。
③ 增强风险意识，排查权威期刊、词典是否将商标作为名词收录，媒体是否有将企业注册的商标作为名词使用，及时交涉。期刊、词典和媒体的介绍报道会进一步推动和强化社会公众的认知，影响注册商标通用化的过程。如在“解百纳”商标案中，张裕公司针对图书报刊中将“解百纳”解释为葡萄品种或者特定葡萄酒口味的内容也没有及时向相关出版社或媒体提出异议，导致公众逐渐将“解百纳”误认为某一特定葡萄品种酿造的葡萄酒，严重影响了张裕公司后续的品牌布局。
④ 申请防御商标，通过这种防御性商标扩大专用权的保护范围，有效地防止其他竞争者妄想通过在另类商品上使用该商标进而分散其显著性，以最终达到淡化为通用名称的意图。
注释：
[1]参见《2023中国医药品牌价值和品牌强度评估报告》https://brandirectory.com/reports/chinese-pharma-2023-cn
[2]《药品说明书和标签管理规定》第二十七条：药品说明书和标签中禁止使用未经注册的商标以及其他未经国家食品药品监督管理局批准的药品名称。
[3]《商标审查审理指南》下篇第三章
[4]《中华人民共和国商标法》
第十条 下列标志不得作为商标使用：
（一）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的，以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；
（二）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的，但经该国政府同意的除外；
（三）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记等相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；
（四）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；
（五）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；
（六）带有民族歧视性的；
（七）带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的；
（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。
县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。
[5]《商标审查审理指南》下篇第三章2.7条
[6]《中华人民共和国商标法》
第十一条 下列标志不得作为商标注册：
（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；
（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；
（三）其他缺乏显著特征的。
本文来源：北京德和衡律师事务所，系本学会常年法律顾问单位。
中国生物物理学会官方订阅号，为BSC会员及生物物理领域专业人士服务。
投稿及授权请联系：bscoffice@bsc.org.cn。
微信号：BSC-1979
