法务视点 | 孟爱华：医药企业品牌管理的重点与风险防范（下）

孟爱华｜北京德和衡律师事务所 权益合伙人

为纪念组织宪章通过日，1948年6月，在日内瓦举行的联合国第一届世界卫生大会上正式成立世界卫生组织，并决定将每年的4月7日定为世界卫生日，倡议各国举行各种纪念活动。

品牌营销是品牌管理的重要一环，广告营销不仅能增加企业品牌的可识别性，强化商标的显著性，更能够扩大商品的知名度，通过对商品特征的宣传打开销路。在当前医药市场竞争极为激烈的情况下，医药行业对通过广告营销获得竞争优势度存在严重的路径依赖，长年盘踞各行业广告投放额度前三名。^[7]

但是医药行业的广告恰恰属于我国广告监管中的特殊领域，医药类的广告营销不仅需要遵守广告法法律体系下的一般规定，还需要符合专为医药行业设置的特殊规范，甚至针对医疗、药品、医疗器械、保健食品、药妆等不同的领域监管还提出了不同的合规要求。医药企业为了获得更好的宣传效果采用的营销手段往往会触犯行政监管的雷区。据北京市广告与网络交易监测中心发布的《北京市广告监测报告（2024年上半年）》，医药行业相关领域的广告占传统媒体渠道涉嫌违法广告的19%，而在互联网渠道中这一数据更是达到了惊人的54%。^[8]

图 1北京市广告监测违法广告类别占比图（2024年上半年）

2023年8月末，国家市场监督管理总局集中曝光一批涉医药领域广告违法典型案例^[9]，体现了市场监管总局针对医药领域将持续加大广告监督执法力度，严厉打击违法违规广告的趋势。复杂的法律规范、居高不下的广告违法概率和愈发严格的监管呼吁医药行业严肃对待品牌宣传过程中的法律风险，必须加大合规审查的力度。

根据我国《广告法》以及相关法律法规的表述，医药行业涉及广告可以根据商品类型不同分为医疗广告（指利用各种媒介或者形式直接或间接介绍医疗机构或医疗服务的广告）、药品广告、医疗器械广告、保健食品广告和特殊医学用途配方食品广告。相关从业人员在审查品牌宣传广告时既需要依据《广告法》《商标法》《反不正当竞争法》等法律法规排除广告宣传中的常规风险点，也需要参考医药行业的特殊规定和不同类型广告的特有规则排除行业特殊风险点，比如：《药品管理法》、《医疗器械监督管理条例》、《医疗广告管理办法》、《广告绝对化用语执法指南》《医疗美容广告执法指南》等。

在具体的审查过程中，可以根据以上的法律法规依次审查广告的内容中是否存在被法律禁止的内容、是否采用了被禁止使用的词汇以及广告进入公开领域之前是否履行了审批义务，并进行了特殊的标注。

医药行业作为涉及公众健康的特殊领域，法律明确规定了部分的商品或服务不能够进行广告宣传、部分商品仅能够通过限定的渠道进行宣传。

根据我国《广告法》的规定，一般的处方药，只能在国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业刊物上作广告。而麻醉药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品，药品类易制毒化学品，以及戒毒治疗的药品、医疗器械和治疗方法，则属于绝对禁止宣传的类型，不可以通过任何的渠道以任何的形式进行广告宣传。

需要提醒是，医美行业或者医疗机构在推广医疗美容服务项目时没有意识到很多医美用品就属于医疗用毒性药品，比如常见的保妥适、衡力就是注射用A型肉毒毒素。比如2021年5月杭州科伊医疗美容诊所有限公司就因为在公司室外店招发布了“水光针、玻尿酸、肉毒素、光子嫩肤、皮肤管理”等文字宣传内容的广告被杭州市下城区市场监管局作出行政处罚，责令停止发布违法广告，并处罚款20万元。^[10]

《广告法》第九条第七项规定，广告不得有妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚的情形。妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚需要依社会一般人的标准进行审查判断，比如医疗美容广告中制造“容貌焦虑”，将容貌不佳与“低能”“懒惰”“贫穷”等负面评价因素做不当关联或者将容貌出众与“高素质”“勤奋”“成功”等积极评价因素做不当关联的情形就属于与健康的价值观不符，违背了社会的良好风尚。又如某些医疗机构对外宣传去泰国可以做性别鉴定、试管婴儿、定制龙凤胎及试管婴儿的成功案例也属于典型的违反公序良俗的情形。相关从业人员在审查过程中应当具有一定的舆情敏感度。

内容虚假或者引人误解，欺骗、误导消费者的广告属于虚假广告，虚假广告的具体表现形式包括（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。

医药广告中常见的被认定为虚假广告的情形主要是对功能做虚假的描述，实践中对功能的虚假描述还可能被认定为《反不正当竞争法》中规定的“引人误解的”商业宣传，构成不正当竞争。比如海市监处字〔2018〕604号行政处罚中某医疗器械有限公司实际仅对神经衰弱、失眠、便秘有辅助治疗作用却在广告中号称能够净化血液、使血液pH值保持弱碱性，治疗高血压、高血糖、颈椎疾病、帕金森、腰椎间盘突出、头痛、飞蚊症等疾病，就是典型的对功能的虚假描述，最终被认定为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款之规定，由市场监督管理局责令立即停止违法行为，作出了处罚款人民币50万元的行政处罚。

实践中为了获得消费者的信任，企业常常以某种形式来掩盖广告宣传的本质，较为常见是在广播电台、电视台中以新闻报道、养生节目中假借所谓专家、达人的名义介绍医药企业的产品或者服务。但此类行为一来不符合《广告法》第十四条关于广告可辨识性的规定，二来通过广播电台、电视台、报刊音像出版单位、互联网信息服务提供者以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告也是《广告法》明文禁止的。

除了《广告法》，行业相关的其他法律法规也对变相的广告宣传作出了禁止性的规范。如《医疗广告管理办法》第十六条规定禁止利用新闻形式、医疗资讯服务类专题节（栏）目发布或变相发布医疗广告。有关医疗机构的人物专访、专题报道等宣传内容，可以出现医疗机构名称，但不得出现有关医疗机构的地址、联系方式等医疗广告内容；不得在同一媒介的同一时间段或者版面发布该医疗机构的广告。

《中华人民共和国商标法》第十四条第五款规定生产、经营者不得将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。如果不慎在广告中使用了驰名商标，存在被行政处罚的风险。比如安徽古南丰实业股份有限公司“古南丰”注册商标曾被认定为驰名商标，公司委托他人制作的广告中提及：“中国驰名商标、古南丰、徽派黄酒领袖、省级非物质文化遗产——本坊小缸酿造技艺”。2021年3月30日，黄山市市场监督管理局接到举报后进行核查，责令当事人停止违法行为，并处罚款10万元。当事人在法定期限内履行了行政处罚决定。^[11]

《广告法》第九条第一款（三）规定了广告不得使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语。这一类的绝对化用语存在误导消费者，贬损同类竞争者的嫌疑，因此法律明确予以禁止，并规定了“二十万元以上一百万元以下罚款”的行政处罚。在实际审查中需要避免使用“最”相关的词语（例如最佳、最好、最优）；与“一”相关的词语（例如中国第一、销量第一、No.1）；与“级/极”相关的词语（例如国家级）；与“首/家/国”相关的词语（例如独家、国礼）；与“品牌、排名”相关的词语（例如王牌、领袖、冠军）；没有具体依据的与“配方”相关的词语（例如纯天然、祖传），相关从业者应当特别关注《广告绝对化用语执法指南》中的详细规定。

《广告法》规定广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应当真实、准确，并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的，应当明确表示。广告中如果存在不规范引用数据或引用无源数据的情况会由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处十万元以下的罚款。

此类行为同时也可能构成《反不正当竞争法》中的虚假宣传的行为，而被处以更高额度的罚款。比如2021年8月17日，广州宝洁有限公司因旗下产品舒肤佳将没有充分科学论证的“去除99%细菌”进行突出标注，而被平顶山市市场监督管理局罚款20万元。行政处罚决定书指出，当事人在该产品外包装的以上标注是对其产品功能作引人误解的商业宣传，属欺骗、误导消费者。上述宣传使当事人生产销售“舒肤佳TM柠檬清新型香皂”和同类产品竞争时处于有利地位，损害其他经营者合法权益。上述行为属引人误解的商业宣传。^[12]

我国的法律法规还针对不同的广告类型设置了不同的用语禁区，从业人员需要依据广告的类型一一排查。比如《广告法》规定医疗、药品、医疗器械广告不得含有表示功效、安全性的断言或者保证的词汇，也不能有说明治愈率或者有效率的语句。保健食品广告中不得含有表示功效、安全性的断言或者保证；不能涉及疾病预防、治疗功能；不能声称或者暗示广告商品为保障健康所必需。

《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》则规定了药品、医疗器械、保健食品和特殊医学用途配方食品广告不能含有“安全”“安全无毒副作用”“毒副作用小”；明示或者暗示成分为“天然”，因而安全性有保证等内容；不能含有“热销、抢购、试用”“家庭必备、免费治疗、免费赠送”等诱导性内容，“评比、排序、推荐、指定、选用、获奖”等综合性评价内容，“无效退款、保险公司保险”等保证性内容，怂恿消费者任意、过量使用药品、保健食品和特殊医学用途配方食品的内容。

医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告的应当在发布前由广告审查机关对广告内容进行审查；未经审查不得发布，会受到相应的处罚。

不同的类型的商品或者服务的广告还有不同的审批要求，《医疗广告管理办法》第三条规定了医疗机构发布医疗广告，应当在发布前申请医疗广告审查，未取得《医疗广告审查证明》，不得发布医疗广告。《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》第六条规定，医疗器械广告的内容应当以药品监督管理部门批准的注册证书或者备案凭证、注册或者备案的产品说明书内容为准。医疗器械广告涉及医疗器械名称、适用范围、作用机理或者结构及组成等内容的，不得超出注册证书或者备案凭证、注册或者备案的产品说明书范围。

此外《互联网广告管理办法》还补充规定了，广告审查后发布于互联网的，应当严格按照审查通过的内容发布，不得剪辑、拼接、修改，已经审查通过的广告内容需要改动的，应当重新申请广告审查。

某些特殊的商品由于与公众健康密切相关，在广告宣传投放之前还需要在广告中进行特别的标注：

①药品广告应当显著标明禁忌、不良反应，非处方药广告应当显著标明非处方药标识（OTC）和请按药品说明书或者在药师指导下购买和使用。

②推荐给个人自用的医疗器械的广告，应当显著标明“请仔细阅读产品说明书或者在医务人员的指导下购买和使用”.医疗器械产品注册证书中有禁忌内容、注意事项的，广告应当显著标明禁忌内容或者注意事项详见说明书。

③保健食品广告应当显著标明“保健食品不是药物，不能代替药物治疗疾病”，声明本品不能代替药物，并显著标明保健食品标志、适宜人群和不适宜人群。

④特殊医学用途配方食品广告应当显著标明适用人群、“不适用于非目标人群使用”请在医生或者临床营养师指导下使用。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定除了兜底条款之外规定了六类侵犯注册商标专用权的行为，包括（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的。

这六类行为中最常见的是第二项，在相同或者相近似的商品上使用与注册商标相同或者相近似的商标。此类案件中侵权判断的难点在于商标相近似的认定，具体而言应从商标本身的形、音、义和整体表现形式等方面以相关公众的一般注意力为标准，采用隔离对比、整体比对和要部比对相结合的方法，判断商标标志本身是否相同或者近似。同时还应当充分考量注册商标的显著性和知名度因素。

以“汤臣倍健”诉“汤臣卫士”商标侵权案^[13]为例：

原告是“汤臣倍健”“汤臣倍健及图”的商标的权利人，被告注册了“汤臣卫士”纯文字商标。在实际使用的过程中，被告故意将注册商标变更为如上图所示的“汤臣卫士及图”的组合商标的形式。在判断商标是否近似的过程中，法院认为，被控侵权标识与引证商标的构成要素相同，在图形的构图及颜色、中文文字及英文字母的排列方式、各要素组合后的整体结构上相同或近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。结合引证商标的知名度，足以认定被控侵权标识容易造成混淆、误认构成近似商标。

《商标法》第十三条规定为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。与普通商标不同，若医药企业所持有的某商标能够被认定为驰名商标，则该商标权可获得跨类的保护，也即法律所规定的“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”需要注意我国驰名商标的认定遵循个案认定、按需认定、被动认定的原则：

如果医药企业的商标足以被认定为驰名商标，且需要在诉讼中主张跨类保护的，可以主动向法院申请认定为驰名商标，获得更强的保护。诺和诺德制药有限公司诉沈阳市其乐大帝商贸有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案就是医药企商标跨类保护成功典型，实现了从第5类（人用药品、药物等）到第25类（服装、鞋、手套）的跨类保护。^[14]

《反不正当竞争法》第六条经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

医药行业中的同业竞争者侵犯商标权通常有攀附的目的，为了起到误导、欺骗消费者的作用，这些竞争者不仅会违法使用他人商标，还可能作出仿冒商品的外包装、使用与商标权人相同或者近似的企业名称等行为，这类行为还可能构成不正当竞争。企业在进行商标维权工作时，应当注意识别侵权人是否同时存在以上不正当竞争的行为，可以一并起诉。

比如在稳健医疗用品股份有限公司诉苏州稳健医疗用品有限公司、苏州航伟包装有限公司、滑某侵害商标权及不正当竞争纠纷案中^[15]，被告不仅在同类产品中使用了其注册商标“稳健医疗”，还使用了稳健医疗用品股份公司的“稳健”的企业字号，该字号就属于在行业内具有一定影响力的企业名称。原告就发现后同时以侵害商标权和不正当竞争为由起诉被告。法院认定作为成立在后的同业竞争者，在稳健股份公司企业名称在业内具有一定影响力情况下，擅自使用相同的“稳健”文字作为其企业字号开展相同商品的经营活动，其主观上明显具有攀附稳健股份公司商誉的目的。最终法院判决被告赔偿100余万元，原告成功维护了企业的品牌价值。

①固定证据。如果侵权人侵犯了商标所有权人的注册商标专用权，企业实现维权的第一步也是最关键的一步就是及时固定证据以供后续的诉讼或者其他维权手段使用，可以采用公证、互联网电子信息保全等手段来固定对方的侵权证据。通过搜集证据、固定证据的过程也可以分析出侵权行为的范围和严重程度，以便进一步思考后续的维权路径选择。

②发送警告函。如果对方的侵权行为范围较小、影响不大，或者说企业的维权目标是希望对方立即停止侵权，对侵权损害赔偿不作要求，可以考虑发送警告函。警告函发送后企业需要留痕，若后续争议无法解决，已发送的警告函可以作为维权的证据使用。

③在纠纷解决阶段双方可以首先尝试进行协商解决引起的纠纷，企业作为商标所有权人可以要求侵权人立即停止侵权行为，销毁侵权商标标识。

①提起民事诉讼。如果经过与商标侵权人的协商，仍然无法解决问题商标所有权人可以选择将争议提交法院进行诉讼解决，并提出要求停止侵权行为、赔偿经济损失、登报道歉和消除影响等。

②要求惩罚性赔偿。《商标法》第六十三条第一款规定：“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。”对方当事人存在多次侵权、警告后仍然侵权等恶劣行径的，及时保存证据，可以在诉讼中提出惩罚性赔偿。

根据《商标法》的规定，对侵犯注册商标专用权的，任何人可以向侵权人所在地或者侵权行为地县级以上工商行政管理机关控告或者检举，在投诉过程中投诉人需要准备好初步的证据材料向执法监督部门展现商标侵权的事实。

行政投诉的途径往往能起到意想不到的维权效果。工商行政管理部门有权查阅、复制与案件有关的合同、账簿等有关文件，询问当事人和证人，采用拍照、摄像等方式进行现场执法检查并记录于卷宗中，商标权利人可在工商部门行政处理后提起民事诉讼可以申请法院向工商部门调取相关证据材料。执法部门还可以对涉嫌侵权的产品清点数量、规格后查封，后续的民事诉讼中也能申请调取工商行政管理部门查处案件中的查封扣押产品。除了打击了侵权人的侵权行为实际上起到了为后续诉讼固定证据的作用。

商标侵权还可能构成刑事犯罪，权利人可以通过刑事控告的途径实现维权。我国《刑法》规定了假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪这三种类型的商标侵权罪。^[16]

权利人可以通过直接向公安机关报案或者控告或者建议法院民庭向公安机关移送相关犯罪线索和证据两种方式来提起刑事控告。不过需要注意民事侵权和刑事犯罪的区别，侵权人的侵权行为只有“情节严重”“数额较大”等程度时，才构成犯罪，达不到相应程度的，则仅系一般的商标侵权行为，刑事诉讼程序中对于证据的要求相应地也更严格，权利人在民事诉讼中的证据在刑事诉讼程序不一定会被认可采纳。