副标题：基于规范性法律文件和规范性文件的分析（1949—2022）
内容提要： 在当代中国的法治发展进程中，司法政策对司法活动具有十分重要的意义。全国人大及其常委会制定的规范性法律文件没有运用司法政策概念，但是司法解释、司法文件及中共中央和国务院制定的规范性文件、国务院行政机构制定的行政规范性文件则经常运用司法政策概念。从司法政策在规范性文件中的运用来看，其具有作为裁判的规范依据，作为积极、主动司法的重要方式及作为国家和社会治理的重要手段等功能。可以从司法政策概念的类型、属性、性质等角度分析全国人大及其常委会制定的规范性法律文件中缘何没有运用司法政策概念，可以从司法政策制定主体的意图、社会治理的功能及司法政策的载体等角度探究司法文件运用司法政策概念的具体原因。司法政策由有权国家机关制定，且不同于司法解释。具体的司法政策可以传递特定的政治意图，表达有权国家机关对司法业务问题的相关判断，进而不断推进国家治理体系和治理能力现代化。
关键词：司法政策 规范性法律文件 规范性文件 司法文件
目次
一、问题与进路
二、司法政策概念运用的基本样态
三、司法政策概念运用的功能呈现
四、司法政策概念运用的成因审思
五、代结语：理性认识司法政策概念
一、问题与进路
法治已经成为国家治理的主要路径。例如，在当今世界的各种外交政策辩论中，只有通过法治途径解决问题，才能获得国际社会的认可。在全球化时代，法治这一备受西方政治哲学推崇的概念突然变得无处不在，并日益成为一种迫切需要。毫无疑问，它对和平、自由和繁荣的社会生活至关重要。 人们期望在法治光环的“照耀”下，国家秩序井然、社会运行健康、居民安居乐业、文明持续进步。在法治国家建设过程中，最核心的要义是如何科学立法并有效实施法律，进而合理控制公共权力和有效保护公民权利。所以，凡事讲究和追求合法性成为法治国家的灵魂，它既要求国家机关行为的合法性，也要求公民行为的合法性，从而构成法治系统的基石。问题在于“合法性”是否只强调所有行为都符合法律（国家制定法律层面上的）的要求，是否有其他考量因素？观察人类的历史进程，人们在面临合法性追问时，举凡道德、习惯及政策等类型的规范总是在影响人们的思考。因而，政策能否嵌入法治过程及如何嵌入似乎依然是一件有疑义的事情。但是，人们必须承认，政策是国家和社会治理的重要制度依托，是立法、执法、司法和守法需要回应或者应对的重要政治现象和制度现象。
政策嵌入司法过程，形成了司法政策。有学者认为，法律的每一次应用都是政策的实施和应用。法律规则直接或间接地产生于某些人或被认为有权作出决策的人作出的政策选择。司法裁决总是以明确的规则为基础，而这些规则体现的就是政策。 另有学者认为，法律政策是法律制定过程中的一个阶段，在这个阶段，政治领域的价值观念可能被转化为与法律世界直接相关的概念和范畴。 综合而言，司法政策既存在一个从政治向法律过渡的过程，也存在一个法律回应政治的过程。但是，我们必须正视一个事实，即司法政策确实会影响司法裁判，甚至最高法院（并不特指某个国家的最高法院）本身也制定司法政策引导国家的司法活动，这是因为最高法院本身就是一个决策意义上的政治机构。 这种现象在我国也非常明显。最高人民法院是我国法院系统的中枢，是整个司法系统的指挥系统。最高人民法院的决策既有外来知识的驱动，也受到执政党意志的强烈影响。因此，在当代中国的法治发展进程中，虽然司法政策对司法审判发挥直接作用（直接作为裁判依据）的历史并不长，但一直对司法审判有或多或少的重要影响。
从我国的学术研究来看，目前学界对司法政策的研究并不少见，其中关于司法政策概念研究的成果也比较丰富，但没有形成共识。当前的学者们对司法政策概念的讨论主要在三个层面进行：第一个层面是从主体维度进行解释，强调司法政策是国家司法机关或者人民法院制定的策略。一是强调司法机关制定司法政策，如有学者认为司法政策是国家司法机关采取的司法策略和措施； 二是强调人民法院制定司法政策，如有学者认为司法政策是人民法院政策性功能的集中表现形式和载体，主要指除司法解释外的其他司法文件； 三是强调制定主体为最高人民法院，如有学者认为司法政策是最高人民法院根据国家的政策制定的； 四是强调司法政策的制定主体为有权主体，如有学者认为司法政策是指有司法政策制定权的宪制主体根据其法定权限和程序制定的路线、方针、政策（狭义）等。 第二个层面是从性质的角度进行解释，认为司法政策是一种规则或者特殊的政策。一是将司法政策认定为一种规则，如有学者认为：“司法政策就是指导法律解释和适用的导向性规则”； 二是将司法政策认定为政策的特殊种类，如有学者认为：“司法政策，顾名思义，就是指导司法机关从事司法活动的政策”； 三是将司法政策认定为策略和准则，如有学者认为：“司法政策，是司法领域与司法活动有关的公共政策，一般是指有关国家机关为实现一定的司法目的而制定的司法策略和司法准则”； 四是将司法政策认定为路线、方针、原则等，如有学者认为：“司法政策……在表现形式上包含处理司法领域事务的一系列路线、方针、原则和指示等”。 第三个层面是从载体的角度进行解释，如有学者指出：“影响司法组织、司法程序、司法裁判的还有很多非法律的因素，这些因素可能源于最高法院某个院领导的讲话、最高法院某个会议纪要、最高法院某个业务庭的答复意见，甚至某个高级法院发布的一个通知。本文统称这些为司法政策”。 这些关于司法政策概念的诠释为我们理解司法政策提供了一定的智识指南，但也给我们带来了一些困惑。
为此，需要追问，学术上的争论是否妨碍法律实践当中运用司法政策概念？从研究路径来看，该问题可以具体化为：规范性法律文件中有司法政策概念吗？规范性文件中有司法政策概念吗？如果有，它们是如何运用司法政策概念的？能否从规范性法律文件和规范性文件中关于司法政策概念的运用中得出一些有意义的结论，进而对法治建设起指导作用？为回答上述问题，本文采用实证研究方法，对规范性法律文件和规范性文件（本文只检索中央层面的规范性法律文件和规范性文件，前者包括法律、行政法规、部门规章和司法解释，后者包括中共中央、国务院和国务院行政机构制定的规范性文件以及司法文件）中司法政策概念的运用进行分析， 明确司法政策的价值和意义，为深化司法政策概念研究奠定学术基础。
二、司法政策概念运用的基本样态
当前，我国已经初步形成了比较完善的社会主义法律体系，它们对促进中国法治建设起到了十分重要的推动作用。此外，不可忽视的是，中共中央（包括中央各部门）制定的许多指导、引领和促进法治发展的党内法规和规范性文件也对中国法治建设起到了十分关键的推动作用。为了解司法政策在我国规范性法律文件和规范性文件中的分布情况，本文在北大法宝数据库中以“司法政策”为关键词进行全文搜索，系统研究规范性法律文件和规范性文件中司法政策概念的分布情况。搜索数据显示，从1949年中华人民共和国成立至2022年12月31日，中央层面运用司法政策概念的规范性法律文件或规范性文件为269件。下文对司法政策概念的运用情况进行整理分析。
（一）司法政策概念运用的基本概况
1.发布时间视角下司法政策概念的运用情况
从1949年到2022年，司法政策概念在各种规范性文件中以不同形式和方式得到了运用。从搜索结果来看，可以得出以下几个初步结论。
第一，1950年，最高人民法院在司法文件中首次运用“司法政策”概念。1950年1月11日，最高人民法院发布并实施《最高人民法院对河北省人民法院1949年11月司法会议几个政策的总结意见》，该文件指出：“推查原件对量刑问题的基本认识上写道：‘我们的司法政策，是坚决镇压反动及破坏分子……，”从知识溯源的角度来看，司法实践运用“司法政策”这一概念要早于理论的研究。
第二，从2005年至2022年，规范性法律文件和规范性文件中运用“司法政策”概念的频次整体呈上升趋势。 从数据来看，2005年和2006年均运用了1次，2009—2012年分别为11次、6次、7次和9次，2015年后呈现大幅上升趋势，分别为13次（2015年）、19次（2016年）、24次（2017年）、20次（2018年）、24次（2019年）、34次（2020年）、32次（2021年）、48次（2022年）。这可以初步说明，司法政策概念越来越受到各国家机关的重视，可能对国家司法活动发挥作用，并对法治建设产生越来越重要的影响。
2.不同主体视角下司法政策概念的运用情况
从各单位运用司法政策概念的文件数量来看，最高人民法院发布151件，最高人民检察院发布45件，国务院行政机构发布23件。从运用司法政策概念的文件来看，涉及的主体主要有中共中央、国务院、国务院行政机构、最高人民法院和最高人民检察院等党和国家机关。在运用司法政策的规范性法律文件中，有几个问题值得注意。
一是中共中央制定的运用司法政策概念的规范性文件主要有《中国共产党政法工作条例》《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》。这说明，党中央相当重视司法政策，运用其指导政法工作，从而有效贯彻政治意图，实现特定价值目标，调整社会关系。同时，还要注意到中共中央经常与国务院一起发布规范性文件，并在文件中运用司法政策概念，主要有《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》《关于依法从严打击证券违法活动的意见》等。最高党政领导机关在联合发文中运用司法政策概念，可以说明最高决策层善于灵活运用司法政策治理国家。
二是国务院及其行政机构也经常运用司法政策概念。在北大法宝中，共搜索到国务院（及其办公厅）印发的规范性文件2件，分别是《国务院办公厅关于印发2017年全国打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作要点的通知》（2017年发布）和《国务院关于积极稳妥降低企业杠杆率的意见》（2016年发布）。在前一个通知中，国务院要求最高人民法院加大对知识产权的保护力度，“适时出台司法解释和司法政策性文件。”在后一个文件中，国务院要求“依法依规实施企业破产”，并“完善破产清算司法解释和司法政策”，但其抬头指出受文对象是“各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构”，没有包括最高人民法院。
三是最高人民法院和最高人民检察院是运用司法政策最多的国家机关。这主要是因为其承担了司法职能，而且需要分别对地方各级法院和检察院进行业务指导与监督。通过具体的司法政策来传递中共中央、国务院的政治意图，或者表达最高司法机关对业务问题的主要意见，进而实现“全国一盘子”式的“司法公平”，这对于大国而言，确有必要。
四是最高司法机关经常同国务院行政机构联合发布文件，并在文件中运用司法政策概念。例如，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、中国残疾人联合会联合发布的《关于深入学习贯彻习近平法治思想 切实加强残疾人司法保护的意见》等，都要求贯彻落实“少捕慎诉慎押”刑事司法政策。这里面就将中国残疾人联合会作为文件制定主体，说明司法政策并非最高司法机关的“专用词汇”，还可以被国务院行政机构乃至全国性的民间团体等共同使用。
通过对上述运用主体的分析，可以说明：一是司法政策概念被司法部门运用得比较频繁，是一个比较成熟的法律概念；二是司法政策的运用表明，长期以来其都是重要的国家和社会治理措施，能够在国家和社会治理中发挥应有的作用（否则就不会被反复提及和使用）。当然，还需要特别说明的问题是，某个国家机关在某个文件中运用了司法政策概念并不等于该国家机关就有权制定司法政策。反过来也应当指出，有些国家机关没有运用司法政策概念，也不等于该国家机关就无权制定司法政策，需要把实践情况和理论总结整合起来考究。
3.主题事项视角下司法政策概念的运用情况
运用司法政策概念的规范性法律文件和规范性文件涉及的主题比较广泛，既有经济建设领域，也有政治建设领域，还有政法工作领域。主要包括依法治国、网络犯罪、扫黑除恶、司法案例发布、一带一路、认罪认罚从宽、未成年人保护、检察业务、自由贸易试验区、区域发展（京津冀协同发展、长江经济带、长三角一体化发展、粤港澳大湾区建设、黄河流域生态保护和高质量发展、海南全面深化改革开放）、对人大代表提案的答复、年度报告与工作规范、培训与学术研究、资本市场、经济审判等。从具体主题来看，涉及司法政策概念的规范性法律文件的主题类型主要有：年度报告与工作规范（28件，占12.33%），对人大代表提案的答复（27件，占11.89%），司法案例发布（27件，占11.89%），检察业务（22件，占9.69%），认罪认罚从宽制度（21件，占9.25%），区域发展（17件，占7.47%）和扫黑除恶（17件，占7.47%），其中区域发展涉及京津冀协同发展（2件）、长江经济带发展（5件）、粤港澳大湾区建设（1件）、长三角一体化发展（2件）、黄河流域生态保护和高质量发展（3件）、海南全面深化改革开放（3件）等事项。此外，还有其他主题类型17件，主要是指利用外资、突发事件等事项。
通过整理可以说明：第一，司法政策涉及的事项十分广泛，从民生领域到政法领域，司法政策都能发挥作用；第二，如何运用司法政策可能是比较复杂的事项，所以最高司法机关经常会发布运用司法政策的典型案例；第三，司法政策具有约束力，无论是中共中央、国务院还是最高司法机关，都要求地方国家机关贯彻落实司法政策。
（二）司法政策概念运用的分布情况
司法政策是理解中国司法制度的重要概念。我们可以通过司法政策概念在各种规范性法律文件和规范性文件中的运用来观察其在我国法律生活中的重要性。从搜索结果来看，司法政策概念在规范性法律文件中没有体现，但是在司法解释、司法文件及其他规范性文件中都有呈现。
1.规范性法律文件中没有运用司法政策概念
从搜索结果来看，虽然我国宪法、法律、行政法规等国家层面的法律文本中均没有出现“司法政策”一词，但我国法律文本中大量运用了“政策”一词。 这说明：第一，虽然司法政策是一个重要的法律概念，但是法律本身并不关注具体的司法状况和司法裁判过程；第二，对于党中央制定的司法政策，法律已经进行了具体吸收，因而没有体现出“司法政策”字样（更为具体的原因见后文分析）。
2.司法解释中存在司法政策概念
从搜索结果来看，由最高人民法院和最高人民检察院制定的2份司法解释运用了司法政策概念： 一是《人民检察院公益诉讼办案规则》第104规定：“办理公益诉讼案件的人民检察院对涉及法律适用、办案程序、司法政策等问题，可以依照有关规定向上级人民检察院请示”；二是《人民检察院检察委员会工作规则》第36条规定：“检察委员会办事机构履行下列职责：……（六）对以人民检察院名义制发的司法解释、规范性文件、司法政策文件和指导性案例等，在印发前进行法律审核……”当然，严格说来，1950年《最高人民法院对河北省人民法院1949年11月司法会议几个政策的总结意见》也可以被视为司法解释。
通过司法解释中运用司法政策概念的情况可以说明几个问题：一是何谓司法政策，指向并不清晰；二是检察院应当审核司法政策文件，这是检察委员会的职责；三是司法政策应当被运用（因为只有司法政策被运用了，才涉及具体的理解问题）。在司法解释中运用司法政策，不仅可以让法律得到有效实施，还能使更多因素在法律实施时得到考量。
3.司法文件中存在大量司法政策概念
除了司法解释外，其他司法文件（包括最高司法机关的司法解释性质文件和工作文件）也在广泛运用司法政策概念。搜索结果表明，共有78份司法解释性质文件和111份“两高”工作文件运用司法政策概念。通过对189份司法文件的整理分析，最高司法机关主要在以下三个层面运用司法政策概念：
第一，将司法政策作为“适用”对象，即授权人民法院适用司法政策处理法律问题。例如，《最高人民法院关于审理涉及中国农业银行股份有限公司处置股改剥离不良资产案件适用相关司法解释和司法政策的通知》（法〔2011〕144号）指出：“人民法院……可以适用最高人民法院就审理涉及金融资产管理公司处置不良资产案件所发布的相关司法解释、司法政策及有关答复、通知的规定。”
第二，将司法政策与具体的政策并列使用。司法文件中涉及的具体司法政策主要有：
一是具体的刑事司法政策，主要有“少捕慎诉慎押”刑事司法政策、宽大与镇压相结合司法政策、宽严相济刑事司法政策等。如《最高人民法院对河北省人民法院1949年11月司法会议几个政策的总结意见》指出：“我们的司法政策，是坚决镇压反动及破坏分子，保障国家与人民权益，宽大与镇压相结合，绝非片面。”
二是保护民营经济的司法政策。如《最高人民法院发布6起人民法院充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例（第二批）》中的“天新公司、魏某国申请某某省某某市人民检察院国家赔偿案”指出：“本案中，人民法院严格区分了企业家犯罪所得和企业经营管理的合法财产，依法纠正了检察机关在办案过程中对企业经营管理的合法财产的不当处理行为，充分将《产权意见》和最高人民法院上述司法政策落到实处，具有典型指引价值。”
三是保护产权及保护企业家权益、构建良好法治营商环境的司法政策。如《最高人民法院发布十起人民法院反垄断和反不正当竞争典型案例》中的“‘必沃’技术秘密许可使用合同纠纷案”指出：“该案深入贯彻中央关于保护产权及保护企业家权益、构建良好法治营商环境的司法政策要求，明确了商业秘密刑民交叉案件的处理原则……”
四是特殊工时管理司法政策。如《最高人民法院关于支持和保障深圳建设中国特色社会主义先行示范区的意见》指出：“适应新技术、新业态、新产业、新模式发展需要，加快完善特殊工时管理制度下劳动关系构成要件、加班认定依据、薪酬计算标准等司法政策和审判规则。”
五是依法从严惩治向长江等重点流域区域违法排污犯罪行为的司法政策。例如，《最高人民法院发布2019年度人民法院环境资源典型案例》中的“江苏省南京市鼓楼区人民检察院诉南京胜科水务有限公司、ZHENG QIAOGENG（郑巧庚）等12人污染环境刑事附带民事公益诉讼案”指出：“本案的判决，充分展示了依法从严惩治向长江等重点流域区域违法排污犯罪行为的司法政策，和损害担责、全面赔偿的救济原则……”
六是“司法主导、严格保护、分类施策、比例协调”的知识产权司法政策。例如，《2019年中国法院10大知识产权案件和50件典型知识产权案例》中的“‘HONDAKIT’定牌加工侵害商标权纠纷案”指出：“本案判决正确反映了‘司法主导、严格保护、分类施策、比例协调’的知识产权司法政策导向，有利于营造高质量发展的知识产权法治环境，对今后类似案件的审理具有借鉴意义。”相关司法政策还有“产权保护的司法政策”“知识产权司法保护力度与创新程度相适应的‘比例协调’司法政策”。
七是依法妥善审理金融不良资产案件的司法政策。例如，最高人民法院指导性案例116号“丹东益阳投资有限公司申请丹东市中级人民法院错误执行国家赔偿案”在裁判理由中指出：“该行为不符合最高人民法院关于依法妥善审理金融不良资产案件的司法政策精神，侵害了益阳公司的合法权益，属于错误执行行为。”
八是充分保障权利人维权的司法政策。例如，《最高人民法院知识产权案件年度报告（2019）摘要》指出：“管辖权异议等程序性案件数量大、类型多，有关合理调度审判资源，充分保障权利人维权的司法政策导向凸显。”
第三，将司法政策与法律放在一起，隐性视为裁判规范。例如，《最高人民检察院关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》指出：“结合疫情防控常态化要求，把握好司法政策与法律标准，依法及时处理妨害传染病防治和国境卫生检疫”。
第四，指出了司法政策的表现形式。如最高人民法院《关于人民法院为防范化解金融风险和推进金融改革发展提供司法保障的指导意见》指出：“各级人民法院要继续按照……《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》等司法解释和司法政策的规定和精神审理相关案件”。
司法文件对司法政策概念的运用，既指出了司法政策的可能作用（效力），也表达出了司法政策在具体司法过程中的意义。甚至还可以说，司法政策所表达的就是某一个方面的政治问题，是政治原则、政治决断在司法中的重要体现。
4.行政规范性文件中广泛运用司法政策概念
行政规范性文件主要是由国务院各部委、行业组织以及全国性团体等制定的文件，运用司法政策概念的行政规范性文件共有25份。从这些规范性文件来看，它们主要从如下几个层面来运用司法政策概念：第一个层面，从制定的角度运用司法政策概念。如《中国人民银行、发展改革委、教育部等十四部门发布的《关于促进银行卡清算市场健康发展的意见》指出：“加强与司法部门的沟通协作，推动完善打击非法从事资金支付结算业务相关司法政策、银行卡领域违法行为定性和处罚标准……”第二个层面，从执行的角度运用司法政策概念。如《司法部关于司法行政工作为构建社会主义和谐社会服务的若干意见》指出：“认真贯彻落实宽严相济的刑事司法政策，依法正确适用减刑、假释、保外就医等措施……”第三个层面，从转述的角度运用司法政策概念。例如，《国家知识产权局对十二届全国人大五次会议第4573号建议答复的函》转引最高人民法院的规定：“人民法院要准确把握、严格执行产权保护司法政策，依法制裁知识产权违法犯罪。”第四个层面，从认可的角度运用司法政策概念。如《国家知识产权局关于发布第二批知识产权行政执法指导案例的通知》中的指导案例8号指出：“最高人民法院在多项司法政策文件中鼓励开展司法确认工作，例如2016年发布的司法政策《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》……”第五个层面，从研究的角度来源于司法政策概念。例如，《司法部关于进一步加强司法行政理论研究的意见》指出：“深入研究在监狱刑罚执行中贯彻宽严相济的刑事司法政策，依法正确适用减刑、假释和暂予监外执行等问题。”
行政规范性文件中对司法政策概念的运用，再次凸显了司法政策在法律实践中的重要性。因此，司法政策不是法官个人的信仰或者主张，而是司法裁判应当思考的政治决断。从这个层面来说，为更好实施法律目的而制定的司法政策是独立于法律和法官而存在的规范形态。
三、司法政策概念运用的功能呈现
规范性法律文件中没有司法政策概念的现象说明，司法政策概念并非法律的必备构成要素，而在规范性文件中司法政策概念使用较多的情况说明，司法政策在应对各种社会问题时具有积极意义。从规范性文件对司法政策的运用来看，其能起到的功用可以概括为作为裁判的规范依据，作为积极、主动司法的重要方式，以及作为国家和社会治理的重要手段。
（一）作为裁判的规范依据
在德沃金的法理学体系中，“政策”具有举足轻重的地位。德沃金说：“我把这样的准则称为‘政策’，它们规定一个必须实现的目标，一般是关于社会的某些经济、政治或者社会问题的改善。” 在德沃金看来，任何疑难案件的解决，绝对不是规则单独发挥作用的结果，而是原则、政策和其他各种准则发挥作用的结果。 但是，德沃金并没有对政策展开十分具体的论述，只能肯定地说，他对政策抱有相当大的期待。基于此，可以认为，司法政策能够作为行为的规范和准则，并在司法裁判中成为裁判的规范依据。在规范性文件中，该观点得到了比较充分的实践。从规范性文件对司法政策的运用来看，其主要是要求司法机关遵循司法政策，但是并没有明确要求公民、法人或者其他社会组织遵守司法政策。这是一种有意思的现象。从法律后果来看，司法机关遵守司法政策，必然因此影响司法裁判，从而影响到公民、法人或者其他社会组织的权利义务。 具体而言，规范性文件将司法政策作为裁判的规范依据，主要体现在两个方面。
第一个方面是，直接要求各级人民法院遵守适用。最高人民法院要求地方各级人民法院裁判案件必须遵守司法政策并非个案。无论是最高人民法院将党和国家的政策转化为司法政策，还是直接创制解决现实社会问题的政策，都会要求地方各级人民法院以此为据裁判案件。即使在一些法治比较发达的国家，期待法院制定司法政策也是常态。例如，在美国，“许多人支持上诉法院制定政策，因为它们具有在单个案件中为社会问题宣布新的解决办法的能力。” 从我国的实际情况来看，地方人民法院支持、遵循最高司法机关的司法政策，是因为上级法院存在指导权。如上文提及的《最高人民法院关于审理涉及中国农业银行股份有限公司处置股改剥离不良资产案件适用相关司法解释和司法政策的通知》（法〔2011〕144号）中指出：“人民法院在审理涉及农业银行处置上述不良资产案件时，可以适用……司法政策及有关答复、通知的规定。”此处最高人民法院将司法政策明确为“人民法院可以适用”的对象。在一些其他事项上，最高司法机关有时并没有直接使用“司法政策”一词，但毫无疑问，司法政策这一概念在实践当中有较为具体的指向，各级人民法院对司法政策存在事实上的遵循。
第二个方面是，间接认可司法政策作为规范依据，这主要体现在典型案例当中。在社会转型时期，“我们也要承认转型期法治的有限性，首先这意味着法的资源与法的能力有限，因此，我们不得不较多地利用政治与行政的手段去解决社会冲突。” 为此，最高司法机关会直接或者间接地认可司法政策的规范地位，而通过典型案例认可司法政策的地位，就是间接认可司法政策规范地位的主要途径。最高人民法院将较好贯彻司法政策的案例作为典型案例发布，就是对全国范围内地方人民法院适用司法政策的另一种形式的指导，也是对较好贯彻司法政策的地方人民法院遵照执行司法政策的直接认可。例如，《最高人民法院发布十起人民法院反垄断和反不正当竞争典型案例》中就指出：“该案深入贯彻中央关于保护产权及保护企业家权益、构建良好法治营商环境的司法政策要求……”
事实上，在司法实践中，运用司法政策的案例比较多见。从已有案件适用司法政策的情况来看，可以简单概括为以下几种情形：一是通过司法政策说理，澄清相关法律问题。如“本田技研工业株式会社与重庆恒胜鑫泰贸易有限公司等侵害商标权纠纷再审案”中，最高人民法院在“本院认为”部分指出：“人民法院审理涉及涉外定牌加工的商标侵权纠纷案件，应当……准确适用法律,正确反映‘司法主导、严格保护、分类施策、比例协调’的知识产权司法政策导向。” 二是将司法政策作为裁判的依据，对行为的合法性问题进行认定。如在“中国长城资产管理公司乌鲁木齐办事处与新疆昆仑股份有限公司等借款担保合同纠纷上诉案”中，法院指出：“长城公司乌市办对昆仑公司的起诉因不符合上述法律和司法政策的规定，原审法院依法做出驳回起诉的裁定并无不当，本院予以维持。” 此处提及的司法政策即最高人民法院发布的《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》（法发〔2009〕19号）。
（二）作为积极、主动司法的重要方式
当卡多佐说“司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律”时，关于司法是应当积极、主动还是应当保守、克制的争论在学术上就屡见不鲜。在关于法院的学理印象中，法官们都是被动中立地裁判案件，实施不告不理的基本原则，哪怕是出现了法律漏洞，也只能“有法依法、无法不管”。但是，在司法实践中，法院的这种所谓“克制型”司法总是属于理想主义。现实中存在最低限度的司法作为要求，法院应当在现有的法律制度框架范围内，充分积极地发挥作用，采用智慧、灵活的方式，如以补充法律漏洞甚至创制法律规则的方式解决纠纷和化解社会矛盾，其中司法政策发挥了重要作用。从这个方面来说，司法政策能够在司法推理中发挥重要作用。 各规范性文件中对司法政策的运用呈现了法院司法的积极性和主动性，可以从如下几个方面进行归纳总结。
第一，从目的来看，各规范性文件中通过运用司法政策追求特定的价值目标。司法政策本身就是一种载体，可以融合来自各方的动机、期望甚至是价值。所以，任何特定司法政策应当以追求公共价值为目标，并将其体现在具体的措施当中。比如《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》指出：“贯彻宽严相济的刑事司法政策，应当做到惩治犯罪与保障人权的有机统一，法律效果与社会效果的有机统一，保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利与保护被害人的合法权益的有机统一，特殊预防与一般预防的有机统一 ……”
第二，从态度来看，各规范性文件通过运用司法政策积极主动追求特定的效果。一般而言，国家机关追求运用司法政策实现法律效果和社会效果的统一，从根本上实现“定分止争”。例如，《最高人民检察院发布十起检察机关深化司法民主建设 推进全过程人民民主典型案例》指出：“检察官联席会根据少捕慎诉慎押的刑事司法政策，坚持案件办理政治效果、社会效果和法律效果的有机统一，倾向于不提出抗诉。”最高人民检察院在这里要求检察机关运用少捕慎诉慎押的刑事司法政策时，考虑案件办理时的各种效果，实际上就是要检察官们发挥能动性，将政治意图、社会影响力和法律的贯彻实施等因素都结合起来综合考虑。
第三，从手段来看，各规范性文件将司法政策作为法院推进积极、主动司法的重要方式。积极、主动司法鼓励法官在司法裁判过程中，充分运用自由裁量权，在合法合理的前提下，发挥主观性和创造性，理性裁判。积极、主动司法要求法官考虑经济社会发展大局，考虑社会稳定，通过维护人民利益来促进社会和谐。在积极、主动司法过程中，政策考量就是最重要的一种方式。对此有学者认为，司法政策一半像政策，一半像法律，它为法官积极、主动司法留下了广阔空间，甚至可以帮助法官寻找效果最优的案件处理方式。 虽然法院的主要职责是严格依法办事，但是在必须积极顾全大局、贯彻政治意图的话语环境中，法院系统常被视为政府的一个“职能部门”，为国家的整体发展战略保驾护航。此时，司法机关必须积极、主动地采用更多措施，以实现战略目的。从推进国家治理的策略来看，这也是提升司法公信力、获得司法权威的方式之一。所以，各规范性文件将司法政策纳入了积极、主动司法的措施中，以此表征最高司法机关积极合作的态度。在具体的司法案件中，法院推进积极、主动司法，就是要将司法政策积极地贯彻落实到裁判中去，通过司法政策来考量案件中的利益博弈，促进社会公平正义。从具体方式来看，各规范性文件要求法院积极、主动司法的方式有正确理解和适用法律（包括文字含义、立法精神、立法目的等）、适当释明、灵活运用裁判方法等。
（三）作为国家和社会治理的重要手段
中华人民共和国成立以来，司法政策在国家和社会治理过程中发挥了较为重要的作用。无论是在中华人民共和国成立之初，国家应对复杂局势时采用的“宽大与镇压相结合”的司法政策，还是改革开放以后实施的为经济发展保驾护航的司法政策，都对当时的主题任务有明确的认知，同时包含具体而清晰的措施，在国家和社会治理中起到的作用无可估量。所以，司法政策有时候看起来只针对某个具体的问题进行规范，但实际上具有以点带面、牵一发而动全身的效果。“司法政策是一种刚柔相济的社会调整机制，既有司法的特有刚性，也具有相当的灵活性。一方面可以在一定程度上对法律进行补充或指导，另一方面通过对社会中多元利益主体的各种利益矛盾进行协调，对各种利益诉求进行选择与整合，从而起到促进经济发展和维护社会稳定的作用。”具体而言，司法政策对国家和社会治理的影响主要体现在：
第一，运用司法政策推动实现宏观价值目标，达致凝聚社会价值共识之目的。虽然法律本身就能凝聚价值共识，但是在适用过程中容易出现偏差，导致“同案不同判”等法律问题。为此，通过司法政策来统一裁判规范，对于减少纷争具有重要意义。“司法政策能够统一思想认识，减少法律适用过程中的分歧，使得同等情况得到同样的处理，使得正义得到彰显。” 例如，《最高人民法院关于在人民法院工作中培育和践行社会主义核心价值观的若干意见》中指出：“要充分发挥司法在促进法治国家建设和法治社会发展中的重要作用，审判执行各类案件，制定司法政策，出台司法解释，发布指导性案例等司法活动……”司法在促进法治国家建设和法治社会发展中有重要作用，司法政策可以助推司法实现这些目标。
第二，运用司法政策推动落实具体工作任务，达致维护社会有序运行之目的。社会生活纷繁复杂，既不存在一部能够完全规范社会生活之法律，也不存在能够完全规范社会生活之司法政策。所以，在变幻莫测的国家和社会治理中，通过司法政策的动态变化，可以实现即时应对社会治理。“司法政策是一个具有开放性的信息系统，它不断地从外界获得信息，通过价值衡量、利益选择之后形成新的信息输送出去。”以具有动态性的司法政策调整社会的动态发展，对于维护社会秩序而言具有针对性。例如，《最高人民法院关于为新时代推动中部地区高质量发展提供司法服务和保障的意见》就指出：“及时制定完善司法政策，服务中部地区全面融入共建‘一带一路’高质量发展。”这就是说，最高司法机关需要能够通过司法政策来服务经济社会发展，达到维护社会秩序的目的。所以，国家和社会治理中就有各种各样的具体司法政策，如民事方面的“保护民营经济的司法政策”“保护产权的司法政策”等，刑事方面的“贯彻宽严相济刑事司法政策”“少捕慎诉慎押刑事司法政策 ”等，这些司法政策及时应对了国家和社会的发展变化，回应了社会需要，构成了维护社会秩序的重要规范来源。
第三，运用司法政策回应社会需求，实现司法与民意的良性互动，推动司法与社会需求结合，形成有效的诉求表达通道。虽然宪法规定了司法机关依法独立行使审判权，但是司法从来就不是脱离社会的“孤单因子”。司法主要通过对个案进行处理来解决社会问题，但并不表示司法不会影响社会。相反，司法机关处理的每一个案件，不仅会对当事人有深刻的影响，而且对社会听众有相应的启示意义。甚至从修辞学的角度来说，社会听众也是潜在的当事人，从而指引他们的行为。所以，司法裁判既要考虑到案件当事人的实际情况，也要考虑社会听众的可能反响，这是司法推动实现公平正义的必然要求。从这个层面来说，司法政策的制定，解决了法官裁判时想要积极、主动司法但又欠缺规则指引的困境，有利于克服机械司法。例如，2018年12月19日，最高人民检察院印发第十二批指导性案例，当时社会普遍关注的于海明正当防卫案入选其中。 有学者认为，这是“面对公众对于正当防卫标准的强烈质疑，最高司法机关及时出台了相关指导性案例和规范性文件，发布了正当防卫的司法政策，明确传达出‘激活正当防卫制度，彰显依法防卫者优先保护’的理念，对民意和社会关切作出了积极回应”。 一般来说，最高司法机关发布的指导性案例或者典型案例，既是回应司法实践中可能问题较多的事项，也是回应人民群众比较关心的问题。本质上，这就是一种司法政策指引地方各级司法机关通过司法实现国家和社会治理的有效方式。
总而言之，司法政策是承接党中央政治意图的重要方式，是从法律到司法的重要连接过程，是实现党的政策或者国家政策具体作用于个案的有效方式。“通过司法政策，可以在司法管理和个案审判中实现政治与法律的连接，如同脐带将胎儿与母体连接起来一样，司法政策以一种独特的形式，把党的领导与司法工作连接起来，把特定时期国家的中心任务与具体案件裁判连接起来，从而在解决司法个案的同时，引导司法参与社会治理，推动国家宏观目标在司法中得以实现。”
四、司法政策概念运用的成因审思
上文已经指出了司法解释、司法文件及其他规范性文件比较多地运用了司法政策概念的现象，分析了司法政策的实践功能。虽然在实践中大家都认可司法政策概念，但是在法律文本中没有出现过司法政策概念，而在其他规范性文件中却运用得比较多，为何会出现这种现象，成因是什么？对此进行回答，有利于我们更深一步理解司法政策概念在各种文本中的分布情况。
（一）法律文本中缘何没有司法政策概念
在北大法宝搜索到的269件文件中，没有法律文本包含司法政策概念的搜索结果。由此，应当思考的问题是为什么法律文本中没有司法政策概念？哪些因素影响司法政策概念进入法律文本？我们可以从司法政策概念的内涵、作用和目的等层面来分析。
第一，从内涵来看，司法政策是一个总括性概念，包括无数具体细致的内容。关于司法政策的具体定义，有很多学者做过探索。从学者们林林总总的定义来看，无论站在什么角度来谈论司法政策概念，他们对司法政策所下的定义均有一个共同点，即都认可司法政策是“策略”“措施”“路线”“方针”“原则”“准则”等，这些词汇的指向并不是某个特定的行为，而是相对具体的指引规范（主要指引法官的裁判方向），因而司法政策需要（且可以）在不同的司法政策载体中获得具体呈现。“司法政策源于法律标准，依托法律标准，通过法律标准而获得具体化（物化）和有效的实施，脱离法律标准的司法政策只能是无本之木和无源之水。司法政策又高于法律标准，是法律标准的提升和升华，指导法律标准的实施，确保法律适用的正确方向。法律标准具有具体性、微观性、技巧性和孤立性，而司法政策具有抽象性、概括性、宏观性和联系性。” 法律是立法的结果，立法必须关注人类具体的行为，进而总结其行为规律。通过立法形成的法律条文，都必须关注具体的某个行为，进而提出规制方式。法律如果关注的是抽象的法律行为，就转化成了法律原则，这对法律适用而言，存在一定的“安全隐患”。法理学将法律规则的逻辑结构概括为“行为模式+法律后果”，实际上就是指出了不同的行为有不同的法律评价。因此，法律中的条文规定，除了总则部分为原则性规定之外，具体的法律规范都是针对具体行为进行规制。而具体司法政策是针对司法过程中法官该如何处理案件规定的指导意见和思想方针，比较宏观，不涉及具体的行为，与法律规则有明显的区别，因此法律文本中不会出现司法政策概念。
第二，从类型来看，司法政策概念属于评价性概念，难以进入法律文本。法律概念是法律实践中的重要思维工具。 无论是社会交往，还是学术研究，概念都十分重要。因为“概念都是人们进行清晰思考和对象认知的必要工具，对于法学研究和法律实践而言同样如此。”从类型来看，根据概念与事实之间的关系，可以将其分为描述性概念、评价性概念与论断性概念。不同的概念指向了不同的事物，也为其运用指明了方向。在法律生活中，法律文本中的概念以陈述行为方式为主，它们告诉人们如何行事合法，而如何行事可能违法。不同的法律概念可能会有不同的运用场域，或者需要有不同的运用条件。所以，描述性概念和论断性概念比较具体，容易在法律文本中被使用。而评价性概念往往带有价值观念，涉及评价观点，其“在整体上总关涉不同甚或冲突的价值理论立场，因此容易引发争议。为了减少法律实践中的相应争论，实践者最好努力避免使用更抽象的评价语词。特别是当评价观点可能进入法律概念并成为其要素甚或概念自身时，尤其如此。”从这个层面来说，哪些概念进入法律文本，哪些概念不进入法律文本，立法者必须有所取舍。并不是所有法律概念都应当进入法律文本，那些没有进入法律文本的概念也不见得就没有价值和意义。
第三，从作用来看，司法政策是针对现实问题制定的临时性措施或者对策，不是治国理政的长久之法。虽然司法政策概念没有进入法律文本中，但是它参与了法律生活，特别是影响了司法实践活动，因而其作为法律概念的地位和作用应当是毋庸置疑的。正如有学者所说：“所有的法律都是政策，但并非所有的政策都由法律来表达。也就是说，在我们满足于公众关心的许多问题，也许是大多数问题出现时，一个一个地作出决定，而不受任何先验规则的约束。” 法律文本中虽然没有司法政策的表述，但是并不代表法律文本中没有司法政策的内容。而且，在真实的司法实践中，司法政策都会对司法裁判产生实质影响。所以，曾任最高人民法院法官的孔祥俊说：“司法政策是司法的重要航标、灵魂和指引。”从司法政策作为指引的角度来说，可以从三个方面来理解司法政策的临时性：第一个方面，如果司法政策针对的问题具有长期性，则应当进入法律。第二个方面，通过司法政策来补充法律漏洞。法律总会有缺陷，或者有滞后，而社会生活又在不断变化，所以司法政策必须紧跟时代。“通过制定司法政策，调和社会需求与法律供给的关系，弥补该时期的制定法规范之不足，化解司法确定性与妥当性之间的冲突。” 第三个方面，在具体的司法裁判中，司法政策能够发挥定分止争作用。“司法政策在化解社会矛盾、防控社会风险中可以发挥奇妙的作用。” 有的事实告诉我们，司法政策概念并非只存在于中国的法律语境中，世界上其他国家也都在使用这个概念。例如，在近代西方国家对公共政策的研究及对政策过程的研究中，已经注意到了司法政策对司法裁判的影响。所以，本质上说，司法政策是通过司法治理社会的重要手段，只是它关注的问题与法律有所差别，所以法律文本中一般不会出现司法政策概念。
（二）司法文件运用司法政策概念的具体原因
上述实证分析已经表明，司法文件大量运用司法政策概念，这与法律文本中没有司法政策概念的现象形成了鲜明对比。司法文件是（行政）规范性文件在司法中的体现。所谓行政规范性文件，“是指行政机关及被授权组织为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的决定、命令等普遍性行为规则的总称，俗称‘红头文件’。”司法文件能在司法系统中通畅运行，本身就表明司法机关内部存在特定的行政权力。从形成原因来看，司法文件多次运用司法政策，既与司法文件制定主体的意图有关，也与司法文件本身的特质有关。
第一，从制定主体的意图来看，司法文件运用司法政策概念是实现最高司法机关自我赋权的需要。从上文的分析可知，司法政策没有获得法律的直接认可。严格说来，其在法律生活中的地位并不明确，因而严重影响到了司法政策的法律地位。但是，从法律实践来看，法律的排斥并没有影响司法政策的效用，主要是因为，司法机关或者其他国家机关对司法政策进行了认可，这实际上就是一种自我赋权。比如上文提及的《人民检察院公益诉讼办案规则》以及《人民检察院检察委员会工作规则》等都直接或者间接认可在办案过程中运用具体司法政策。司法机关在司法解释、司法解释性质文件或者其他规范性文件中运用司法政策概念，目的有二：一是有利于受文机关明确认识到司法政策需要遵照执行；二是有利于明确发文机关可能成为司法政策的制定主体。规范性文件的运作过程，本来就是权力的运行过程。发文机关通过规范性文件表达某种意图，传递某些重要信息，提出相关要求，而受文机关必须予以执行，这非常清晰地呈现了上下级之间的等级关系和权力制约关系。通过这种权力的运作，也可以相应彰显出司法政策的地位，从而保证司法政策在被制定后能够得到有效实施。
第二，从社会治理的功能来看，司法文件运用司法政策概念是保障法律有效实施的手段。从实践来看，我国曾经有很长一段时间把司法文件视为“法律”。当然，这种认识已经发生了较大变化，但是依然不能否定司法文件的价值。从法律实践来看，立法机关制定出法律之后，既需要通过公民守法来遵守法律，也需要靠执法和司法机关来实施法律。然而，法律并非尽善尽美，而且存在诸多未虑及之事。最高司法机关在实施法律时，一般会依照法定职权制定、发布实施条例，或者制定司法解释，抑或通过印发司法文件来实施法律。司法文件已经成为我国法治进程中承载法律价值、承接政治意图以及推进法律规范具体应用的重要工具。“各种类型的司法文件共同构成了一个有机联系的文件体系，发挥着契合于中国特定政治与司法环境的独特功能。” 从这个层面来说，作为驱动司法发展的重要手段，司法文件以自己的独特逻辑展现司法政策，是当代中国司法“特色”的重要彰显。
第三，从确定司法政策的载体来看，司法文件运用司法政策概念是展现司法政策表现形式的需要。对于何谓司法政策，如何体现司法政策，并未有任何规定予以说明。但是，司法政策在实际中是一个大家耳熟能详而又需自觉运用的概念。为此，最高司法机关或者其他重要国家机关负有引导下级国家机关识别司法政策的义务。虽然上述实证分析是对含“司法政策”字样的司法文件进行分析，没有涉及具体的司法政策，但是，通过研读含“司法政策”字样的司法文件，可以发现司法政策一般通过司法文件展现出来。（1）司法文件明确指出所引的文件就是司法政策，这为我们理解司法政策提供了方向。如最高人民法院《关于人民法院为防范化解金融风险和推进金融改革发展提供司法保障的指导意见》指出：“各级人民法院要继续按照《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的案件适用法律若干问题的规定》和《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》等司法解释和司法政策的规定和精神审理相关案件。”在这里，《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的案件适用法律若干问题的规定》是司法解释，而《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》就是司法政策。有时候行政机关也会承认最高人民法院拥有司法政策制定权。例如，《人力资源社会保障部对十二届全国人大四次会议第8832号建议的答复》中就指出：“最高人民法院出台了《关于进一步加强新形势下人民法院基层基础建设的若干意见》……等司法政策文件……”这里提及的“意见”“通知”等就被认为是司法政策。（2）通过典型案例贯彻司法政策，也体现了最高司法机关对司法政策的认知，如《最高人民法院发布10起人民法院国家赔偿和司法救助典型案例（2019）》中的“北京比特时代科技有限公司申请湖南省长沙市望城区公安局刑事违法扣押国家赔偿案”，最高人民法院总结该案的典型意义就是“《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》亦明确指出，应准确把握、严格执行产权保护的司法政策……”此处提及的司法政策就是《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》及其他司法文件。
（三）行政规范性文件运用司法政策概念现象的阐释
通过上文的分析可知，司法文件运用司法政策概念，是因为人们认可最高司法机关有权制定司法政策，也有权要求各级地方人民法院贯彻实施司法政策。但还要注意的是，国务院及其行政机构的行政规范性文件也运用了司法政策概念，甚至最高司法机关与国务院行政机构联合发布的行政规范性文件中也运用了司法政策概念。对此，我们应当如何理解和解释？
第一，行政规范性文件运用司法政策概念，不能说明国务院及其行政机构是司法政策的单独制定主体。对于司法政策，学者们的认识并不一致。但是，一些学者的界定值得我们认可和借鉴。如除上述提到的观点之外，新近也有学者提出：“所谓司法政策是指有司法政策制定权的宪制主体，根据其法定权限和程序所制定的，对解决司法活动当下所面临的普遍性问题产生实际指导或影响的，具有规范性、目的性、积极性、灵活性的路线、方针、政策（狭义）、决议、决定、命令、规定、办法、意见、解释、指示、请示、纪要等。”这些关于司法政策的定义都强调有权主体、针对司法活动等关键词。这意味着，关于司法政策的概念在某些方面存有共识。从司法政策主要针对司法活动展开这一视角来看，司法政策的制定主体应当是有限制的，即应当是有权机关才能成为司法政策的制定主体。从实证研究可以发现，人们一般都认可中共中央及最高立法机关、最高司法机关有权制定司法政策（具体见后文的分析），但是并不认可国务院及其行政机构可以制定司法政策，因为国务院及其行政机构是依法对各项行政事务进行管理和组织，不具有独立干预司法活动的权力。其之所以会在行政规范性文件中运用司法政策，是为了贯彻、落实以及加强司法政策的实施，而不是为了制定司法政策。所以，不能因为行政规范性文件运用了司法政策概念就想当然地认为国务院及其行政机构有司法政策制定权。国务院及其行政机构机关运用司法政策概念并具体落实司法政策，只能说明司法政策有相应的影响力，对国务院及其行政机构如何行为具有一定的指导意义。
第二，最高司法机关与国务院行政机构联合制发行政规范性文件并运用司法政策概念，也不能由此认为国务院行政机构获得了司法政策制定权。在我国的法律实践中，最高司法机关与国务院行政机构就某个法律问题联合行文的现象比较常见，那能否由此推定国务院行政机构享有相应的司法政策制定权？笔者认为，如果他们联合制发的文件与司法活动有关，则可以认定为制定了司法政策。但是，这并不能说明作为联合方之一的国务院行政机构就获得了司法政策制定权。因为此处展现的是最高司法机关为了更为有效、合理地贯彻司法目的而采取的一种实用策略。换言之，在整个国家治理体系中，司法机关是促进国家治理的重要机关之一，为有效、有序推进国家治理，联合相关职能部门制定与司法活动有关的政策是可行路径之一。最高人民法院作为我国执行（制定）司法政策的重要国家机关，应当服从于党和国家大局，按照党和国家的要求部署落实相关工作，通过联合制发文件实现国家机关的外部协作，为司法工作的开展奠定制度基础。
第三，国务院及其行政机构虽然不能够单独制定司法政策，但是行政规范性文件可以承载司法政策。例如，1954年《宪法》确立了全国人大的唯一立法权，但没有规定国务院的立法权。对此，周旺生教授曾说：“宪法和法律并未规定国务院及其所属部委享有国家立法权或者行政法规立法权。它们发布的规范性文件在法律上、理论上都不属于法的范围。然而在实践上，这些规范性文件依然都被当作行政法规看待，过去历来出版的《中华人民共和国法规汇编》都将这些规范性文件收入其中。”这是因为，这些规范性文件带有较强的事实上的规范性。此外，还要注意到，社会管理过程中经常遇到“无法可依”现象，规范性文件以其灵活性、高效率性为实施法律提供便捷条件。“随着社会管理难度的增大和行政改革带来的挑战，极易出现法律规范真空或者法律空白的困境，使得政府作为法律的适用者，在现有的法律规范中找不到可涵射法律事实的具体规范。” 换言之，因为社会情势的变迁，法律却没有随之迅速发展，容易形成法律漏洞。“适法者在企图运用法律规范涵射法律事实之时，面临着法律规范付之阙如的困境，使得涵射行为无法成行。”从这个层面来说，通过规范性文件来表达的司法政策，不仅在一定程度上获得了规范依据的支持，也在一定程度上得到了正当性证成，为其在法律实施过程中发挥相应作用奠定了基础。但是，规范性文件仅仅只能承载司法政策，而不能由此说明国务院及其行政机构能够单独制定司法政策。
五、代结语：理性认识司法政策概念
（一）司法政策的制定主体
关于司法政策的制定主体，从实践层面和理论层面可以确定的是：第一，中共中央、中央政法委员会是司法政策的制定主体。坚持中国共产党的领导是宪法规定的基本宗旨和原则。所以中国共产党作为宪制意义上的领导者，发布司法政策引领司法，这是基于宪法而内生的重要权力。同时，中国共产党中央政法委员会代表党中央领导和管理政法工作，是实现党对政法工作领导的重要组织机构，因而也在事实上制定司法政策。第二，最高人民法院和最高人民检察院是最主要的司法政策制定主体。它们能够对司法实践中产生的关于如何具体应用法律的问题，作出引导性、方向性的部署，甚至提出解决问题的具体措施，因此成为司法政策最主要的制定者。第三，国务院及其行政机构一般不单独制定司法政策。从实践来看，国务院一般与中共中央联合制定司法政策，国务院行政机构一般与最高司法机关联合制定司法政策。在法律实践中，这种现象也比较常见。第四，国家立法机关（全国人民代表大会及其常务委员会，简称“全国人大及其常委会”）是当然的司法政策制定主体。虽然在上述搜索中没有在全国人大及其常委会制定的规范性法律文件中发现司法政策字样，但是其作为国家立法机关，应当坚持党的领导，因此需要将党的司法政策转化为法律，同时也可以创制司法政策，要求司法机关遵循。
此外，还需要明确的是，地方党委和地方立法机关、司法机关不应当成为司法政策的制定主体。对于地方党政机关的司法政策制定权问题，有学者持肯定态度。他们认为：“从机构层级上，司法政策的发布主体既包括中央机构，也可以包括省一级机构。中央机构制定司法政策自不必言，而地方是否有权发布司法政策呢？考虑到我国区域发展不平衡，从尊重各地自主性的角度，授予省一级党委及其政法委员会和同级司法机关根据本区域实际情况制定和发布区域性司法政策，是比较现实的选择。”在法律实践中，地方司法机关、地方立法机关也经常制定司法政策。然而，这是值得商榷的。一般意义上，制定司法政策属于司法权属，而司法权是中央事权，地方政府无权涉及，除非有法律明确授权。“地方党组织、地方国家权力机关，地方司法（审判、检察）机关无权制定司法政策”，“这是因为：一方面，我国是全国法律统一的单一制国家。另一方面，我国的地方司法机关肩负的并不全部是中央事权”。毫无疑问，司法权属于中央事权，地方各级司法机关不能成为司法政策的制定主体，应当成为共识。
总之，实践先行的司法政策制定方式为理论研讨奠定了重要基础。要充分认识到中共中央、中央政法委员会作为司法政策制定主体的核心地位，认识到国家立法机关作为司法政策制定主体的最高地位，也要充分发挥最高司法机关作为司法政策直接制定主体的重要地位，并且保证国务院能够联合党中央制定司法政策、国务院行政机构能够联合最高司法机关制定司法政策，从而使得司法政策的制定主体具有历史逻辑、理论逻辑和实践逻辑。换言之，执政党中央（包括中央政法委）、国家立法机关、国家司法机关应当是司法政策的制定主体，国家行政机关（不能单独制定司法政策）可以是司法政策的制定主体，而地方党组织、地方立法机关、地方司法机关和地方行政机关不应当成为司法政策的制定主体。因此，司法政策的制定主体不能仅仅理解为“司法机关”，而应当包括有权国家机关。
（二）司法政策的表现形式
关于司法政策的表现形式，基于法律实践可以明确的是，无论是党中央或者中央政法委员会制定的司法政策，还是其他有权国家机关制定的司法政策，主要通过通知、意见、战略、规划等形式体现出来。但也要注意几个问题。
第一，司法解释不属于司法政策。从已有研究来看，有直接将司法政策定义为司法解释，也有对此持反对意见者。在实践中，也存在一些误解性操作。例如，《人民法院报》在组织评选年度十大司法政策时，将重要的司法解释视为司法政策。从现有的法律实践来看，司法解释是全国人大明确授权最高人民法院、最高人民检察院对“属于审判工作中具体应用法律的问题进行解释”，属于有权解释，因此司法解释可能承载特定的司法政策（如党中央的司法政策、中央政法委员会的司法政策、国家立法机关制定的司法政策等），但本身不是司法政策，因而司法解释也不是司法政策的表现形式。可以明确地说，司法解释和司法政策不应当混同。
第二，典型案例不是司法政策。最高司法机关经常会发布典型案例，当中会提到或者涉及司法政策（一般是在典型案例的典型意义中提及）。例如，2021年11月29日发布的《最高人民检察院关于印发检察机关贯彻少捕慎诉慎押刑事司法政策典型案例（第一批）的通知》要求，人民检察院“结合案例深入思考、全面把握准确适用的具体方法，切实提高适用少捕慎诉慎押刑事司法政策办理案件的能力水平”。典型案例具有重要法治意义，但是它们可能是适用司法政策的结果，本身不能承载司法政策，因而不是司法政策的载体。
第三，司法文件和其他规范性文件可以承载司法政策。毫无疑问，大量的司法政策都体现在司法文件和其他规范性文件中。只是通过司法文件和其他规范性文件来呈现司法政策要注意合法性问题，特别是要注意将法律方法与司法政策结合起来，才能有效指导地方司法机关适用法律。
第四，虽然司法政策通过通知、意见、战略、规划等形式体现出来，但是二者不能形成等号关系。换言之，司法政策可以由通知、意见、战略、规划等形式体现，但是不能因此说通知、意见、战略、规划等形式就是司法政策本身。通知、意见、战略、规划等是否体现了司法政策，既要看制定主体是否有相关制定权属，也要看其内容是否与司法有关。
基于上述讨论，可以初步得出结论，即司法政策是有权国家机关针对具体司法问题（制度问题、实体问题和程序问题等），通过特定程序制定的规则、准则、路线、方针、策略或者措施等。当然，对于该定义还需要更多细致的理论研讨，如制度问题、实体问题和程序问题该如何理解，司法政策与相关法律规定有什么关系，以及司法政策制定程序是什么等问题都需要进一步思考。但限于本文主题和篇幅，得另行成文探讨。
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