近年，受中美关系影响，叠加日元大幅贬值，中国企业和个人投资者赴日投资呈现出超前的活力。然而，盛况之下，因文化差异及法律制度的不同所导致的问题亦是层出不穷。
作者丨孙彦
序言
近年，伴随着中国企业“走出去”战略的升级，供应链全球化的推进，越来越多的中国企业开始把注意力转移到日本市场，或者把日本纳入全球化战略的一部分。该趋势受中美关系的影响越来越明显，推进速度越来越快。叠加疫情好转之后的日元大幅贬值，中国企业和个人投资者赴日投资呈现出前所未有的活力和潜力。
然而，盛况之下，多数项目并非一帆风顺；与投资落地接踵而至的是各种各样的问题，既有文化差异的碰撞，又有政策的不确定性，当然也不乏对当地法律法规不了解导致的纠纷。我们深耕日本法律市场近20年，在协助中国投资人投资落地日本的同时，也为日本现地法人的“向下扎根，向上生长”而不遗余力。
为帮助赴日投资的中国投资人防患于未然，我们拟推出系列文章，介绍日本投资实务，总结赴日投资过程中经常会遇到的法律问题，并结合我们的经验予以分享。
无论是在日本新设公司还是收购兼并，项目落地后的首要任务往往是处理劳动用工的问题。近期，中日之间人员恢复往来之后短短的1年多时间内，我们已协助中国客户处理了数十起劳动纠纷。虽然多数案件最终均通过协商得以解决；但是，其处理的耗时耗力，给有关企业，特别是公司的法务及人力资源部门敲响了警钟。
一、就业市场新变化
提到在日本雇佣员工，多数中国企业会联想到“终身雇佣”“年功序列”“企业内工会（劳动组合）”等术语，三者并称“日式经营的三大神器”。在国内的网站检索可以找到关于该等制度的相关介绍。这些固有观念使不少中国企业尤其是在考虑采用日籍员工时，徘徊不定、忐忑不安。
相关制度在日本确实仍然发挥着非常重要的作用；但是，伴随着企业高层的年轻化，日本企业的走出去与欧美企业的走进来，以及劳动力短缺问题的日益严重，日本用工方式呈现多样化，从员工到企业的观念都在发生着非常大的变化。
在日本，猎头公司的广告到处可见，可能不时会有猎头公司的人打电话询问员工是否有换工作的意向。这些都使得公司和员工对于跳槽的抵触越来越小；每年4月份（多数公司新会计年度的开始）公司收到的离职邮件也越来越多。另，日本厚生劳动省（主管医疗、劳动及养老金等的政府机构）公布的大学应届毕业生3年内的平均离职率一直维持在30%左右[1]。
但是需要指出的是，日本的劳动法律法规仍然是建立在“终身雇佣”“年功序列”“企业内工会”等制度之上的，前述就业市场的变化尚未反映到相关的立法之中。
二、劳动合同与就业规则
与中国的法律要求不同，日本法不强制要求企业一定要与员工签署书面的劳动合同；而是要求企业以书面的形式将劳动条件通知员工。通常，企业应事先将以下劳动条件告知拟录用员工。
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因此，在日本当企业向员工发出载有劳动条件的offer letter的时候，意味着双方之间已建立劳动关系；反之，取消该offer很有可能会被认定为员工解雇。Offer letter的发出以及发出之后的取消，企业均应当谨慎考虑。
此外，如果员工不超过10人的话，日本法不强制要求公司制定就业规则（即员工手册）。反言之，员工10人以内的情况下，公司可以根据自身需要决定是否制定就业规则。实务中，除个别情况（如，员工均由中国母公司派遣）外，我们建议中国企业制定日本现地法人的就业规则。因为，如下述第5点所述，日本法项下就员工解雇事由无明确规定，但是解雇条件非常严苛。因此，在就业规则中明确解雇事由，将为现地法人与员工之间的纠纷解决提供一定的依据（虽然在发生纠纷时，就业规则中规定的解雇事由是否符合下述第5点规定要件，存在一定的不确定性；但是，没有规定的解雇事由通常更难以得到法院的支持）。
三、劳动派遣与代理雇佣
日本亦有劳动派遣制度，概念与中国法项下的派遣基本相同。且，在日本从事劳动派遣也需要劳动部门的审批，需要取得特殊的资质。但是，日本法项下的劳动派遣，除禁止一些行业（如建筑业、保安业等）使用劳动派遣以外，没有“临时性、辅助性及替代性”的岗位限制。然而，日本法项下存在派遣期间的限制，即，日本法要求派遣期满3年之后，原则上应当转变为直接雇佣、或要求劳动派遣公司与该名派遣员工签订无固定期限劳动合同。中国企业在设立日本现地法人初期，可以考虑利用日本的劳动派遣，避免直接雇佣带来的用工风险。
另，近年在东南亚很多国家开始流行的代理雇佣制度（EOR：Employe of Record）也传到了日本。日本也有公司开始从事相关的业务。但是，目前，日本对于该制度没有明文规定，实务上的处理亦不明确。在肯定该制度积极性的同时，也可以看到对于该制度是否与日本的派遣制度相冲突，是否存在PE纳税等问题的质疑。
四、劳动合同期限与试用期
受前述“终身雇佣”制度的影响，很多中国企业会问是否可以与员工签署有固定期限的劳动合同，回答是肯定的。
日本法项下，劳动合同也有无固定期限劳动合同与有固定期限劳动合同之分。其中，与公司签署无固定期限劳动合同的员工被称为“正社员”。虽然日本也有“同工同酬”的制度，并且执行有趋于严格化的趋势，但是，正社员的待遇往往要高于有固定期限劳动合同的员工。这就使得日本现地法人在通过有固定期限劳动合同的形式招聘时，会缺乏吸引力，难以及时招到所需的人才。
另，无论是有固定期限的劳动合同还是无固定期限的劳动合同，均可以设定试用期。并且，日本法对于试用期的长短没有明确的规定。但是，实务中，如果劳动合同期限与试用期明显不匹配（如，固定期限1年的劳动合同，试用期约定6个月），产生纠纷时，试用期的设定很有可能会被法院认定为无效。另，实务中1-3个月试用期较为常见。
五、解雇问题
多数中国企业担心的问题是，现地法人与当地员工签署无固定期限劳动合同后，发现员工无法胜任工作时能否将其解雇。特别是对于现地法人的高管，很多企业会考虑以“绩效不佳”为由予以解雇，但这在日本是非常难以实现的。
日本的相关法律规定，就解雇签订有固定期限劳动合同与无固定期限劳动合同的员工分别设定了下述不同的要件。但是，该等要件均较为抽象，法院有较大的裁量权；多数情况下法院会保护弱势劳动者，做出有利于劳动者的解释。
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在日本解雇员工时，通常以劝退为主，劳动审判（类似劳动仲裁，但并非前置程序）及劳动诉讼为辅的模式。另，多数劳动纠纷是通过协商解决的，包括员工提起劳动审判或诉讼后在法官主持下的和解。很重要的原因之一是，日本没有审限的规定，案情不复杂的劳动诉讼也有可能持续1年左右。为此，企业与员工均需要考虑各自的“成本”。
从日本法院的统计来看，90%以上的劳动纠纷案件最终是通过用人单位向员工支付一定金额的和解金（日本无经济补偿金概念）来解决的。另，从日本厚生劳动省于2022年公布的劳动纠纷统计数据[2]来看，民事诉讼中和解金额平均为员工11.3个月的工资，占比最高（17.5%）的和解金额为6-9个月的工资。
[注]
孙彦 律师
东京办公室
区域合伙人
业务领域：投资并购和公司治理，合规和调查，诉讼仲裁
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