玉壶光转鱼龙舞——非法采矿罪法律实务（下）

在《玉壶光转鱼龙舞——非法采矿罪法律实务（上）》一文中，我们从多维度对非法采矿罪进行了解读，通过梳理、分析典型案例揭示了涉及本罪的实体法和程序法法律适用要点。本文将在此基础上，进一步对本罪刑事辩护的疑点、难点问题进行探讨。

鉴于矿产资源开采活动的专业性、复杂性，以及监管层面的特殊要求，非法采矿罪案件常出现罪与非罪的界定、罪行的轻重、共同犯罪的责任划分以及证据效力大小等难点问题。在本罪的刑事辩护中，辩护律师还需进一步储备矿产资源开发与管理的相关法律法规，灵活运用地质勘查、矿山开采、储量管理等领域的专业知识，并有效提出专家意见，结合具体案情开展专业的刑事辩护。

(一)  法定代表人[1]是否应在非法采矿单位犯罪中承担责任

通常情况下，法定代表人的身份决定了其可能被认定为非法采矿单位犯罪中的“直接负责的主管人员”，但在特定情况下，不应当追究法定代表人的刑事责任：

第一，法定代表人对单位犯罪不知情的。若矿山企业的法定代表人仅是挂名、实际并未参与企业经营，或虽然参与矿山生产管理工作，但不了解相关专业知识，对非法采矿的事实并不知情的，显然不应当认为其存在主观故意。

第二，有的矿山生产企业法定代表人虽然知情，但未参与企业非法采矿行为，或虽然参与了非法采矿行为，但未起到决定、批准、组织、策划、指挥等作用的，也不宜被认定为非法采矿单位犯罪中的“直接负责的主管人员”。

(二)  矿长[2]是否应在非法采矿单位犯罪中承担责任

虽然在许多情况下，矿长负责矿山全面经营管理，属于公司高级管理人员，故有可能在非法采矿单位犯罪中被认定为“直接负责的主管人员”，但也存在有的企业矿长仅对矿山生产技术负责，不属于公司高级管理人员的情况，故不能被认定为“直接负责的主管人员”，而可能被认定为非法采矿单位犯罪中的“其他直接责任人员”。同时，笔者认为若存在以下情形的，应当酌情考虑矿长承担的责任：

第一，矿长对单位存在非法采矿行为不知情。虽然矿长通常作为矿山生产与安全的关键责任人，应当充分了解矿山开采实际情况。但若企业管理层“有意”越过矿长，直接授意或通过其他人员要求施工人员进行非法采矿，那么也可能存在矿长对非法采矿行为不知情的情况，此时矿长显然不应当被追究刑事责任。

第二，矿长虽然对企业非法采矿行为知情，但自己并未实际参与其中的，或对企业、管理层要求非法采矿的指令明确提出反对意见的，但在反对无效的情况下仍然按照领导要求参与了非法采矿行为，应当结合实际情况认定矿长的责任。

(三)  采矿技术人员是否应在非法采矿单位犯罪中承担责任

采矿技术人员属于矿山企业一般工作人员，一般不可能以“直接负责的主管人员”身份被追究非法采矿罪的刑事责任，但其是否属于“其他直接责任人员”，需以事实为依据，结合在案证据谨慎认定。以下两点需要特别关注：

第一，采矿技术人员对企业非法采矿行为是否具有主观上的“明知”。如果采矿技术人员只是按照上级领导安排参与了非法采矿行为，但并不知道其行为属于非法采矿，显然不能认为具有主观明知，故不构成该罪。

第二，采矿技术人员在单位非法采矿行为中发挥的作用。如果采矿技术人员积极参与单位非法采矿并发挥较大作用的，可能会被认定为非法采矿单位犯罪中的“其他直接责任人员”。但若采矿技术人员仅是按上级安排履行正常工作职责的，一般不应将其认定为“其他直接责任人员”。

(四)  矿山开采施工人员是否应在非法采矿单位犯罪中承担责任

由于矿山开采施工人员多为受矿山企业安排的内部人员或雇佣的外部人员，对非法开采行为的支配力较弱，通常只是按照指令从事工作，对于矿山企业采矿许可证是否有效存续，是否存在越界开采行为等具体情况并不清楚，一般不应作为“其他直接责任人员”追究刑事责任。根据2016年的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“2016两高解释”）规定，对受雇佣为非法采矿、破坏性采矿犯罪提供劳务的人员，除参与利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不以犯罪论处。

刑事违法评价具有独立性，具有行政违法性的行为并不必然具有刑事违法性。有观点认为，非法采矿罪的司法认定不能在行政违法要素上简单叠加加重要素，而要将行政违法性置于犯罪构成要件系统中进行整体判断。[3]犯罪的本质在于侵犯法益，刑法的目的在于保护法益。矿产资源所有权是本罪必然侵犯的法益，那么如果行为并未侵犯矿产资源所有权，即使侵犯了国家的矿产资源保护制度，也不应构成非法采矿罪。

总之，依据上述观点结合司法实践情况来看，行为人是否对保护法益造成实质性损害，需综合考察行为人实施越界开采行为时，其申请办理越界区域采矿权登记手续的进展情况，以及缴纳越界区域矿业权价款情况，进而判断其是否实质违反了矿产资源开采管理秩序，是否损害了矿产资源国家所有者权益。

非法采矿罪的犯罪对象是矿产资源，而矿产资源是地质作用形成的自然资源，在采矿作业中，并非所有采出的岩石都是矿产资源。在非法采矿刑事案件中，界定开采的对象是否属于矿产资源，是区分非法采矿罪与非罪以及据以定罪量刑的重要标准。例如，入选最高人民法院案例库的（2021）赣1104刑初287号刑事判决书明确了人工开采矿石后的剥离物、废石，并非经地质作用自然形成，不符合自然状态的属性，不属于非法采矿罪的对象，行为人不构成非法采矿罪。

辩护律师在认定矿产资源时，可从矿产资源概念的内涵和外延出发，根据矿产资源管理法律法规政策及行业规范，结合司法鉴定意见、行政主管机关意见等，在仔细审查鉴定机构出具报告的基础上，核对计算的矿产种类中是否包括不在《矿产资源分类细目》呈列的品种，综合判断开采对象是否是地质作用形成的、是否是自然资源、是否具有利用价值，从而对具体案件中开采对象是否属于“矿产资源”做出准确认定。若案涉矿产资源认定存在争议的，辩护律师可依法要求司法机关根据鉴定意见，结合案件具体情况，对矿与非矿作出正确认定。

由于只有达到“情节严重”才可能被追究非法采矿罪的刑事责任，根据2016两高解释规定，涉案矿产价值[4]在认定“情节严重”中具有重要意义，所以开采矿产品价值或者破坏矿产资源的数量和价值对于定罪而言起着关键作用。

(一)出具矿产资源储量《检测报告》的检测单位是否具有检测资质

根据《矿产资源储量评审机构资格管理暂行办法》第三条规定，有关机构应向国务院地质矿产主管部门提出矿产资源储量评审机构资格申请，经审查认定资格并领取矿产资源储量评审机构资格证书后，方可成为矿产资源储量评审机构。若出具矿产资源储量《检测报告》的检测机构不具有矿产资源储量评审机构的资质，辩护律师可依法提出该《检测报告》不具有证据资格。

(二)关注价格鉴定对象是否与行为人开采出来的矿产品准确对应

司法实践中曾经存在价格鉴定机构认定的价格鉴定对象是某处堆放的全部矿石数量，但在案证据只能证明该处堆放的全部矿石中既包括行为人此次非法开采的矿石，又包括行为人原合法开采的矿石，还包括行为人事后堆放于此用以掩盖事实的矿石的情况，最终法院认为，在案证据不足以准确确定盗采矿石数量，量刑证据不足，根据对被告人有利原则，对物价鉴定结论不予认定。[5]

因此，辩护律师应对价格鉴定对象予以特别关注，若鉴定对象无法与行为人开采出来的矿产品准确对应，在案证据不足以准确认定非法开采数量的，应依法提出对鉴定结论不予认可的辩护意见。

(三)关注鉴定意见认定的价值是否剔除以下部分

1、红线范围内开采与出售部分

红线是指围起某个地块的一些坐标点连成的线，红线内就是取得使用权的范围。通常情况下，矿山生态环境治理工程中非法采矿的，在红线范围内开采与出售部分应当被剔除。

就红线内开采矿石部分而言，其事实上只是履行合同的正常施工行为。根据《关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》（已废止）第二条的规定[6]，行为人如果在施工过程中正常施工而动用矿产，不将其投入流通领域以获取矿产品营利为目的的，无需办理采矿许可证，故不构成“非法采矿行为”，应当从认定的总价值中予以扣除；至于红线内的出售部分，根据《关于促进砂石行业健康有序发展的指导意见》的规定[7]，行为人在生态修复项目中采挖的砂石，除项目自用外，多余部分允许依法依规对外销售。

2、他人开采的矿产资源价值

对于案件事实涉及多人先后或同时非法开采，但不是共同犯罪的，应当关注司法机关在认定涉案数量及价值时，是否对各人承担责任的部分“一一对应”。比如矿洞之前已经被前人开采过，行为人系在“旧坑”的基础上进行开采时，显然不应当由行为人承担全部的开采数额。

3、成本价格等其他附加价格

2016两高解释原则上确定了矿产品价值要按照销赃数额认定，但即便品质相同的同一种矿产，也有可能在“销赃数额”上大相径庭，由此司法实践中产生了不少争议。例如，在开采矿区现场进行销赃的，“销赃数额”可能为“开采成本”加“利润”；行为人采取“采运一体”的方式的，“销赃数额”则可能为“开采成本”加“运输费”再加“利润”。如此一来，同样数量、品质相同的原矿，销售价格就会截然不同，若以销赃数额作为标准，那么对两者的处罚必然不同，将可能会产生同样的犯罪事实，处罚却不同的质疑。

对于2016两高解释关于矿产品价值的认定原则，最高人民法院法官刘晓虎在其发表的《非法采矿罪中矿产品价值认定的一般逻辑以及认定价值时是否应当从销赃数额中扣减运输费用等成本》一文中进行了解读：“对于销赃数额中包含运费等相关费用的情形，如果主张犯罪成本不应扣减，仍然按照销赃数额进行认定，则违背了矿产品认定的一般逻辑，也将导致量刑失衡。”

结合国土资源部《非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值鉴定程序的规定》第六条规定：“对非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏的价值按照以下原则进行鉴定：非法采矿破坏的矿产资源价值，包括采出的矿产品价值和按照科学合理的开采方法应该采出但因矿床破坏已难以采出的矿产资源折算的价值……”笔者认为，矿产资源被破坏的价值应当为矿产品的实际价值，而非其外在表现形式的价格。若价格认定意见中矿石的价格已经包括了开采、运输、人工等成本价等其他不属于矿产品价值的其他附加价格，辩护律师可以依法主张予以扣除。

(四)是否存在更有利于行为人的价格标准

1、价格认定基准日的选择

司法实践中，关于价格认定基准日的选择标准尚未统一。鉴于矿产品价格具有波动性大、不确定性强的特征，同一矿产品在不同时间段的价格差距甚至可能影响到行为人的违法行为是否达到立案标准的判定，因此需要裁审者谨慎选取计算矿产品价格的基准日期。辩护律师可根据行为人实施开采行为的时间段，结合相应时间段的矿产品价格，判断鉴定意见选取的基准日期是否合理，是否存在矿产品价格对行为人更有利的基准日。

2、价格标准的选择

辩护律师可依法提出案件应当适用最有利于行为人的价格标准。如前所述，2016两高解释确定了矿产品价值按照销赃数额认定的原则，但因个案情况存在差异，有的案件销售价格偏低，有的则过高，故并不能简单以“销赃”时的“标价”计。在有明确销赃数额，且该数额合理的情况下，辩护律师可主张以销赃数额认定；若销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定存在明显不合理偏高的情况的，辩护律师可依法要求有权机关或机构出具报告。

(五)鉴别粗料与细料

粗料是指直接从矿山开采的、未经过任何加工的石头；细料是指经过加工的石块。粗料和细料的价格有较大的差距，辩护律师宜关注鉴定意见认定的价格是粗料还是细料的价格，行为人开采出的矿产品是粗料还是细料，对于行为人开采的是粗料，但鉴定意见是以细料价格计算的情况，辩护律师可以依法提出异议，要求改以粗料价格计算矿产品价值。

(一)超期开采不宜认定为“未取得采矿许可证”

关于行为人超期开采的行为是否应当认定为“未取得采矿许可证”而开采的，目前并未有统一认定规则，各法院的态度也不统一。然而，学界有观点认为，虽然司法解释对超期开采行为的刑事处罚范围有一种扩张的趋势，但总体而言仍然强调超期开采行为应当谨慎认定为犯罪。[8]

2016两高解释第二条对“未取得采矿许可证”有明确的界定，但并未对 “许可证到期”的具体情形进行列举。最高人民法院法官喻海松在《〈关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》一文指出：“2016两高解释起草过程中，对于采矿许可证到期后继续开采矿产资源的情形，宜否认定为未取得采矿许可证，存在不同认识。经研究认为，实践中采矿许可证到期后继续开采矿产资源的情形十分复杂，一律认定为未取得采矿许可证恐有不妥。而且，对于其中情节严重的，可以吊销许可证，对于此后采矿的可以认定为2016两高解释第二条第（2）项规定的情形。因此，未将此种情形明确列为未取得采矿许可证的情形。”

（2022）鄂刑再2号刑事判决书明确了采矿许可证到期后继续开采的行为不能一律认定为“未取得采矿许可证擅自采矿”的裁判要旨：“对于采矿权人已经按规定申请采矿权延续登记，因行政机关原因未能在法定时间内作出决定而导致未及时印发新的采矿许可证的，不应直接认定行为人系未取得采矿许可证擅自采矿，构成非法采矿罪。”还有观点认为，按照喻海松法官文章中的说法，采矿许可证到期后继续采矿，达到情节严重被吊销许可证的，之后的采矿行为才属于“未取得采矿许可证”。

总而言之，实践中采矿许可证到期后继续开采的情形、成因比较复杂，辩护律师必须抓住这一辩护要点，综合行为人提出采矿权延续申请、行政机关对采矿权延续申请的受理、是否作出决定等情节，充分阐释相关辩护意见，依法论证行为人超期开采并不属于“其他未取得许可证”情形。

(二)采矿权承包、基于采矿权的合作经营不属于“未取得采矿许可证”

针对采矿权承包、基于采矿权的合作经营是否应当被认定为“未取得采矿许可证”而开采的这一问题，笔者持否定意见。为保护法秩序的统一性，在认定采矿权承包、合作开采经营和非法采矿罪的界限时，需要处理好刑法与前置法的关系。[9]采矿权承包和基于采矿权的合作经营属于民事法律以及矿产资源法都不反对的合作开采经营行为，笔者认为对此不应当认定为犯罪，否则将与法秩序统一性原理相悖。

从司法实践来看，法院明确认定构成非法采矿罪的只是“名为承包或合作经营，实为变相转让采矿权”的非法采矿行为。因此，对于涉及采矿权承包和合作经营的非法采矿案件，辩护律师应当综合全案事实和客观证据，提出行为人系“基于采矿权的合作经营”或“合法采矿权承包关系”而非 “变相转让采矿权”。

最高人民法院认为，如果矿业权人并未实际放弃矿山经营管理，继续履行其法定义务并承担相应法律责任，矿业权主体并未发生变更的，相关合作协议不属于矿业权变相转让。[10]“矿业权转让是指矿业权人将矿业权依法转移给他人的行为，其核心特征在于矿业权主体的变更。只要所述矿业权交易需要变更矿业权主体，即可认定矿业权转让，若矿业权交易不涉及矿业权主体的变更，则原则上不属于矿业权转让。”[11]可见，如果合同约定在开采矿山的过程中，各方都以不同方式参与经营、管理活动的，不属于采矿权转让；矿业权主体是否发生变更，是判断是否系矿业权承包或合作经营的重要指标之一。

综上，辩护律师宜厘清“采矿权承包”及“合作开采经营行为”与“变相转让采矿权”之间的界限，进而准确认定行为人的性质，对行为人合法承包采矿权或基于采矿权合法合作经营的，充分发表其行为不属于“未取得采矿许可证”的辩护意见。

(三)超层越界开采与“未取得采矿许可证”

关于行为人超层开采的行为是否应当认定为“未取得采矿许可证”而开采的，需要考虑以下问题：

一是范围是否超出采矿许可证规定的矿区范围，还是仅超出了经矿产资源主管部门审批的煤层范围和开采设计范围。从《中华人民共和国刑法》、2016两高解释及矿产资源管理法律法规来看，非法采矿罪所规制的越界开采行为是擅自超越许可证规定的矿区范围开采矿产资源的行为，仅超出了经矿产资源主管部门审批的煤层范围和开采设计范围，而未超出采矿许可证规定的矿区范围的，不构成法律意义上的越界开采。

二是行为人超层开采的行为是否属于“意外事件”以及行为人是否实施了弥补相关手续的行为。因为矿产实际开采只能根据煤层赋存等情况，而很难完全按照核定标高进行开采，故有的“超层开采”在一定程度上具有意外事件的性质，在此情况下笔者认为行为人只需要履行弥补相关许可证批准手续的义务即可，不需要刑法介入。辩护律师可以此角度，对行为人“意外”超层开采行为的刑事违法性进行辩护。

责任主义是近代刑法重要的原则之一，“没有责任就没有刑罚。”按照责任主义的逻辑，行为人主观上具有责任，是确立刑事责任的重要考量因素。而违法性认识是责任要素之一，在行为人没有认识到自己行为的违法性，并且存在违法性认识错误，而违法性认识错误不可避免的情况下，行为人就没有责任，其行为不能以犯罪论处。

周光权教授认为，一个行为只要得到了主管机关的许可，行为人就缺乏违法性认识的可能性，因而没有责任。有关司法解释性文件对此也予以认同。最高人民检察院公诉厅《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》明确指出，“对于犯罪嫌疑人提出因信赖行政主管部门出具的相关意见而陷入错误认识的辩解，如果上述辩解确有证据证明，不应作为犯罪处理，但应当对行政主管部门出具的相关意见及其出具过程进行查证。”参照该司法解释的精神，在涉及矿产资源开采这类专业化程度较高的行政“强监管行业”，行为人因信赖相关行政主管部门对开采行为合法性所出具的意见而陷入违法性认识错误的，属于不可避免的错误，应当能够阻却被告人的责任。[12]

例如，司法实践中存在着大量通过地方政府招商引资引入当地的企业，一方面，省、市级政府明知行为人所在企业未取得采矿许可证，仍以行政合同等方式允许行为人在特定矿区进行资源开发，有的甚至下达具体的采矿指标；另一方面，企业自身并未隐瞒开采矿产的事实，而是按照行政机关要求，按时向管理部门、行政机关或官方协会报送资源生产销售外运信息、依法缴纳自然资源税。在此情况下，显然应当认为行为人的开采行为事实上自始即得到有关省、市级地方政府的允诺，政府并不认为行为人的开采行为涉嫌犯罪。而且，由于各级人民政府有义务加强矿产资源的保护工作，尤其是省级政府，其意志对一般人而言具有巨大的信赖利益，涉案行为人作为行政相对人，其无可避免地误以为在当时情形下，其开采行为是合法的，行为人基于这种不可避免的违法性认识错误而发生行为的，不具备责任。

总而言之，司法实践中的这类案件判决结果不一，关于行为人是否陷入违法性认识错误还需要结合多方面进行分析。辩护律师可在综合分析案件事实和客观证据的基础上，对行为人因对对方政府具体行政行为的信赖而实施的行为，即便触犯刑法的，以没有违法性认识可能性为由，主张不以犯罪论处。

1、本文从非法采矿罪的犯罪主体认定、保护法益的实质性损害的司法认定、矿产资源的认定、矿产品价值或造成矿产资源破坏价值的认定问题、“未取得采矿许可证”的认定六个方面，为律师提供了非法采矿罪案件的专业辩护思路。

2、本文深入探讨了非法采矿罪的刑事辩护要点，从矿业权人权利保护和犯罪嫌疑人刑事辩护的角度出发，结合行政管理规定，对非法采矿罪的刑事司法实践进行了全面的审视。