一文透析大宗商品货权的来龙去脉

大宗商品国际贸易中的实物买卖以转让货权为根本。

货权的概念

财产权。英国法下，动产（如大宗商品）的财产权大体上有三种形式：所有权（ownership），占有权（possession）以及押记（charge）。所有权和占有权属于普通法下的权利，或者说是legal title。除共有情况外，对于同一货物，世界上最多只能有两个人同时具有legal title：所有人和占有人。所有权可以被共有（共同共有或按份共有）。占有权也可以被共有，比如保管人（bailee）的实际占有和托管人（bailor）的推定占有，这种情况下，保管人和托管人共同占有货物。押记是衡平法上的权利，无论登记与否。衡平（equity）不是一种既有的财产权，而是针对某一财产，能够排除、削弱或消灭他人财产权的个人权力。比如在满足一定条件的情况下，押记的受益人，在不拥有、不占有货物的情况下，能排除或削弱所有权人和占有权人的权利。因此，相对于货物的其他权利人，押记构成货物上的负担（encumbrance）。

所有权/货权/主权 。所有权（ownership）是英国法上最难以捉摸的概念之一。某一财物的所有权是排除了所有在财物上的其他特定权利后所剩下的法律权利。英国1979年的货物销售法在涉及买卖双方之间转让所有权时用的是“property”，而在涉及和第三方的所有权争议时用的是“title”。“Property” 和“title”中文可翻译成货权或主权。买卖合同和贸易谈判中经常用“title”，比如：“title to the goods shall pass from theseller to the buyer upon delivery”。用在一般货物销售合同里，“title”的含义基本等同于“ownership”或“property”。在货物被抵押（mortgage）时，抵押物的所有权或title将转让给抵押权人，在债务被履行后，抵押人有赎回抵押物所有权的权利。

占有。英国法赋予占有相当重大的意义，占有状态本身赋予占有人法律上的权利。简单的说，如果占有人以所有权人的姿态占有货物，除相对于真正的所有权人外，法律会把占有人当所有权人对待、赋予其在侵权法和财产法下给予所有权人的权利和救济。在担保法上，占有是质押（pledge）和合同项下的留置权（contractual lien）的构成要件。

押记。由于对货物的押记可以通过双方协议创设，对第三方来说不可见，现代公司法一般要求以登记的方式完善押记。银行提供贸易融资都会和贸易商签担保协议（。在英国法系下，该担保协议大都会包含对货物的押记。这种押记在设立之日都是浮动押记（floating charge），因此在违约之前，不限制贸易商对货物进行流通和处置，并且在货权转让给第三人的时候，货物将自动脱离浮动押记的效力范围。一旦贸易商违约，浮动押记就自动变成固定押记（fixed charge），如果货权仍在贸易商，银行就能限制货物被转卖，如果贸易商违反该限制将货物转卖给第三方的话，银行有权追踪该货物、向除不知情的善意第三方以外的买方主张优先行使其担保权益。

对于大宗货物买卖，货权在谁手里的重大意义在于当一方破产时，如果货权已转让、但货物尚未交付（如卖方破产），或货权尚未转让、但货物已交付（如买方破产），另一方可向破产清算人主张返还货物，因为货物不属破产清算财产。

货权的起源和流转

起源。大宗商品的货权起源于原产地。就能源、矿物等大宗商品而言，原始货权是按照原产地对自然资源的立法以及相关许可、合同甚至条约的规定和约定取得。这也是自然资源上游项目的尽职调查的重点之一。

项目内部的货权转让。如果商品要加工，比如天然气要液化、精矿要冶炼，货权在此过程会不会转移就要看项目的结构设计。如果是加工服务（tolling）方式，货权一般不转让。比如贸易商把铜精矿交付给冶炼厂加工成精炼铜出售，贸易商可以至始至终持有货物的所有权。天然气液化项目可能在项目结构内部转让天然气的所有权，比如项目的上游开发、液化和销售分开由不同的项目公司持有相关资产，以利于某块资产进行项目融资或将来的项目扩展引进更多的投资人。在这种分块结构下，天然气从上游公司被卖到液化公司，然后变成LNG卖到销售公司，再卖给第三方买家。项目内部的货权转让很可能适用上游国当地法律。但如果销售公司设在一离岸地区以便于从事国际贸易的话，液化公司和销售公司之间转让货权就可能适用国际贸易通行的英国法。买家在签署价值高昂的LNG长约时，对销售公司能否有效向其转让LNG货权，除了在合约中加入对货权的保证条款外，还应对上游的项目内部的货权转移进行尽职调查。

原油加工的一些问题。在炼油厂加工原油出口的业务中，如果原油供应商和成品油买家是同一公司的话，理论上也可做成加工服务合同，货权不发生转移，而一直属于原油供应商。但这个结构应该只适用于蒸馏工艺、分子结构不变的情况。如果涉及精制生产化工产品，产品分子结构发生变化，按照当地的物权法，炼厂可能自动取得化工产品的所有权。在这种情况下能不能在合同中约定炼厂在化工产品制造出的那一刻自动把所有权转让给供应商，要根据当地法律进行论证。另外，一般炼厂在加工过程中为提高效率会混合其他原油一起加工，产生原油供应商与第三方所有权共有的情况，因此以加工服务合同的结构来保留货权可能在当地法律下会有难度。

在加工过程中保留所有权的重大意义在于，在原料交付加工商后加工商破产，货物（包括已交付的原料和已生产出的、但尚未交付的产品）应不落入清算财产池，供应商有权向破产清算人主张返还货物。

销售代理。油气上游合同中对销售的安排经常涉及其中一方作为所有上游权益人的销售代理出售油气。在英国法下，销售代理可以和买方签约转让委托方的货权。

出口资格和履约行为非法。货物出口涉及到供应商有没有出口资格、出口许可证的问题。如没有，其履约行为将是非法的。在这种情况下，买方能有效获得货权吗？在英国法下，一般来说，除了合同双方本着非法目的而订立合同的情况外，卖方履约行为的非法或不合法并不导致货权转让无效。所以，如果按照合同货权转让给了买方，如FOB、CIF合同约定货权在装船时转让，或者在预付款安排下货权在装船前、卖方收到预付款时转让，买方就能有效取得货权。

货权转让。在英国法下，总体上货权是按双方的意图转让。有明示条款约定的按该约定，一般约定货权在交货时转让。比如FOB、CIF合同可以约定货权在货物装船时（shipment）转让，也可约定货权在买方付款时转让、或在信用证结算的情况下在买方开出不可撤销的信用证、或在开证行承兑卖方提交的单据时转让。DES合同一般约定货权在卸港卸货时转让。但前提是合同下货物已经被确定（ascertained），如果货物和其他货物混在一起无法区分，货权一般不能转让，除非在买方已支付货款的情况下，买方和其他所有人对混合在一起的货物可按份共有货权。如果合同没有明示条款，对大宗商品贸易来说，货物一般在签约时是不确定的（比如合同只有对货物的一般描述），则英国法推定双方的意图是货权在货物被确定时转让，而货物是在卖方无条件地把货物划归到合同下时被确定，比如CIF合同下卖方发划归通知（notice of appropriation）提名或指定某船浮动货物。但该推定可以被卖方意思表示所否定，比如卖方在提单收货人一栏写上：“to order”或“to shipper’sorder”，这时法律推定卖方意图保留货权。

货权的保留。销售合同可以约定卖方在交货后保留货权直至买方付款，比如有名的Romalpa clause。在英国法下，如果起草得当，货权保留条款能有效达到保留货权的目的。比如在船舶燃油的供应中，供应商常常是赊账供货，因此有的供货合同在货款结清之前保留供应商的货权，但同时允许燃油被船舶使用，导致在燃油烧光时货权也不一定转移。英国法院在the “Res Cogitans” 一案中判这样的燃油供应合同不是货物销售法下的货物买卖，因为其不以货权转让为目的。如果起草欠妥，货权保留条款可能被法院解释为只构成担保，即在货物上的押记，在英国法下需要进行登记才能对抗第三人。

对买方的保护。货权转让是买卖交易的根本特征，但在英国法下，对货物的货权以及货权保留或担保（除押记以外）不需要登记。因此，如何保护善意买方的利益一直是困扰英国法的难题之一。总体上，买方在英国法下有以下几种保护：

第一种保护是卖方在合同中对货权作出的保证，该保证为条件条款，任何违反买方都可以解除合同。如合同没有对货权的明示保证，1979年的货物销售法会在合同中加入默示条件，保证卖方有权利将货权转让给买方。值得注意的是默示条件并不是保证卖方自己有货权，而是保证他有权利转让货权，这就涵盖了上文提到的卖方是销售代理有授权卖货的情况。另外，1979年的货物销售法还默示了两个保证条款，即货物上没有担保权益或其他负担以及买方可以安静地占有货物。这两个默示条款只是保证、不是条件，如被违反，买方只能主张损害赔偿，不能终止合同。但和默示的货权条件条款相同，卖方不能在合同中排除这两个默示保证。当然卖方的保证在卖方破产时是一文不值的，买卖合同下卖方一般也不会另外出担保。

第二种保护是货物销售法第24条（占有货物的卖方）和25条（占有货物的买方）以及1889年的Factors Act的第2条（商业代理人的处置权）（统称“立法保护条款”）。在卖方取得对货物的占有（或通过提单或仓单的推定占有）的情况下，即使其没有货权（比如他还未向其上家支付货款，因此货物交付后货权还被上家保留着，或是卖方已经将货权转让给另一买家，但其继续占有货物或者提单，并一货多卖），卖方也能有效地转让货权给不知情的善意买方。对于海运的货物，成为提单的合法持有人获得对货物的占有权，是触发立法保护条款的重要工具。提单是英国普通法下经长期的商业惯例形成的、对于货物的唯一物权文件。提单所代表的物权是占有权，准确地说是对船上货物的推定占有，因为承运人只应将货物交给正本提单的合法持有人。

贸易融资担保。国际贸易中几乎每个环节都有银行融资，比如开立跟单信用证。开证行一般都会要求提单背书转让给开证行作为融资的担保（提单背书转让在此情况下并非代表卖方或买方意图转让货物所有权给银行）。在这种情况下，货物的所有权根据买卖协议转让给买方。根据买方和银行签署的担保文件，货物上可能同时产生浮动押记，在银行取得提单后，银行通过推定占有对货物享有质押权。

货权的利用

Repo融资的法律定性。买方在融资付款、取得货权后，将面临资金和负债率的压力。如果货物短期内不出售，或要经长途运输到进口国以DES来卖，或在期货溢价时先把货存起来以后再卖，买方可以考虑做表外的再融资。比较常见的是和银行做回购交易（repo），比如在货物离开装港进入公海后，先把货卖给银行，然后在货物抵达卸港领海前从银行回购过来。这一卖一买之间的差价就是融资利息。在回购安排下，货权按两段交易进行转让。英国法一般承认回购交易中的两段买卖为货物买卖交易，除非回购安排的其他条款总体上明显指向交易是融资性质，货权转让只是虚像。比如银行在拥有货权期间不负任何责任，任何损失都由贸易商赔偿，等等。在这种情况下，法庭有权把交易重新定性为融资，货权转让的安排被视为构成押记，即货权没有转让给银行，银行只是在货物上设置了押记的担保权益。这一来银行的地位就很被动，因为这种押记在英国及其他英联邦国家的公司法下要在设立后的一定期限内进行登记，否则不能对抗第三人，在贸易商破产的情况下不能向破产清算人主张对货物有担保权。如果银行取得了提单，因为提单赋予银行推定占有，在repo被法庭重新定性的情况下，货物实质上被质押给了银行。现在银行在做回购交易时不但要正本提单，另外还会要求贸易商把船的租约以担保方式转让给银行，并签署服务协议在银行持货期间对货物进行维护，以从多方面加强银行对货物的占有权。这也可以避免卖方在银行持货期间将货物一货多卖。贸易商回购货物时，提单再通过背书转让回贸易商，租约的担保转让和服务协议也将一并终止。

Repo融资 - 仓单和托管问题。回购交易也可以在货物需要存储的情况下进行。比如油品卸进储油罐或矿物进仓时将货权转让给银行，在出仓前再把货物购回。仓库根据仓储协议的约定以一定格式向贸易商出具仓单（warehouse receipt或holding certificate）， 承诺仓库为贸易商保管货物并按其指令行事。根据回购协议的约定，货权在贸易商将货物交付给银行时转让，该交付是通过仓库按贸易商要求给银行出具仓单发生的，而不能通过贸易商向银行转让仓单。该仓单在仓库和银行之间建立起托管关系（bailment），同时银行通过该托管关系对货物拥有推定占有。在贸易商回购货物时，同样的，交付通过仓库更换仓单（而不是银行向贸易商转让仓单）发生。仓单和提单相比：（1）提单是物权凭证，可以通过背书交付的方式转让于第三人，而无须承运人接受该第三人、也无须将该转让通知到承运人，并且1992年的提单法直接在该第三方合法持有人和承运人之间设立提单合同；（2）仓单不是普通法下的物权凭证，不能通过背书交付的方式转让给第三人，也没有相关立法在仓单的“受让人”和仓库之间设立合同。因此，在英国法下，仓库和第三人之间要产生托管关系必须有仓库向第三人的“让与”行为（atonement），简单说就是仓库必须向新委托人表示仓库将为其保管货物。在2014年的青岛仓库融资诈骗事件中，由于仓库被封，引发了一系列的诉讼，其中就有涉及回购时银行是否有效地向贸易商交付了货物（仓库由于被封、未能向贸易商让与），从而触发贸易商的付款义务。

转口贸易中的问题。货权也可成为转口贸易（merchanting/transittrade）的资源。转口贸易不是在所有地区都合法的，即使合法也有诸多的限制，所以要事先做足尽职调查。转口贸易一般利用2/3个关联公司把货权在这几方之间转一圈，从利息或汇率差里赚一笔。如涉及要运用信用证的，有上文所说的以提款保函代替提单的问题。如果用提款保函代替提单在信用证下提款，会产生以下问题。第一是整个交易的真实、合法性会受影响，因为对货物的占有在整个交易过程中一直不变（即提单一直在转口贸易的发起人手里），而且可以说从来就没有意图去转让占有，这在真实的实物交易中是不可能的。相比在石油贸易中，时常有货物经交易链转一圈后又卖回其中一卖方（该交易链叫做daisy chain）。出现这种情况时，daisy chain中所有参与者可通过wash-out 或book-out就价差进行结算而不再履行交付。和使用提款保函的转口贸易不同，在daisy chain形成之前，交易各方是有交货意图的；在daisy chain形成后各方才协议取消交货、进行价差结算，因此daisy chain上的各个交易是真实意思表示，而使用提款保函的转口贸易可以说从一开始就没有交货的意图（这种情形下，也可以进一步研究该转口贸易是否构成衍生品交易、并且因相关方没有从业许可而构成非法）。第二个问题是，如果开证的关联公司破产，银行在没有提单的情况下将会承担损失。但如上文分析，如果提款保函是出给银行的，银行还能诉保函出具人（即信用证下的受益人或卖方），向其追索提单。如果提款保函是出给破产的关联公司的，银行就可能毫无救济，除非能证明受益人实施欺诈骗取信用证付款。破产清算人或许可凭提款保函诉卖方，向其追索提单，但如果破产的关联公司在转口贸易中已把货权转让给下家关联公司（该公司再把货权转回给卖方），在诉讼中要证明损失和因果关系可能会有问题。

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