【每日】检察机关办理涉“笑气”案件的难点及出路

学术 2024-10-08 08:57 山东

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来源公众号：中国检察官

来源：《中国检察官》杂志2024年8月（经典案例版）

作者：李美洁，周丽，洪佳伟

摘要：近年来，检察机关通过司法办案发现“笑气”滥用问题呈现蔓延趋势。“笑气”对吸食者特别是青少年的身体健康造成严重威胁。实践中，由于涉“笑气”相关法律法规不完善，导致检察机关在办理涉“笑气”案件时，面临定性难、治理难的困境。因此，检察机关在执法办案中要加大亲历性调查核实力度，深入分析“笑气”买卖侵害的犯罪客体；要聚焦“笑气”滥用屡禁不止的问题，依托大数据模型，实现类案挖掘；要充分发挥未检部门集中办理履职优势，通过整合各方监管力量、参与立法等方式，有效助力法治社会建设深入推进。

关键词：“笑气”滥用一体履职大数据比对社会治理

全文

一、基本案情与办案过程

2019年1月至2020年5月，张某某分11次在青岛购买一氧化二氮（俗称“笑气”）气体160余罐，共计139600元。2019年10月至2020年4月，张某某安排迟某某等人先后6次通过货车运输从济南购买一氧化二氮气体40余罐，共计31100元。其后指使迟某某等人（其中4人作案时未成年）在其经营控制的KTV、酒吧、足疗店内销售，共计获利20万余元；同时使用“笑气”控制组织成员实施非法拘禁、组织未成年人从事有偿陪侍等各项违法犯罪活动，逐渐形成了以张某某为首要分子，迟某某等8人为组织成员的恶势力犯罪集团。

2020年11月20日，龙口市公安局对张某某等人恶势力犯罪集团案立案侦查。因案情疑难复杂、涉案人员众多，部分罪名认定存在分歧，龙口市公安局邀请检察机关介入侦查。经过分析论证，龙口市人民检察院（以下简称“龙口市院”）认为，“笑气”属危险化学品，未经许可非法买卖“笑气”，情节严重，构成非法经营罪。同时引导公安机关补充组织成员中负责“笑气”销售的迟某某、张某某的笔录，调取二人微信交易明细，查明“笑气”的来源、销售方式、地点、对象、数量及非法经营“笑气”的金额。2021年3月8日，龙口市公安局以张某某等人构成非法经营等罪名将该案移送审查起诉。经审查，该案主犯可能判处无期徒刑以上刑罚，2021年4月7日，龙口市院将该案改变管辖至烟台市人民检察院（以下简称“烟台市院”）。烟台市院受案后，上下两级院充分发挥一体履职优势，针对非法经营“笑气”的获利情况、赃款去向等问题进一步完善犯罪嫌疑人的供述、梳理汇总证据。2021年6月28日，烟台市院对张某某等人以非法经营罪等罪名提起公诉。经开庭审理，2021年12月27日烟台市中级人民法院全面采纳了指控意见，判处该涉恶犯罪集团成员无期徒刑至有期徒刑1年6个月不等刑期，并处罚金25万元至5000元不等。张某某等人不服提出上诉，2022年7月27日，山东省高级人民法院二审裁定维持原判。

二、办理涉“笑气”案件的难点

（一）交易手段特殊存在信息差，导致案件发现难

在办理张某某恶势力犯罪集团案件时，检察机关发现2019年至2020年，张某某从外地购进“笑气”17次，因未被发现，所以并未受到处罚。买卖、运输、吸食“笑气”等违法行为之所以难以被查处，更难以被追究刑事责任，究其原因主要有三方面：一是交易手段具有隐蔽性和迷惑性。为了逃避查处，“笑气”经营者往往雇佣未成年人做为代理人进行“笑气”交易，一旦被行政机关发现，就利用未成年人的身份逃避行政处罚。本案中张某某、迟某某交易微信账号为网络购买的他人公民信息注册，其在交易中用“气泡水”“奶油用”“打气”等词语或气球图片代替“笑气”以逃避监管。二是“笑气”存在难检测的特性。现阶段，毒品检测主要是通过尿检和毛发检测。人体在吸食“笑气”后，大部分成分会短时间内随着呼吸、皮肤、尿液排出，只有极小量会随着尿液排出。办理本案时，因无法检测出吸食“笑气”者体内的“笑气”，只能根据当场查获的“笑气”定罪处罚。三是各执法机关存在信息壁垒。在本案办理过程中，公安机关发现张某某等人使用货车非法运输“笑气”，但没有立即告知交通运输局等职能部门而无法及时获取违法寄递信息，因此未能对上述违法运输行为进行处罚。

（二）构罪适用法律依据不明，导致行为定性难

侦查期间，公安机关对张某某等人非法买卖“笑气”行为定性存在意见分歧。一种观点认为，吸食“笑气”后会使人产生幻觉、欣快愉悦感等类毒效果，且长期吸食可致高血压及中枢神经系统损害，其危害程度不亚于毒品，因此应以贩卖毒品罪对犯罪嫌疑人定罪处罚。另一种观点认为，现有法律法规未将“笑气”列入毒品品类，因此，不应以毒品犯罪对嫌疑人定罪，但犯罪嫌疑人未经许可非法买卖“笑气”的行为，违反了《危险化学品安全管理条例》第35条规定，应认定为非法经营罪。另外，在司法实践中还存在行为人贩卖“笑气”达不到非法经营罪立案标准的情形，公安机关是否能够将作为危险化学品的“笑气”按照危险物质对买卖、储存、运输、携带、使用、提供的行为进行行政处罚？有观点认为危险物质不能等同于危险化学品，否则，农村使用危险化学品——汽油也将受到公安机关的监管处罚。以非法使用危险物质为由，对非法买卖、吸食“笑气”的行为进行治安处罚有将法律条文扩大解释的嫌疑。

（三）监管漏洞及监管制度缺失，导致“笑气”治理难

随着毒品犯罪打击力度的不断升级，毒品供应市场严重萎缩，不法分子将“笑气”作为毒品替代品。近年来因吸食“笑气”引发自伤自残、跳楼甚至伴生违法犯罪的事件频发。本案中，“笑气”吸食者的身体健康受到不同程度的损伤，严重者险些遭遇终生瘫痪。经调查虽公安、交通管理等职能部门均对“笑气”开展过专项治理，但成效并不明显，主要原因在于：一是行政机关权责不清。《治安管理处罚法》《危险化学品安全管理条例》《娱乐场所管理条例》等法律法规对应急管理局、交通运输局、公安局等职能部门在“笑气”监管过程中的工作职能有所规定，但仍存在监管“灰色地带”，导致“笑气”监管尚未形成闭环管理模式。二是监管控制级别偏低。由于“笑气”管控的相关法律法规不明确，导致“笑气”管控级别低，滥用现象屡禁不止。“笑气”在《危险化学品目录（2015版）》中被划归为普通危险化学品，生产经营企业在销售“笑气”时不会记录购买者的名称、地址等信息，导致部分刑事案件仅能打击吸收环节，未能同步处理其上下线，实现全链条打击。

三、涉“笑气”案件办理难点的解决路径

（一）深入剖析滥用路径及违法情形，精准发现类案

为进一步明晰“笑气”滥用的路径，破解案件发现难的困境，检察机关通过个案深挖、类案筛查等方式全面查找案件线索，实现对涉“笑气”案件的全链条打击。一是针对本案中犯罪主体隐蔽、经营“笑气”非法获利数额尚未查证清楚的情况，办案人通过提前介入侦查，引导公安机关补充张某某、迟某某微信、支付宝等银行流水，补足案件证据链条；二是针对在犯罪嫌疑人张某某等人在微信等社交平台推销“笑气”时使用“气球”等词语或图片代替“笑气”以逃避监管等行为，办案人员及时向公安机关移送案件线索，监督公安机关履职，挖掘隐藏在阴暗角落中的非法买卖“笑气”行为；三是数据赋能办案，有效破解数据壁垒。通过调取公安机关行政处罚数据、检察机关办案数据，对“笑气”经营方式、储存方式、使用方式等进行全面梳理，着重查找行政处罚中的个人经营“笑气”数额超过5万或违法所得超过1万或因经营“笑气”受过3次以上行政处罚的案件。通过数据梳理和比对，向公安机关提供1起嫌疑人犯罪线索，发现1起刑事案件下行线索，并督促公安机关立案，避免公安机关“以行代刑”现象的发生。

（二）综合考量行为性质及社会危害，正确认定罪名

龙口市院针对本案罪名认定分歧的问题，会同公安机关召开案情研讨会，双方从“笑气”的物质特性、管理机制、危害性等方面进行深入研讨，最终明确：一是不宜以毒品犯罪处罚。虽然长期吸食“笑气”具有成瘾性且会对吸食者身心健康造成严重损害，但目前其为普通危险化学品类，尚未被纳入法定的毒品种类，因此，以毒品犯罪处理缺乏法律依据。我国“毒品”的界定是依据《刑法》第357条及《禁毒法》中法定毒品目录规定，因此不宜随意扩大毒品范围。二是符合非法经营罪的犯罪构成。“笑气”一氧化二氮，是《危险化学品目录》中列明的危险化学品，根据《危险化学品安全管理条例》的规定，行为人需持危险化学品经营许可证办理登记手续后，方可从事危险化学品经营活动。而本案中，张某某等人在未取得经营许可证的情况下，对外售卖“笑气”，属于违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品的行为，严重破坏国家对危险化学品市场的管理秩序，其行为符合非法经营罪的构成要件，应以非法经营罪定罪处罚。

另外，部分办案民警认为以危险物质对涉“笑气”行为进行行政处罚的法律依据不足。本案中，多名吸食“笑气”的嫌疑人身体状况受到损害，一名嫌疑人因过量吸食，引发脊髓亚急性联合变性（笑气中毒），不能行走、大小便失禁。由此可见，“笑气”对人体具有毒害性，这点与《治安管理处罚法》第30条规定“买卖、处置爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质或者传染病病原体等危险物质”的表述一致。因此，公安机关可以对非法买卖、储存、使用“笑气”的行为人适用行政处罚。

（三）聚焦全方位优化社会治理体系，彰显治理成效

在案件办理过程中，办案人通过自行侦查、走访调研，发现“笑气”监管涉及公安、应急管理、交通运输等诸多部门，各监管环节之间衔接不畅，使得“笑气”在经营、使用、运输等多环节监管中，难以形成社会治理合力。“笑气”管控级别低，交易时无需记录买方信息，导致对“笑气”违法犯罪行为进行治理和打击时只能囿于发现环节。为此，龙口市院与交通运输、应急管理等六部门会签《一氧化二氮管控工作办法（试行）》，就交易主体对一氧化二氮生产、经营、流通、使用等过程中的权责进行规范，要求销售者如实记录购买单位的名称、地址、经办人姓名、身份证号码以及数量、用途等内容，并及时向公安机关备案，实现“笑气”交易走向清晰、有据可查。同时，针对监督履职过程中发现的制度规定有缺失、不明确的现状，龙口市院积极回应人民群众及执法司法需求，立足工作实际，参与科学立法，经层级汇报，推动禁止向未成年人销售“笑气”的规定写入《山东省未成年人保护条例》，为涉未成年人“笑气”滥用的治理提供制度支撑，以高质效履职回应社会治理需求。

四、涉“笑气”案件办理的思考与启示

检察机关在执法办案中，要以成瘾性物质“笑气”案件办理为切口，加大对各类成瘾性物质滥用的打击和监管力度。

（一）全过程开展监督，打击犯罪不枉不纵

成瘾性物质的滥用不仅危害人民群众的身体健康，更会引发违法犯罪活动影响社会稳定。因此，检察机关要始终保持对成瘾性物质打击的高压态势，建立对公安机关侦查活动的全流程监督工作模式，综合运用立案监督、介入侦查、纠正违法等监督手段，加强调查核实工作，查明犯罪嫌疑人所有犯罪事实，形成严密证据链条，突破指控犯罪僵局，有力惩治犯罪，高质效办好每一个案件。

（二）依法履职，合力提升办案质效

成瘾性物质交易来源、方式以及吸食所诱发犯罪的因果关系等方面的证据收集及分析采信较为复杂。为此，要充分发挥上下一体化办案机制优势，上级检察院积极发挥对下指导作用，全面把握案件办理方向。基层检察院要在上级院的指导下，加强与侦查机关的工作对接，通过两级院联合提审、联合走访调查的方式对影响经营成瘾性物质定罪量刑的事实和环节及时补充固定证据，完善证据链条，为有力指控犯罪夯实证据基础。

（三）办案与治理并重，积极回应社会需要

检察机关作为社会综合治理的重要主体，既要抓末端、治已病，更要抓前端、治未病。履职中，不能仅局限于对个案的打击，要深度剖析个案背后的深层次原因，以数字检察辅助司法办案，开展系统性调查，进行准确评估，并通过类案监督、检察建议、专项行动、机制建设等方式堵塞“笑气”监管漏洞，推动标本兼治。同时要借助家庭、政府、社会的力量，联合开展“笑气”危害性法治宣传教育，通过“检察之治”实现“社会之治”。

排版 | Steve

校对 | Steve

审核 | Steve

转自：法纳刑辩

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