【每日】判断行为不法，必须重视主观不法

作者：柏浪涛，发文时系华东师范大学法学院副教授。

来源：《未遂的认定与故意行为危险》，载《中外法学》2018年第4期。

摘要：未遂犯的判断重心在于行为不法。判断行为不法，必须重视主观不法。故意是主观不法要素。故意行为危险具有目的性与支配性，过失行为危险具有任意性与盲目性。考察未遂犯，重点在于考察故意行为危险的创设、发展及实现。在危险创设阶段，一方面，着手决意应具有现实性，实行意向不等于着手决意。另一方面，着手决意应具有确定性。承认着手决意与实行决意的分离，可以妥当处理“以不确定事实为基础的决意”案件。在危险发展阶段，着手决意不要求具有坚定性，但“保留中止的决意”案件不构成中止。在危险实现阶段，故意行为危险所成就的因果关系具有确定性，过失行为危险所成就的因果关系具有盲目性。对二者不能等而视之。结果归属的条件是故意行为危险现实化为构成要件结果，依此可以妥当解决结果的提前实现问题。

关键词：未遂 故意 着手 实行行为 结果的提前实现

我国主流教材在论述未遂犯的成立条件时，一般不论述未遂犯的故意要件。[1]然而，犯罪未完成形态是就故意犯罪而言的，作为故意犯罪的一种未完成形态，未遂犯的成立必然要求行为人在主观上具有犯罪故意。忽视未遂犯的故意要件，会导致许多重大理论问题难以厘清。第一，未遂犯的处罚根据。对此，我国主流观点持客观的未遂论，认为未遂犯的处罚根据是对法益制造的客观危险。[2]然而，不讨论故意要素，纯粹的客观危险能否为未遂犯提供充足的处罚根据，值得商榷。[3]第二，着手的认定。这涉及到未遂犯与预备犯的界定，我国主流观点对此采取实质的客观说，认为行为侵害法益的客观危险达到紧迫程度时，便是着手；此间判断不需要考虑故意。[4]不过，着手的判断是否需要考虑故意，并非不言自明，而是存在必要说与不要说之争。[5]大谷实教授便主张：“因为实行行为是主观与客观的统一体，所以，即便在实行的着手方面，当然也必须具有构成要件上所必要的主观要素即故意。”[6]第三，危险有无的判断。这涉及到未遂犯与不能犯的界定，对此我国的有力学说是客观危险说，主张根据客观的因果法则判断危险的有无，而不能根据行为人或者一般人的主观观念判断危险的有无。[7]然而，在判断危险时，自然界的因果法则重要还是人类的经验知识重要，不无疑问。[8]第四，危险实现的判断。这涉及到未遂犯与既遂犯的界定，我国主流观点认为，“危险现实化为实害结果”这一因果历程不是故意的认识内容，狭义的因果关系错误并不影响故意的成立。[9]但这种看法值得推敲。库伦(Kuhlen)教授便指出，故意的认识要素要求行为人认识到自己的行为会实现客观构成要件，就结果犯而言，要求认识到行为与结果之间的因果关系。[10]

不难看出，若对故意要件缺乏深入研究，则无法充分周全地论证上述诸多理论问题，由此也会导致许多实务案件难以处理。例如(女友分手案)，乙女向男友甲提出分手，甲不同意，并拿出手枪指向乙，声称：“你若离开，我就杀了你。”正在僵持时，甲被抓获。甲是否构成故意杀人罪？若构成，属于犯罪预备还是犯罪未遂？回答该问题，便需要判断甲的行为对乙的生命是否创设了危险，而危险的创设与行为人的故意是否有关，便是需要研究的问题。又如(煤气杀人案)，甲女欲杀害丈夫乙，打开煤气，然后在门外等待死亡结果的发生。此时甲又犹豫“要不要继续”“要不要放弃”，在犹豫之际被抓获。传统理论认为，就未遂犯而言，行为人应将犯意保持到最后，直到因意志以外原因而被迫放弃。问题是，甲一方面缺乏继续实施犯罪的犯意，另一方面又没有完全放弃犯意，而是处于犹豫待定状态，此时甲是否构成未遂，便成为疑问。再如(投放过量安眠药案)，甲女欲杀害丈夫乙，计划先给乙吃安眠药，使其熟睡，然后用绳子勒死。待甲准备用绳子勒时，发现乙已经死亡。原来甲由于不慎，投放的安眠药过量，乙因服用过量安眠药而死。主流理论认为甲构成杀人既遂。[11]但是，缺少故意方面的论证，这种既遂结论能否成立，值得推敲。本文的基本结论是，故意是未遂犯的必备要件，并且是主观不法要素，决定了危险的有无与程度；未遂犯对法益制造的危险是一种故意行为危险；判断未遂犯的一系列问题，必须考察故意行为危险的创设、发展及实现。对该结论的论证，则需要结合我国实定法的特征细致展开。

关于故意在未遂犯中的机能与地位，需要从规范与事实两个层面予以论证。在规范层面，需要考察“必须重视未遂的故意要件”这一命题是某个立法例的特有规定，还是超越不同立法例的共有结论。在事实层面，需要论证故意是不是主观不法要素，能否决定危险的有无，故意行为危险与过失行为危险有无本质区别。

(一)规范层面的考察：实定法的依据

“必须重视未遂的故意要件”这一命题，在实定法角度可能遇到的质疑是，德国刑法重视未遂的故意要件，是因为其刑法条文规定了“行为决定”(Tatentschluss)这一主观要件，所谓行为决定，是指实现构成要件的故意，以及其他主观构成要件要素。[12]而我国刑法条文没有类似规定，因此对德国刑法的这一要求不能生搬硬套。然而，“行为决定”这个要件的存在与否并不受制于德国实定法规定。德国1871年《刑法典》中的确有“行为决定”的根据，其第43条第1款规定：“行为人通过着手实行，已经实施了其犯重罪或轻罪的决定的，构成犯罪未遂。”但是，德国现行《刑法典》中并没有“行为决定”的描述，其第22条规定：“行为人按照其对行为的设想，着手直接实现构成要件的，是犯罪未遂。”然而，德国刑法学认为，为了排除过失犯未遂的可罚性，必须要求犯罪未遂的要件包括行为决定。虽然条文中没有“行为决定”一词，但这并不重要，因为可以通过解释方法将其推导出来，亦即可以从条文中的“设想”(Vorstellung)一词解释出“行为决定”。[13]

实际上，日本现行刑法条文也没有规定故意要件，但学界仍然认为故意要件是未遂犯的成立条件。[14]日本旧《刑法》第112条规定“意图犯罪并已经开始实施但未遂的”，是犯罪未遂。其中的“意图”便是故意要件。只是在后来对旧刑法的修改过程中产生的明治34年《刑法改正草案》第55条才规定“已经着手实行犯罪而未遂的”是犯罪未遂。现行刑法沿袭了该规定，第43条规定：“已经着手实行犯罪而未遂的，可以减轻刑罚，但基于自己的意志中止犯罪的，应当减轻或者免除刑罚。”从字面上看，其中似乎取消了故意要件。但是，明治34年草案的改正理由书指出，做出上述改正只是为了不区分旧《刑法》规定的造成未遂的两种原因(意外障碍与错误)，除此之外与旧《刑法》第112条是相同的。这表明明治34年《刑法改正草案》及现行刑法是将未遂限定在故意犯之内的。[15]

就我国刑法而言，重视未遂犯的故意要件，在我国刑法典中是有条文依据的。《刑法》第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”其中的“着手实行”“未得逞”等词语本身便蕴含主观心理特征，是主观与客观的统一体。“着手实行”具有“计划”“意图”等含义。“未得逞”是指“计划”或“追求”的结果没有实现。更重要的条文依据是《刑法》第14条第1款，亦即“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”。需要注意的是，该款是关于“故意犯罪”的规定，而非“犯罪故意”的规定。该款从逻辑上可以推导出两种情形：①明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪，并且发生了这种结果，是故意犯罪(既遂)。这表明，成立既遂犯，要求行为人对危害结果的发生具有故意心理。②明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪，但因意志以外原因没有发生这种结果，是故意犯罪(未遂)。这表明，成立未遂犯，也要求行为人对危害结果的发生具有故意心理，只是该结果在客观上未发生而已。

问题是，既遂犯所需具备的故意与未遂犯所需具备的故意是否具有同一性？屈珀(Küper)教授认为，这二者不具有同一性，故意必须与其认识的内容相结合，没有能够独立存在的既遂故意，只有亏空的、需要不断填充内容的故意；当着手时，行为仅仅产生危险，此时的故意可谓起始故意或未遂故意；当发生结果时，此时的故意才是既遂故意。[16]依照这种看法，未遂故意与既遂故意是两种不同的故意。然而，未遂故意与既遂故意的构造要素是相同的，均由认识因素和意志因素构成，认识因素是“明知自己的行为会发生危害结果”，意志因素是“希望或放任该结果发生”。二者区别仅在于对应的客观构成要件要素不同。但这不是未遂故意与既遂故意自身的区别，而是客观内容的区别。申言之，故意的构造框架可以脱离客观素材而独立存在。因此严格讲，“未遂故意”应被称为未遂时追求既遂的故意。正如希伦坎普(Hillenkamp)教授所言，未遂故意与既遂故意的区别不在于故意本身，而在于客观构成要件的实现程度。未遂犯与既遂犯的主观构成要件在整个犯罪阶段是没有区别的。[17]

(二)事实层面的论证：危险的判断

如所周知，未遂犯是危险犯，判断未遂犯是否成立，需要判断行为对法益有无制造危险及危险的大小。而关于危险的判断，是否需要借助故意要素，需细致论证。

张明楷教授所持的结果无价值论对此持否定意见：“认为未遂犯的故意是主观的违法要素，缺乏合理性。以两种代表性的情形为例：其一，被害人牵着自己的宠物狗散步，行为人发射的子弹从狗与被害人中间穿过。行为无价值论认为，如果撇开行为人有无故意，就不能判断是否成立杀人未遂。但是，只要该行为具有致人死亡的具体危险，行为人对此有认识，就不难认定为杀人未遂；反之，即使行为人对此没有认识，任何人也不能否认其行为具有致人死亡的具体危险。就这种类型的未遂犯而言，行为是否发生了危险，并不需要考虑行为人的故意。”[18]然而，上述看法值得商榷。在判断未遂犯的危险时，四种危险概念容易被混淆，亦即法不允许的危险、值得刑法处罚的危险、过失行为的危险及故意行为的危险。过失行为的危险与故意行为的危险均是法不允许的危险。但是，法不允许的危险不一定是值得刑法处罚的危险。过失行为的危险虽然是法不允许的危险，但不是值得刑法处罚的危险，该危险只有导致实害结果时，才值得刑法处罚。例如，行为人违章驾驶，虽然制造了法不允许的危险，但只需要接受行政法处罚，唯有造成实害结果(一人死亡或三人重伤)，才需要接受刑法处罚，以交通肇事罪论处。与过失行为危险不同，故意行为的危险既是法不允许的危险，也是值得刑法处罚的危险。例如，故意杀人行为，只要对生命法益制造了危险，即便没有造成死亡结果，也需要接受刑法处罚，以未遂犯或中止犯论处。显然，在讨论未遂犯的成立时，在不法阶层的判断任务是，是否存在法不允许的并且具有刑法可罚性的危险，亦即是否存在故意行为危险。申言之，如果仅仅判断是否存在法不允许的危险，则的确不需要借助故意要素，因为过失行为的危险就是一种法不允许的危险。但要判断是否存在具有刑法可罚性的危险，则需要考察故意要素，亦即考察是否存在故意行为危险。上述案件中，如果行为人没有杀害被害人的故意，则其发射的子弹虽然对被害人制造了危险，但仅属于过失行为危险。这种危险不是未遂犯所要求的危险。

对此，张明楷教授所持的结果无价值论认为，故意行为的危险具有刑法可罚性，不是因为故意对危险有影响，而是因为故意对责任有影响，亦即故意不是不法要素，而是责任要素，换言之，故意行为制造的危险与过失行为制造的危险具有同一性，二者的不法特征是相同的，区别仅在于责任程度不同，“对法益侵害的危险并不因故意与过失有所区别。例如，甲从乙手中接过一支手枪，以为手枪中没有子弹。只要甲玩弄该手枪，就存在致人伤亡的危险；如果甲没有扣动扳机的行为意志，致人伤亡的危险就比较小；反过来，倘若甲有扣动扳机的行为意志，就会扣动扳机，致人伤亡的危险就增大，甚至产生伤亡结果。即使甲不可能预见手枪中有子弹(行为人没有过失)，也不能否认侵害法益的危险”。[19]

然而，上述看法值得推敲。在不法层面，故意行为危险与过失行为危险具有本质区别。故意行为的行为人具有目的性思维活动，而过失行为的行为人不具有目的性思维活动。故意行为是一种目的性行为，具有方向性或目的性(Finalit?t)。[20]而过失行为缺少目的性指引。这种不同特征决定了，行为人对故意行为的危险具有支配性，而对过失行为的危险缺乏支配性；故意行为制造的危险流具有方向性，而过失行为制造的危险流具有盲目性；故意行为制造的因果历程具有确定性，而过失行为制造的因果历程具有任意性。韦尔策尔(Welzel)对此举例说明，护士在不知情的情况下向病人注射了药性过强的吗啡针剂，导致病人死亡。尽管她实施了目的性的注射行为，但并未实施目的性的杀人行为。所以，该死亡结果不是危险目的性的实现，而仅仅是因果性的实现。[21]此外，故意行为危险因为具有目的性指引，如果失败，可以再试一次，亦即如果未遂，可以重新再来，因此这种危险具有可重复性。而过失行为危险具有盲目性，属于偶发事件，如果未造成实害结果，则很难再“复制”一次。由于故意行为制造的危险具有可重复性，因此对法规范的冲击和破坏程度较高，容易动摇国民对法规范的认同感。而过失行为制造的危险不具有可重复性，属于偶发事件，对法规范的冲击和破坏程度较低，国民不会因此而动摇对法规范的认同感。弗里施(Frisch)教授也指出，故意行为与过失行为的主要区别在于法规范的背反意思的程度，前者具有更强的法规范背反意思。[22]

因此，不难发现，虽然故意行为危险与过失行为危险制造的结果不法是相同的，但是二者的行为不法并不相同。结果无价值论的问题在于，从结果不法的相同性推导出行为不法的相同性。不可否认，违法性的基础含义是法益侵害，但是“法益侵害”的表述带有浓厚的结果论色彩，容易使人误以为“法益侵害结果相同，则制造结果的行为便相同”。虽然过失致人死亡与故意杀人既遂均制造了死亡结果，但两种行为的危险特征是不同的。如果询问普通国民：“第一，仇家甲用枪指向你，扣动扳机，但子弹与你擦肩而过。第二，猎人乙擦拭猎枪时，不慎触动扳机，子弹与你擦肩而过。你遭遇的这两种危险的样态特征是否完全相同？”想必多数回答是否定的。二者的行为不法之所以存在差异，主要是因为主观不法不同。客观不法仅解释了事件的因果性(“是什么”的问题)，而主观不法则阐明了事件的目的性(“为什么”的问题)。与既遂犯不同，对于未遂犯而言，需要考察的恰恰不是结果不法，而是行为不法。例如，巡警夜晚巡逻，发现甲在街边触摸查看一辆电瓶车，样子有点鬼鬼祟祟，便上前质问甲。此时，欲判断甲的行为对车主的电瓶车是否制造了具有可罚性的危险，便需要判断甲有无盗窃的故意，是否制造了故意行为危险。如果甲是在寻找自己的电瓶车，误将他人的电瓶车当作自己的电瓶车，准备推走，则甲的这种举动虽然对车主的财物制造了危险，但不具有刑法可罚性，因为这是一种过失行为危险。因此，倚重行为不法及主观不法，重视故意要素的不法机能，是考察未遂犯的应有之义。

实务中不仅需要区分故意行为的危险与过失行为的危险，还需要区分直接故意行为的危险与间接故意行为的危险，因为间接故意行为制造的危险是否具有可罚性，或者是否承认间接故意的未遂，在理论上存在争议。例如，甲用枪瞄准前方十米处的乙，看到丙和乙在握手，明知子弹有可能击中丙，仍向乙开枪，子弹击中了乙，未击中丙。我国传统理论认为，犯罪的未完成形态仅存在于直接故意中，因为间接故意是放任结果发生，在没有发生结果的情况下，不可能认定行为人有间接故意。[23]普珀(Puppe)教授认为，甲虽然认识到可能击中丙，但甲将枪尽可能地瞄向乙，就是为了避免丙的死亡，而且也避免了丙的死亡，这种行为具有类似中止的效果；既然对没有造成损害结果的中止犯应当免除处罚，那么对间接故意的未遂也可以免除处罚。[24]

然而，上述这些观点的理由并不充分。第一，结果发生与否只是认定故意的素材之一，并非唯一素材。如果认为没有发生结果，就无法认定间接故意，那么同理也就无法认定直接故意。这显然不符合事实。第二，普珀教授的说法值得商榷。上述案件中甲的行为虽然类似于中止，但不等于中止，因为成立中止，要求行为人自动放弃犯罪或自动防止结果发生，而甲没有放弃犯罪，也没有自动防止结果发生，而是放任结果发生，故甲不能享受中止犯的处遇。第三，如果不处罚间接故意的未遂，会产生法益保护的漏洞。例如，甲强奸乙女，为了压制乙的反抗，抓住乙的脑袋，连续撞向铁栏杆，根本不顾乙的死活，导致乙重伤昏迷。甲强奸既遂，乙经他人抢救保住性命。如果认为甲不构成故意杀人罪未遂，则意味着乙的生命权没有得到评价和保护。这显然有悖于法益保护原则。基于以上理由，上述案件中，甲对乙构成故意杀人罪既遂，对丙构成故意杀人罪未遂，二者想象竞合，择一重罪论处，以故意杀人罪既遂论处。

如上文所论证，未遂犯创设的危险是一种故意行为危险。在危险的创设环节，故意要素如何发挥作用，其中的着手决意具有怎样的机能与特征，均需要细致研究。

(一)着手决意的机能

张明楷教授主张，危险的创设是由行为意志所决定，而非由故意所决定，“行为人用手握手枪瞄准对方，但还没有射击。如果不查明行为人是出于胁迫的故意，还是出于伤害或者杀人的故意，就不能以某种未遂犯处罚。在行为无价值论看来，当行为人持枪对准他人时，是否成立杀人未遂，要以行为人有无故意来确定；如果没有故意，就没有致人死亡的危险，因而没有违法性。所以，未遂犯的故意影响违法性。但是，在这种场合，是有无扣动扳机的行为意志影响法益侵害的危险，而不是故意本身影响法益侵害的危险”。[25]而扣动扳机的意志，并不等于故意，也不等于过失。[26]这种观点认为行为意志不是故意或过失，二者是对立或并列关系。然而，这种观点值得商榷。

既然行为意志既不等于故意，也不等于过失，那么行为意志是指什么，则是需要回答的问题。可能的回答是，行为意志是心理学上的神经支配，是一种意志冲动。[27]这种观点将行为意志理解为意志的支配力，认为这是行为的特征，而将意志的支配内容如故意、过失的内容归入责任范畴。麦兹格(Mezger)便主张，行为人究竟想实现什么，行为意志的内容是什么，只是对责任的认定有意义。[28]然而，将意志的支配力与支配内容相分离，会导致意志的支配力成为毫无内容的、空洞的抽象概念。意志的支配力能够解释肌肉为何运动，但意志的支配内容却能够解释肌肉为何以如此样态运动。韦尔策尔便指出，意志内容对行为的发展样态具有操纵性和引导性，是行为的“构图”。[29]因此，虽然在概念上可以对意志的支配力与支配内容进行划分，但是在本体结构上二者是一体的、不可分离的，二者共同构成故意的意志因素。就我国《刑法》第14条而言，意志的支配力是指“希望或放任”，意志的支配内容是指“发生危害社会的结果”。不难看出，将行为意志理解为意志的支配力，这种行为意志实际上是故意的意志因素的一个组成部分。因此，行为意志(意志的支配力)与故意不是并列关系，而是包含关系。故意中意志的支配力决定了危险的有无，意志的支配内容决定了危险的内容。

根据我国《刑法》第23条规定，成立未遂犯要求行为“已经着手实行”。这是主客观相统一的要素，亦即故意行为危险达到了紧迫程度。此时故意的意志因素(支配力和支配内容)也称为着手决意。这种着手决意创设了紧迫危险(具体危险)。然而，张明楷教授认为，着手的认定应坚持客观的结果说，亦即从客观角度判断，危险达到紧迫程度就属于着手。[30]这种看法值得商榷。如前文所述，故意对危险具有支配性，相应地，着手决意决定了危险的有无及高低。大谷实教授便指出：“在举枪瞄向他人的时候，行为人是否具有杀意，其危险性的程度也不同，因此，作为判断现实的危险性的资料的故意(或过失)就是不可缺少的要素。”[31]平野龙一教授举例说明，如果行为人只具有单纯的胁迫的意思，则不能说具有发生杀人结果的危险性；正是因为行为人具有扣动扳机的意思，才可以说增加了剥夺人的生命的物理危险性。[32]不过，前田雅英教授反驳道，无论行为人是本着杀意扣动扳机，还是本着威胁的故意扣动扳机，发生死亡结果的危险性并不存在差异；之所以感到有杀意时很危险，是因为考虑到了后续“计划”中的危险性；的确，仅仅将枪口指向对方的行为，与存在杀意时接下来将要实施扣动扳机的行为，二者在发生死亡结果的危险性上并不相同，但是，无论存在危险性格的行为人制定了多么危险的计划，在客观地对其进行把握的时点，对其行为的危险性必须客观地进行判断。[33]然而，这种看法误解了“计划”的含义。对于“具有杀意及接下来会扣动扳机”，从文字上可以用“计划”来描述，实际上这是故意认识因素中的“设想”内容。我国《刑法》第14条规定了“明知自己的行为会发生危害社会的结果”。这里的“明知”包括两项内容。一是明知自己的行为，二是明知“会”发生危害结果。前者属于对现存的构成要件行为及其危险的认识，可称为“知晓”(Kenntnis)，后者属于对危险流能否实现为结果的认识，可称为“设想”(Vorstellung)。二者的认识对象有所不同。“知晓”的对象是存在的实在物，而“设想”的对象是尚不存在的想象物。

前者属于认识当下，后者属于认识未来。“由于所有的(作为)犯罪行为都是对既存现状的改变，所以故意无可避免地具有‘针对未来’的性质，这在结果犯的类型尤其明显。”[34]概言之，“具有杀意及接下来会扣动扳机”这种设想内容，加上意志因素的推动，便产生了高度危险。因此，着手决意这种主观因素能够决定危险的有无与高低。

(二)着手决意的现实性

根据我国《刑法》第14条、第23条规定，实行决意应具有现实性。现实性是指实行决意应是一种现实存在的心理决定。判断着手决意的现实性，涉及到“实行意向”(Tatgeneigtheit)这种心理活动。例如，甲乙发生口角，甲掏出手枪指向乙，手指已经放在扳机上，尚未决定究竟只是吓唬乙，还是杀害乙，犹豫不决之际，甲被抓获。甲是否构成杀人未遂？前文已述，如果甲具有杀害的着手决意，则对乙创设了高度危险。但是，甲尚未决定杀害乙，尚未形成现实的着手决意，那么此时制造的危险尚不是故意行为危险，而是一种法不允许的危险。这种危险尚不具有方向性，而具有盲目性。这种危险本身尚不具有刑法的可罚性。因此，此时甲被抓获，不构成故意犯罪，自然也不构成犯罪未遂。倘若甲在这种犹豫不决之际，不慎触动扳机，子弹发射出去，打死了乙，则甲构成过失致人死亡罪。由此可见，实行意向表达的是一种可能性、或然性，而着手决意要求具有现实性、实然性。

不过有观点认为，对上述案件应坚持先客观、后主观的分析路径，客观上，甲的举动对乙的生命制造了紧迫危险，因此已经着手实行，具有杀人的实行行为；主观上，甲尚未形成实行行为的决意，只有实行行为的意向，缺少实现构成要件的故意，因此甲不构成杀人未遂。[35]该问题涉及到事物的本体结构与审查路径的关系。从本体结构上看，“意志支配行为”及“故意行为危险”是主客观的统一体，主观故意与客观危险不是并列关系，而是相辅相成关系。而在审查案件时，审查路径不具有唯一性，既可以主客观一体判断，也可以先客观、后主观判断，甚至先主观、后客观判断。对此需要根据不同的目的设定来取舍。例如，判断既遂犯时，宜从客观结果入手进行审查。而判断未遂犯时，有观点主张宜从主观故意入手，因为只有如此，才能确定危险的性质。[36]不管采取何种审查路径，概念的内涵应界定清楚。例如，前述观点采取先客观、后主观的分析路径，那么就必须明确，在客观上，犹豫不决的甲对乙制造的危险仅属于法不允许的危险；在主观上，甲由于缺少着手决意，未能将这种危险升格为故意行为危险。

(三)着手决意的确定性

根据我国《刑法》第14条、第23条规定，着手决意应具有确定性。确定性是指着手决意应是一种无条件的心理决定，而非附条件才成就的心理决定。这也被称为着手决意的无条件性(Unbedingtheit)。[37]在判断着手决意的确定性时，比较疑难的问题是“以不确定事实为基础的决意”(Entschlu? auf unsicherer Tatsachengrundlage)这种心理活动。德国主流理论认为，这种心理活动是指行为人做出了着手决意，但做出该决意的事实基础是一种不确定的事实。[38]例如文首的女友分手案，金徳霍伊泽尔(Kindh?user)教授认为，甲具有确定的着手决意，只是该决意的基础是个不确定的事实，亦即乙是否离开，因此甲构成未遂。[39]又如(盗窃塑像案)，甲欲盗窃墓地的塑像，触摸查看一个塑像，如果制作塑像的材料是有价值的材料，就立即偷走该塑像。此时甲被抓获。罗克辛(Roxin)教授认为，甲具有确定的着手决意，不确定的只是构成要件实现的可能性，因此甲构成未遂。[40]

然而，这种分析理由值得商榷。关于着手决意的确定性，需要区分两种情形。一是行为人能否形成着手决意，取决于未来某个事项的发生或不发生，亦即取决于某个条件是否具备。在这种情形下，行为人能否形成着手决意，具有不确定性。这种情形可称为附条件才产生着手决意。二是行为人已经形成着手决意，亦即当下的着手决意具有确定性，不是附条件的。这两种情形该如何区分，在实务中非常棘手。上述女友分手案、盗窃塑像案中，德国主流理论认为行为人甲具有确定的着手决意，只是其基础是不确定的事实。但是，甲完全可以声称，“当乙离开我时，我才会决定开枪”“当确定雕像的材料是有价值的，我才会决定去偷”。若依据甲的说法，这些情形便属于附条件才产生着手决意。而甲的这种说法，又很难被反驳。罗克辛教授也承认，很难讲被告人的这种辩解是完全错误的，对于这种心理事实不清楚的案件，这种辩解也是一种可能的解释。[41]因此，前述德国主流理论的结论便值得商榷。对于这种心理事实不明确的案件，该如何认定行为人的着手决意，需要转换视角，另辟蹊径。在判断主观要素时，方法论上的理念是从客观素材出发考察主观心理。这是因为，一方面，主观心理活动具有不确定性。另一方面，客观构成要件具有故意规制机能，亦即客观构成要件的内容决定了故意的内容。[42]

1.客观素材：着手与实行行为

我国传统理论认为，着手是实行行为的起点，只要着手就意味着有实行行为；只要有实行行为，就意味着着手，二者是一体关系。[43]这种结论在一般情形下是成立的，但是在少数情形下则难以成立。例如(邮寄毒酒案)，甲向乙邮寄毒酒，三天后乙收到毒酒，中毒死亡。学界早期观点认为，寄出毒酒是杀人的着手。但是，寄出毒酒时行为对乙的生命尚未造成紧迫危险，不宜认定为着手。当前主流观点认为，乙收到并准备饮用毒酒时，才是着手，因为此时乙的生命才面临紧迫危险。[44]但是，由此产生一个解释上的龃龉：甲的杀人行为(邮寄行为)在前，着手在后，二者未能同步。

对此，西原春夫教授认为，甲在寄出毒酒之后，便产生了阻止结果发生的作为义务；当乙收到毒酒后，甲的不作为就是实行行为。[45]这种解释貌似将着手与实行行为同步起来，但仍存在问题。第一，这种解释并没有将着手与实行行为完全同步起来，因为当甲寄出毒酒后，甲便存在不作为(实行行为)，但是等到乙收到毒酒后，甲的行为才着手。二者仍存在先后问题。第二，这种解释会导致所有的隔离犯和间接正犯均成为不作为犯罪。第三，这种解释容易导致行为人不受处罚。成立不作为犯，要求具有作为可能性和结果避免可能性。而在隔离犯和间接正犯的场合，由于存在明显的时空间隔，行为人有可能没有作为可能性及结果避免可能性，如此行为人便不构成不作为犯罪，导致行为人被不当出罪。

可见，通过不作为犯的方式促使“着手”与“实行行为”一体化的做法，过于牵强。因此，少数情形下“着手”与“实行行为”的分离现象，便是不得不承认的事实。这种分离现象主要有两种情形。第一，“实行行为”在“着手”之前。例如，上述隔离犯及间接正犯的场合。第二，“实行行为”在“着手”之后。例如，甲砸乙的轿车玻璃，盗窃车内钱包。甲砸车窗玻璃时，乙的财物面临紧迫危险，此时甲的盗窃罪已经着手。而盗窃罪的实行行为是将他人占有的财物转移为自己占有。[46]当甲打开车门，将车内钱包拿走，才是盗窃的实行行为。又如，甲欲杀害乙，用手枪指向乙，将手指放在扳机上。此时乙的生命面临紧迫危险，甲的杀人行为已经着手。但此时的行为尚不能称为杀人的实行行为，实行行为应是扣动扳机的射击行为，因为只有该行为才会导致死亡结果。正如松原芳博教授所言，着手中的“行为”与直接引起结果的“实行行为”，实际上并不相同。[47]

这种“着手”与“实行行为”的分离现象在构成要件理论上可以得到合理解释。构成要件具有两项特征。一是类型性特征，由此形塑一个明确清晰的犯罪类型，实现构成要件的犯罪个别化机能。二是违法性特征，亦即构成要件是违法性的本体存在根据(Ratio essenti)。[48]类型性特征是形式特征，违法性特征是实质特征。一般情形下，形式与实质是统一的，但有时二者会出现分离。从构成要件角度看，“着手”侧重于实质特征，主要表示违法性的程度，亦即法益侵害是否达到紧迫危险的程度。而“实行行为”承载了类型性机能，向人们展示某个犯罪行为的法定图像。就此而言，将“实行行为”称为“构成要件行为”更为贴切。这种区别决定了“着手”与“实行行为”的主旨任务有所不同。“着手”主要是通过法益侵害程度，筛选出值得处罚的未完成形态如犯罪未遂，排除不值得处罚的未完成形态如犯罪预备。[49]而“实行行为”主要是通过树立法定的犯罪行为类型，来限定结果归属的范围。若从自然事实出发，结果归属的范围可能会被无限扩大，如此无法发挥构成要件行为的呼吁警示机能(Apell-und Warnungsfunktion)。

通过以上论述可知，“着手”主要解决未遂与预备的划分问题，“实行行为”主要解决未遂与既遂的区分问题。因此，我国《刑法》第23条第1款关于未遂的定义，“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”，完整的表述应为，“已经着手犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因，所实行的犯罪未得逞的，是犯罪未遂”。与此同时，关于犯罪预备的法条解释，也应作相应调整。我国《刑法》第22条第1款规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”主流观点认为，其中的“为了犯罪”应解释为“为了实行犯罪”。[50]然而，更准确的解释应是“为了着手犯罪”，因为预备与未遂的划分依据不是“实行行为”，而是“着手”。

2.主观要素：着手决意与实行决意

一般情形下，着手与实行行为是统一体，相应地，主观上的故意就是着手实行的故意，其中的意志因素就是着手实行的决意。但是，当着手与实行行为分离时，相应地，主观上的故意也应分为着手的故意与实行行为的故意。着手的故意，是指认识到自己的行为制造了紧迫危险，并希望或放任该危险的存在。实行行为的故意，是指认识到自己的行为会导致实害结果，并希望或放任该结果的发生。相应地，故意的意志因素也包括着手决意与实行决意。例如(倒数枪击案)，甲决定杀害乙，用枪指向乙，手指放在扳机上，准备从“10”数到“1”时扣动扳机，但当数到“8”，尚未主动扣动扳机时，由于手指抖动，不慎触动扳机，子弹突然发射出去，打死乙。传统理论认为，“在构成要件过早实现的场合，客观上有实行行为，只要就该行为具有认识，即便是经过意想不到的经过引起了结果，就应当对该结果追究其故意犯的罪责，这种思考方法和法定符合说的场合是一样的”。[51]

然而，这种看法值得推敲。前文已述，甲欲杀害乙，用枪指向乙，将手指放在扳机上，只是杀人的着手，因为制造了紧迫危险，但并非杀人的实行行为，因为该举动不会导致死亡结果。杀人的实行行为应是主动扣动扳机，因为只有该行为才会导致死亡结果。相应地，甲在倒数时的行为决意属于着手决意，尚不能称为实行行为的决意。由于甲缺乏实行行为及相应决意，因此甲不构成故意杀人罪既遂，而构成未遂。同时，甲不慎扣动扳机，构成过失致人死亡罪，与杀人未遂想象竞合，择一重罪论处。

回到文首女友分手案，甲用枪指向乙，声称“你若离开，我就杀了你”。客观上甲对乙的生命制造了法不允许的紧迫危险。主观上需要判断甲有无着手决意。前文已述，将手指放在扳机上，用枪指向乙，只是杀人的着手，杀人的实行行为应是扣动扳机。由于甲尚未实施杀人的实行行为，相应地，甲并没有实行行为的决意。但是，甲有着手的决意，一方面，甲显然认识到自己的行为制造了紧迫危险；另一方面，甲一直举着枪指向乙，表明甲希望或放任这种紧迫危险一直持续。这种行为意志就是着手的决意。甲的确可以声称“当乙离开我时，我才会决定开枪”，所以自己没有实行决意。该主张是可以成立的。但是，实行决意是为判断既遂服务的，没有实行决意并不意味着就不构成未遂，因为未遂的起点是着手。本案中着手与实行行为是分离的；成立未遂，只要求存在着手及相应决意。而甲存在着手及相应决意，因此甲构成杀人未遂。

在前文盗窃塑像案中，甲触摸查看塑像，客观上对该财物制造了法不允许的紧迫危险，构成盗窃的着手，但尚不构成盗窃的实行行为。盗窃的实行行为(构成要件行为)是“将他人占有的财物转移为自己占有”。相应地，甲尚无盗窃的实行决意。但是，甲有盗窃的着手决意，甲认识到了自己的举动制造了紧迫危险，并且随着一直触摸查看，紧迫危险一直在持续。这表明甲希望或放任这种紧迫危险一直持续。这种行为意志就是着手决意。甲的确可以声称“当确定雕像的材料是有价值的，我才会决定去偷”，所以自己没有实行决意。但是，实行决意是为既遂服务的，没有实行决意并不意味着就不构成未遂，因为未遂的起点是着手。本案中着手与实行行为是分离的；成立未遂，只要求存在着手及相应决意。而甲存在着手及相应决意，因此甲构成盗窃罪未遂。通过以上分析可知，只要认识到着手决意与实行决意可以分离，便可以合理解释“以不确定事实为基础的决意”这类案件。

故意行为危险经过创设阶段，进入发展阶段，则其中故意的意志因素便已经超越了单纯的着手决意，形成实行决意，亦即实现构成要件结果的决意。在故意行为危险的发展阶段，意志的支配力是危险向前发展的推动力，意志的支配内容是实现构成要件结果。在这个发展过程中，实行决意是否需要具有坚定性，需要细致研究。这主要涉及“保留中止的决意”(Entschlu? mitRücktrittsvorbehalt)这种心理活动。这是指行为人具有实行决意，但是此后在“要继续”还是“要放弃”上犹豫不决，亦即在实行过程中保留着中止意图。例如文首的煤气杀人案，甲为杀害丈夫，打开煤气，又犹豫“要不要继续”“要不要放弃”，在犹豫之际被抓获。依传统理论，成立未遂犯，要求行为人将犯意保持到最后，直到因意志以外原因而被迫放弃。问题是，甲一方面似乎缺少继续实施犯罪的实行决意，另一方面又没有自动放弃犯意，而是处在犹豫不决状态，此时甲是否构成未遂？

对此，罗克辛教授提出“优势理论”(übergewicht)并获得多数认可。该理论认为，行为人在实施犯罪时，犯罪动机与抑制犯罪的动机(反对动机)并存，是正常现象；要找到坚定不移、毫不动摇的实行决意，是不现实的；因此，行为人是否有实行决意，主要看两种动机中，哪种占据优势。如果犯罪动机、犯罪意志占据优势，则表明行为人仍具有实行决意；对此，需要结合案件事实来判断，例如甲使用暴力扒了乙女衣服，强迫其发生性交，此时甲就不能声称“自己还犹豫不决，还保留着中止的想法”。[52]然而，该理论值得商榷。其一，依据该理论，反对动机是有可能占据优势的，如此行为人便可构成中止。但这种结论会不当地轻纵行为人，也不符合犯罪中止的原理和条件。其二，该理论长于描述事实，但短于有效判断。亦即该理论所描述的行为人心理状况是符合实际的，但是并未提供具有可行性的判断标准。该理论认为行为人的哪种心理占据优势需要根据案件事实来判断，例如通过“甲使用暴力扒了乙女衣服，强迫其发生性交”，就能判断甲具有强奸的实行决意。问题是，当甲有这些举动时，甲的实行决意是不言自明的。有疑问的场合是，行为人暂停犯罪行为，犹豫不决，例如前述煤气杀人案。而在这种场合，用优势理论便难以判断。正因如此，赫兹伯格(Herzberg)教授认为该理论表面上看有用，实际上没有实质帮助。[53]

与罗克辛教授的优势理论不同，雅科布斯(Jakobs)教授认为，在“保留中止的决意”案件中，行为人的实行决意是一种行为意志，并不是一种抉择。例如，警察甲突然发现妻子竟然是别的男人的情人，拔出枪准备杀死妻子，在甲要扣动扳机那一刻，他的内心并非经过两种力量的斗争后才选择扣动扳机，那一刻他的内心只认识到导致死亡的危险。甲认识到危险并准备付诸实施，就表明其有实行决意。[54]然而，这种看法可能有失偏颇。的确，在有些案件中，行为人在实施实行行为时，并没有仔细权衡，并没有进行犯罪动机与反对动机的较量。但这些案件主要限于激情犯罪或临时起意犯罪等少数案件。在大多数蓄意犯罪案件中，行为人做出犯罪决定是经过思想斗争的。而“保留中止的决意”案件的特点正是行为人暂停犯罪脚步，陷入犹豫不决状态，这表明行为人的确在进行犯罪动机与反对动机的斗争。这一点是难以否认的。

妥当处理“保留中止的决意”案件，需要细致比较中止与未遂的成立条件。这类案件的特点是，在实施犯罪过程中，行为人又犹豫不决，“要不要继续犯罪”。在这种犹豫之际被捕，如果不构成中止，便只能构成未遂。成立中止，要求行为人自动放弃犯罪。“自动放弃犯罪”是主客观相统一的要件，一方面要求客观上实行行为不再继续，另一方面要求主观上实行决意(犯意)消除。如果实行行为不再继续，但主观犯意没有消除，则不成立中止，因为不符合自动性要件。未遂犯的特点是，行为人一直保有犯意，直到因意志以外原因而被迫放弃。就犯意而言，中止犯是无犯意，未遂犯是有犯意，二者是0与1的关系。“犹豫不决”的状态貌似属于0.5，有可能滑向0，也有可能滑向1，处于待定状态。但是，中止犯要求犯意是0，不符合“零犯意”，就不能成立中止。“零犯意”是个点的概念，而“有犯意”是个幅的概念。前者只有定性问题，后者还有定量问题，亦即“有犯意”存在犯意程度大小的样态。传统观点认为，成立未遂犯，要求行为人一直具有坚定的推动犯罪向前发展的实行决意，直至被迫放弃。其实，成立未遂犯，只要求行为人保有实行决意，该实行决意既可以很强烈，也可以很微弱，只要没有熄灭即可。基于此，“犹豫不决”心态即使属于0.5，也属于有犯意，不符合中止犯“零犯意”的条件，因此不构成中止，只能构成未遂。煤气杀人案中，甲打开煤气，又犹豫“要不要继续”“要不要放弃”。这种心理属于“要不要走向零犯意”，说明还保有犯意，只是犯意程度很微弱，但没有消除。此时甲被抓捕，应构成未遂。由于“自动放弃犯罪”是个主客观相统一的要件，因此要构成“零犯意”，就要求客观上终止实行行为。如果甲主动关掉煤气，则证明甲已经是“零犯意”，此后即使被抓捕，也构成中止。

需要比较的是，“保留中止的决意”案件与前文“以不确定事实为基础的决意”案件的特征。

雅科布斯教授认为二者具有相似结构，都存在实行决意。[55]然而，细致分析会发现二者有所不同。前者譬如(奸淫幼女案)，甲欲强奸幼女乙，将乙锁进房间，又犹豫“要不要造这个孽”，最后决定“如果孩子大声哭泣，就放了孩子”。此时甲被抓获。[56]甲释放乙需要具备“乙大声哭泣”这一未来条件。在这一条件出现前，甲仍保有强奸的决意。这属于附条件而消除实行决意。后者譬如前文盗窃塑像案，行为人甲触摸塑像，打算如果制作材料有价值，就立即偷走塑像。前文已述，甲有着手决意，但尚无实行决意，是否有实行决意，取决于塑像材料是否有价值。这属于附条件而产生实行决意。因此，这两类案件中，行为人的实行决意虽然均具有不确定的特征，但是二者的类型效果有所不同。

另外，阿茨特(Arzt)教授认为，在“保留中止的决意”案件中的确存在实行决意，但这种实行决意是一种间接故意的心理样态。[57]这种看法值得商榷。虽然如前文所述，未遂犯中的故意包括间接故意，但是在“保留中止的决意”案件中，行为人的心理特征并不全然符合间接故意的条件。间接故意的“放任”是“发生也可以、不发生也可以”的心理态度。这就要求客观上具有发生结果与不发生结果这两种可能性。如果只有必然发生结果这一种结局，并且行为人也认识到，则行为人不是间接故意，而是直接故意。例如，乙丙在同一条绳子上洗刷大厦玻璃，甲欲杀害乙，准备解开绳子，但意识到这样做会导致丙死亡，出于无所谓心理，解开绳子，乙丙均摔死。甲对丙的死亡应是直接故意。上文煤气杀人案中，煤气仍在释放，持续下去，就必然会发生死亡结果。只要甲没有关掉煤气，其犹豫时的故意心理就是直接故意，而非间接故意。

故意行为危险经过发展阶段便进入实现阶段，若现实化为实害结果，则成立犯罪既遂。在此需要判断的是结果归属问题，一个实害结果是不是故意行为危险现实化的结果，该结果能否归属于故意行为危险。这涉及到既遂与未遂的界定。在此，争议激烈的问题是“结果的提前实现”，亦即结果的发生时间比行为人预想的有所提前。典型案例是文首的投放过量安眠药案。主流意见认为，甲构成故意杀人罪既遂。[58]然而，这种主流意见(肯定既遂说)的说理是否充分，需要细致论证。

(一)客观危险标准

肯定既遂说的第一项理由是，实害结果能否被认定为既遂结果，关键看行为是否着手，而关于着手的判断，应采取客观说，不需要考虑主观上有无实行的故意；客观说认为，行为对法益制造了现实、具体、紧迫的危险时，行为就已经着手；基于此，在投放过量安眠药案中，甲投放过量安眠药，对乙的生命制造了现实、具体、紧迫的危险，表明甲的杀人行为已经着手，因此甲构成故意杀人罪既遂。[59]然而，这种理由值得商榷。第一，从行为不法的角度看，仅考虑客观上行为对法益制造紧迫危险，无法区分故意行为制造的危险与过失行为制造的危险，因为过失行为对法益也可以制造现实、具体、紧迫的危险。行为满足“对法益制造紧迫危险”这一特征，只表明行为制造了法不允许的危险，这是故意行为与过失行为的共同特征。而前文已述，故意行为危险与过失行为危险具有本质区别。一个实害结果能够归属于过失行为危险，不等于能够归属于故意行为危险。第二，从主观不法的角度看，着手的认定不仅应考察客观危险的程度，还应考察主观的着手决意。着手决意决定了危险的性质与程度。这一点从德国刑法学教科书中不难看出，[60]从我国《刑法》第14条第1款、第23条第1款也能推导出。

(二)客观行为一体化

肯定既遂说的第二项理由是，行为人设想的前后两个行为均具有结果避免发生可能性，均能引起实害结果，并且行为人对二者均具有故意，因此对这两个行为可以一体化理解，基于此，对相应的故意也可以一体化理解，因此行为人构成故意杀人罪既遂。[61]不过，山口厚教授的这种理由值得推敲。第一，后行为(用绳勒死)并没有发生，因此不存在将前行为与后行为一体化的问题。即使行为人实施了后行为，由于被害人已经死亡，后行为也属于不可罚的不能犯，也没有与前行为一体化的必要。第二，后行为是设想的行为，从设想角度看，前行为与后行为也有重大区别。行为人实施前行为(投放安眠药)时，并没有创设紧迫危险的故意，紧迫危险的效果是过失所致。行为人设想实施后行为时，具有创设紧迫危险的故意。虽然过失行为与故意行为均具有结果避免可能性，但存在高低度差异。由于故意行为的危险具有目的性与支配性，避免结果发生的可能性程度较高，亦即较容易避免，而过失行为的危险具有任意性与盲目性，避免结果发生的可能性程度较低，亦即较难避免。正因如此，二者的违法性程度也不同，所以对二者不能等而视之。

(三)因果偏离不重要

肯定既遂说的第三项理由是，因果关系认识错误不重要，这种认识错误不影响故意的成立，[62]行为人具有希望死亡结果发生的概括故意，死亡时间比预想早一点，这种因果关系的偏离不重要，因此行为人应构成故意杀人罪既遂。[63]对这些理由需要仔细分析。

上述理由中，黎宏教授认为，因果关系认识错误不重要，是因为因果关系不是故意的认识内容。[64]然而，这种看法可能值得商榷。第一，因果性特征是构成要件结果的基本特征。既然构成要件结果是故意的认识内容，那么这种因果性特征也应是故意的认识内容。正如山口厚教授所言：“与因果关系相割离的对于结果发生的认识、预见不过是没有根据的单纯的‘愿望’等而已，其能否奠定故意的基础是有很大疑问的。”[65]第二，是否要求认识因果关系与要求认识到何种程度，是不同性质的问题。正如弗里施教授所言，虽然行为人不需要认识到实际具体的自然主义的因果流(faktisch-naturalistischenZüge)，但是需要认识到因果关系的条件制约性(Bedingtheit)。[66]这两种认识不应被混为一谈。因此，不能根据无法认识到因果关系的具体样态，推导出不需要认识因果关系的结论。

上述理由中，毛拉赫(Maurach)教授认为只要对死亡结果有概括故意，那么死亡时间的早晚便不重要。然而，这种看法值得推敲。第一，即使行为人对死亡结果有概括故意，也需遵守行为与故意同时存在原则。[67]例如，甲欲杀害乙，驾车去乙家，意图在乙出门时，开车撞死乙。甲在驾车去乙家路上，违章肇事，压死一人，下车发现死者是乙。不能因为甲对乙的死亡有概括故意，就认为甲构成故意杀人罪既遂。甲虽然对乙的死亡有概括故意，但尚无实行决意，所创设的故意行为危险尚处在预备阶段，死亡结果不能归属于该危险。甲的驾车行为同时制造了过失行为危险，死亡结果应归属于该危险。甲同时构成故意杀人罪(预备)与交通肇事罪，二者想象竞合，择一重罪论处。第二，因果偏离不重要的前提是故意行为危险进入实行阶段，结果能够归属于故意行为危险。例如，甲向商场安装了炸弹，要引爆炸弹，需要先按第一个按钮，然后在十秒内按第二个按钮；当甲按第一个按钮时，炸弹竟爆炸了。由于按第一个按钮时，故意行为危险已经很紧迫，已经着手进入实行阶段，爆炸结果能够归属于故意行为危险，因此，这种结果的提前实现不重要。但是，如果结果不能归属于故意行为危险，只能归属于过失行为危险，则因果偏离具有重要性。例如，甲驾驶汽车追赶驾驶汽车的乙，欲拦住乙，将乙劫持到地下室然后杀害；两车相距五百米，乙为了摆脱甲而闯红灯，与丙的车辆相撞，乙被撞死。甲对乙的生命创设了故意行为危险，但是该危险尚未进入实行阶段，死亡结果不能归属于该危险。甲的行为同时制造了法不允许的危险(过失行为危险)，死亡结果能够归属于该危险。这种因果偏离具有重要性，能够阻却结果归属。因此，甲同时构成故意杀人罪(预备)与过失致人死亡罪，二者想象竞合，择一重罪论处。

(四)故意危险理论

肯定既遂说的第四项理由是普珀教授的故意危险理论。该理论认为法不允许的危险是一种相当的危险(adequate Gefahr)，过失危险就是这种危险，但故意危险是一种比相当危险程度更高的危险(qualifizierte Gefahr)。[68]如果行为人有意识地创设这种高度危险(故意危险),这种危险导致结果发生，那么可以实现故意归属。[69]至于行为人有无设想到该故意危险会现实化为实害结果，并不重要，因为设想(Vorstellung)不是故意归责的要件；如果将设想作为故意归责的要件，则意味着能否实现故意归责，取决于行为人的愿望。[70]在结果提前实现的案件中，前行为(投放过量安眠药)已经创设了故意危险，该危险能够导致结果发生，这就为故意归责提供了基础。至于行为人有无设想到该危险能够导致结果发生，并不重要，因为该危险能否导致结果发生，不是事实判断问题，而是法律判断问题，亦即这不是行为人自己判断的问题，而是法官判断的问题。[71]然而，上述理论值得仔细探讨。

第一，将故意危险理解为达到一定严重程度的高度危险，比过失危险的程度更高，这便意味着故意危险与过失危险只有程度之分，没有本质区别。然而，如前文所述，二者有本质区别。罗克辛教授便认为，普珀教授的理论实际上仍属于故意理论中的盖然性理论，亦即用盖然性的认识来区分间接故意与有认识的过失。[72]毫无疑问的是，在投放过量安眠药案中，如果妻子对投放过量安眠药具有概括故意、间接故意等不确定故意，则妻子应构成故意杀人罪既遂。此时不存在结果的提前实现，而属于结果的正常实现。然而，案件事实是，妻子只是想让丈夫熟睡，没有认识到安眠药被投放过量。

第二，行为人创设了故意行为危险，不意味着可以一劳永逸地收获结果。普珀教授认为，故意不需要维持到结果发生时，只需要在实施构成要件行为时存在就可以了。[73]这种说法并不准确。行为与结果的联系存在两种情形。一是行为与结果同时发生。例如，甲不断地砍杀乙，直至将乙砍死。在此，故意维持到了结果发生时。甲创设了故意行为危险后，还需要通过意志支配不断地推动危险向前发展，最终现实化为结果。二是行为与结果之间有明显间隔。这是指隔离犯的场合，例如，甲向乙邮寄了一瓶毒酒，两日后乙收到毒酒，饮用后中毒死亡。在这种场合，故意似乎不需要维持到结果发生时，甲创设了故意行为危险后，就可以不关注此后危险的发展与实现，只要客观上该危险导致结果，甲便构成杀人既遂，因为危险的发展与实现遵循客观因果法则，不以人的意志为转移，而且人只能认识现存的事实，无法认识尚不存在的未来事项；简言之，行为与故意需同时存在，但结果与故意不需同时存在。然而，这种看法值得商榷。故意在行为时与行为后的存在形式有所不同。如前文所述，故意中的认识因素包括“知晓”(Kenntnis)和“设想”(Vorstellung)，前者是对现存的构成要件行为及其危险的认识，后者是对危险流能否实现为结果的认识。故意中的意志因素包括意志的支配力和支配内容。甲在实施邮寄行为时，知晓自己的邮寄行为，也设想该行为会导致死亡结果，并通过支配力实施该行为。当甲完成邮寄行为后，“知晓”与行为举止便同时结束，但“设想”与行为创设的危险流仍在持续，“设想”的对象可以是未来事项；并且，危险流的发展不是盲目的、任意的，而具有方向性和目的性，体现了甲的目的性指引和意志支配，甲利用所掌握的因果法则，操控了危险流的发展。因此，在危险流的发展中，仍存在故意因素，只是该故意因素并不完整，在认识因素上已不需要“知晓”，只剩下“设想”，在意志因素上已不需要支配力，只剩下支配力的效果。因此，所谓“不需要结果与故意同时存在”，是指不需要完整的故意同时存在。如果认为在危险实现的过程中，完全不存在故意要素，会导致犯罪终局性形态的错误判断。例如，妻子甲给丈夫乙投毒后，不忍目睹乙的死亡过程，出门在院里等候，半小时后估计乙已死，回家查看乙还没死，又后悔便抢救过来。当投毒行为终了后，“知晓”也随之结束。接着，甲的等待与估计等心理属于“设想”。如果认为甲的杀人故意在投毒行为终了后便已经消除，则意味着犯罪呈现终局性形态(未遂)，那么甲此后的抢救行为便不能成立犯罪中止，因为终局性形态只能出现一次，未遂排斥中止。这样的认定结论显然不合理。

依照普珀教授的观点，既遂犯=未遂犯+实害结果，因此，投放过量安眠药案中，妻子应构成杀人既遂。对此，山口厚教授便指出，既然行为人不认为自己做出了能产生结果的必要行为，就尚不能肯定行为人对于结果发生具有现实的认识、预见，也就是说在投放安眠药的时点，行为人想的是试图在此后再造成结果；在此情形下，若仍认为行为人具有既遂犯的故意，则意味着将一般的犯罪意图等同于实行决意，将一般的犯罪故意等同于既遂犯的故意；如此认定，会导致构成要件结果的地位被退化为一种客观处罚条件。[74]

第三，故意行为危险有程度之分，如果行为人创设的故意行为危险只是缓和的抽象危险(预备行为的危险)，则不能实现结果归属；只有紧迫的具体危险(实行行为的危险)才能实现结果归属。而创设紧迫的具体危险，不是纯粹的客观事态，而是由行为人的着手实行的决意所决定。例如，甲欲杀害室友乙，打算先砍掉乙的一根手指，给点痛苦，再砍颈部，砍死乙；当甲砍掉乙的一根手指后，由于乙患有血友病，流血不止而死亡；甲曾经听其他室友说过乙患有血友病，但并不相信。虽然甲对乙的生命创设了故意行为危险，但是由于甲意图先砍手指，此时尚无杀人的实行决意，此时创设的危险不是紧迫的致命危险，只是伤害性质的危险，结果不能归属于该危险。同时甲制造了法不允许的危险(过失行为危险)，结果应归属于该危险。因此，甲的砍手指行为同时构成故意杀人罪(预备)、故意伤害罪(既遂)及过失致人死亡罪。后二者形成结果加重犯(故意伤害罪致人死亡)，与前者想象竞合，最终以故意伤害罪致人死亡论处。

第四，在客观上判断故意行为危险能否导致结果，的确是法官判断的事项，但这并不意味着不需要行为人主观上认识这一点。这就如同，在客观上判断危害结果的有无是法官判断的事项，但这并不意味着不需要行为人主观上认识危害结果。因此，普珀教授的这种推导混淆了法官认定与被告人认识两种不同的问题。

(五)总结：故意行为危险的偏离与实现

归纳前文分析可知，第一，判断“着手实行”，一方面要求行为对法益制造了紧迫危险，另一方面要求行为人具有着手实行的决意。第二，故意行为制造的危险与过失行为制造的危险具有不同特征，前者对危险具有支配性，所成就的因果关系具有确定性，后者对危险不具有支配性，所成就的因果关系具有盲目性。对二者不能等而视之。第三，因果关系是故意的认识内容，因此不能忽视因果关系错误。如果行为人创设了故意行为危险，但导致结果的是过失行为危险，则意味着故意行为危险发生了本质性偏离，结果不能归属于故意行为危险。

根据结果归属的不同，故意行为危险的偏离与实现存在诸多类型。①行为人创设了故意行为危险，并且具有着手决意，但实害结果不能归属于该危险。例如，甲欲毒杀乙，递给乙一个有毒的大枣，乙吞咽时卡在喉咙，窒息死亡。由于乙的死亡结果不是甲制造的故意行为危险的现实化，因此甲不构成故意杀人罪既遂，而是未遂。②行为人创设了故意行为危险，并且具有着手决意，实害结果能够归属于该危险，但危险的实现方式与行为人的设想不一致。例如，甲捆绑了乙，挖一个深坑，欲活埋乙，将乙推下去，不料乙摔断脖子死亡。甲将被捆绑着的乙推下深坑，这种故意行为本身就蕴含了致命的危险，并且甲认识到这一点，对此具有着手决意。甲创设的这种致命危险中蕴涵了“摔死”这种实现方式。虽然这种实现方式与甲的设想不一致，但甲对此有概括认识，因此死亡结果属于该危险的现实化，甲构成故意杀人罪既遂。③行为人创设了故意行为危险，但尚无着手决意，同时制造了过失行为危险，实害结果不能归属于故意行为危险，但可以归属于过失行为危险。例如，甲欲毒杀丈夫乙，中午在家里餐桌上放一瓶毒酒，打算在乙晚上回家时递给乙喝，甲然后出门，未料乙提前回家，饮用该酒，中毒死亡。甲在餐桌上放置毒酒，一方面创设了故意行为危险，不过由于甲尚缺乏着手决意，因此该危险尚未进入实行阶段；另一方面制造了过失行为危险，具体而言，在家里放置毒酒，给同居者制造了危险，这是一种法不允许的危险，该危险具有盲目性。乙的死亡不是故意行为危险的实现，而是过失行为危险的实现。因此，甲同时构成故意杀人罪(预备)和过失致人死亡罪，二者想象竞合，择一重罪论处。④行为人创设了A罪的故意行为危险，但尚无着手决意，同时创设了B罪的故意行为危险，也制造了过失行为危险，实害结果只能归属于过失行为危险。例如，甲欲杀害乙，计划先用榔头打晕，然后将乙扔到河里淹死。甲用榔头击打乙，看到乙不动了，认为乙昏迷了，实际上已经死亡，将乙扔到河里。甲的击打行为同时创设了故意杀人行为的危险、故意伤害行为的危险及过失行为危险。故意杀人行为的危险因缺乏着手决意，尚未进入实行阶段，故死亡结果不能归属于该危险，甲构成故意杀人罪(预备)。故意伤害行为的危险因具有着手决意，进入实行阶段，该危险现实化为伤害结果，甲构成故意伤害罪(既遂)。过失行为危险现实化为死亡结果，甲构成过失致人死亡罪。后两项罪名形成结果加重犯(故意伤害罪致人死亡)，与前罪想象竞合，最终以故意伤害罪致人死亡论处。

回到文首投放过量安眠药案，案件事实是甲没有认识到投放的安眠药过量，甲仅仅想让乙熟睡，为勒死乙制造便利条件。这表明，甲投放过量安眠药所制造的危险属于过失行为危险，因为甲对过量安眠药没有认识，由此导致对该危险缺乏目的性指引和支配，该危险的创设具有盲目性。死亡结果是该危险导致的，这只是一种因果性事件，而非目的性事件。就此而言，甲构成过失致人死亡罪。不可否认，甲投放安眠药是一种故意行为，但该行为所创设的危险是一种缓和的抽象危险(预备行为的危险)。虽然实际的危险很紧迫，但这是由投放安眠药过量导致的，而这一点不是甲的目的性指引的结果，而是一种盲目的结果。甲的投放行为同时构成过失致人死亡罪与故意杀人罪(预备)，二者想象竞合，择一重罪论处。

故意犯罪的犯罪形态，无论是未完成形态，还是完成形态，均存在“实现构成要件的故意”这一要件。该故意要件不仅是责任要素，还是不法要素，能够决定危险的有无与程度。故意行为危险与过失行为危险在本体特征上存在显著区别，前者具有目的性和支配性，后者具有任意性和盲目性。二者在可罚性上也存在明显不同，前者不仅是法不允许的危险，而且还是值得刑法处罚的危险；后者只是法不允许的危险，不是值得刑法处罚的危险。二者的这些差别决定了故意犯罪与过失犯罪具有不同的行为不法。考察未遂犯，重点不在于考察结果不法，而在于考察行为不法。因此，判断未遂犯，关键在于判断故意行为危险的创设、发展及实现。在故意行为危险的创设阶段，可以界定未遂犯与预备犯。在故意行为危险的发展阶段，可以界定未遂犯与中止犯。在故意行为危险的实现阶段，可以界定未遂犯与既遂犯。反对意见可能认为，重视故意要件可能会导致犯罪形态完全由行为人随心决定，例如投放过量安眠药案中，如果甲原本就想用安眠药杀死乙，事后编出“两步走”的说辞，由此便可以逃脱既遂责任，显然不合理。然而，刑法教义学的研究对象是既定事实，程序法的证明压力不应传导至实体法。果真无法查明事实，则只能遵循存疑时有利于被告原则。刑法教义学的精神在于，即使让被告人承担一毫克的刑罚，也必须提供一毫克的不法根据，在此必须锱铢必较。此间论证，具有不法属性的故意不可缺席。