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【案情】
2017年3月至5月间，祖某某在无《民用爆炸物品购买许可证》情况下，多次向某机械设备有限公司购买108型号的加热管共计2590根，后在无《民用爆炸物品销售许可证》情况下，销售给相关项目工程施工方等，用于矿岩开山作业。同年6月19日，祖某某退还给某机械设备有限公司300根加热管。同年8月2日，公安民警在祖某某经营的场所内扣押到6根加热管。经鉴定，从某机械设备有限公司扣押到的108型号加热管以及从祖某某公司营业场内扣押到的加热管装药均是爆炸物品，为高氯酸盐类混合炸药，具有爆炸性能。经称重，从某机械设备有限公司扣押到的108型号加热管平均每根内装粉末净重1257.68克；从祖某某公司营业场所内扣押到的加热管每根内装粉末净重均超过1300克。
【分歧】
第一种意见认为，本案所涉物品经鉴定管内白色粉末系高氯酸盐类混合炸药，虽然白色粉末通过工艺制作被装在各种纸质圆形管中，但其物理、化学特性并未被实质改变，具有相当的爆炸性，属于刑法意义上的爆炸物。祖某某对非法买卖爆炸物的行为持放任的故意。因此，祖某某构成非法买卖爆炸物罪。
第二种意见认为，二氧化碳爆破技术产品不属于《解释》规定的“爆炸物”，也未列入国家民爆物品名录。相关认定为爆炸物的鉴定意见缺乏鉴定依据，鉴定论证逻辑不具有唯一性。从刑法谦抑性角度来看，作为尚在应用技术研究和推广完善阶段的新型技术，对运用该技术生产民爆物品不宜认定为爆炸物。
【评析】
笔者同意第二种意见，主要有以下方面的理由：
涉案物品不属于非法买卖爆炸物罪的“爆炸物”。一方面，涉案物品主要成分为高氯酸钾、草酸铵、水杨酸，生产厂家出具的说明书显示，上述物品“只有在绝氧的环境中被强电流激发才会发生反应，产生高热但不燃烧，但在有氧环境中无论电激发还是火焰加热均不会发生反应”。相关民用爆破器材质量监督检验中心出具的检验报告亦证实，涉案物品的撞击感度、摩擦感度、火焰感度、静电感度均为0，表明涉案物品不具有爆炸性能，不属于爆炸物品。另一方面，二氧化碳爆破器材被用于碎裂岩土开山作业、煤矿开采等领域，具有爆炸性能，从广义上来说属于爆炸物。但是非法买卖爆炸物罪中的“爆炸物”并非日常生活用语，而是一个严格的法律概念。根据《民用爆炸物品安全管理条例》第二条的规定：“本条例所称民用爆炸物品，是指用于非军事目的、列入民用爆炸物品品名表的各类火药、炸药及其制品和雷管、导火索等点火、起爆器材。民用爆炸物品品名表，由国务院民用爆炸物品行业主管部门会同国务院公安部门制订、公布。”从《民用爆炸物品品名表》来看，二氧化碳爆破器材并未被列入其中，也未禁止用于岩体破裂作业，不属于法律意义上的“爆炸物”。
涉案物品为混合炸药的鉴定意见不具有可采性。我国尚未制定有关爆炸物的司法鉴定标准，在相关鉴定标准正式出台之前，对此类产品所进行的鉴定因缺乏依据而存在司法鉴定效力风险。鉴定意见中的爆炸试验采取的是将涉案的白色粉末即高氯酸钾、草酸铵、水杨酸等混合物装入容器，将工业电雷管插入容器后密闭，使用起爆器起爆，产生爆炸效果，据此得出上述白色粉末为混合炸药的结论。按此方法，只要物品（如面粉、汽油等物）放入容器内，将工业电雷管插入容器后密闭，使用起爆器能起爆的均是炸药，显然不具有科学性。
祖某某主观上不具有非法买卖爆炸物的故意。祖某某在经销涉案加热管时，生产厂家提供了质量技术监督部门的证明，证实该产品不属于特种设备和不需要办理工业产品生产许可证。在公安机关对相关公司立案侦查后，祖某某又委托某检测中心对涉案物品进行鉴定，鉴定认为，该货物不属于爆炸品、易燃危险品、5.1项氧化剂、毒和传染性物质、腐蚀品等性能。由此也可以说明祖某某就发热管是否属于爆炸物已经尽了审慎的注意义务，也说明祖某某主观上并无主观故意。
二氧化碳爆破技术产品不认定为爆炸物符合刑法谦抑性。从新技术的研发和推广层面来说，生产发热管不具有社会危害性；从发热管自身的安全性（充装、运输、存放）来说，并不会对社会公共安全造成危害；从发热管的使用场景来说，系在特定的致裂器内部环境中使用，也不会发生一般爆炸物产生的爆炸后果。因此，如果把涉案物品定性为爆炸物，有悖于刑法谦抑性。
综上所述，作为尚在应用技术研究和推广完善阶段的新型技术，对运用二氧化碳爆破技术产品生产民爆物品不宜认定为爆炸物。
（作者单位：浙江省台州市中级人民法院）
转自：人民法院报
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