法评 | 董林涛：刑事辩护主体关系的模式转型与冲突消解

第一部分

问题的提出

第二部分

律师尊重被告人意志的内涵与理据

（一）何谓“意志尊重义务”

所谓律师忠诚义务，是指律师应当诚实守信、勤勉尽责地履行辩护职责，以实现被告人最佳利益目标。意志尊重义务通过强调律师对被告人辩护观点、诉讼主张以及具体决定的尊重与服从，来调整被告人自主决定与律师职务裁量之间的关系，进而塑造并维持合理、稳定的辩护关系，是律师忠诚义务的核心内容。此项义务的基本内涵有四：                                     

第一，在接受委托或者指派进入诉讼程序成为辩护人后，律师应尽快确认被告人的辩护目标。在被告人因疾病或者年龄、身体、心理等方面的原因而无法明确表达意见的场合，律师需要采用适当方式对被告人意见加以确认。

第二，律师应按照有利于当事人的原则开展辩护工作，在对案件事实、证据材料进行整理分析的基础上，结合相关法律规定制定辩护方案与可能的备选方案。尔后，律师应当将首选辩护方案连同全部备选方案的利弊优劣一并向被告人进行解释说明并征求其意见。倘若被告人不同意律师的辩护方案或者律师不同意被告人的辩护思路，律师需要与被告人就意见分歧进行充分的沟通协商，帮助其作出理性审慎的决定。

第三，在辩护过程中，即使辩护方案已经获得被告人的事前概括同意，律师也不得对攸关意志自由与实体利益的事项擅自作出决定，而仍然需要交由被告人自主决定。这些事项包括但不限于认罪认罚、排除非法证据、具体辩护形式、审判程序选择、上诉等重要事项以及被告人有明确意思表示的其他事项。²此时，律师应当围绕案件事实、证据材料、法律规定向被告人进行有针对性地解释说明，以协助被告人作出理性决定。

第四，无论是否就辩护目标、关键事项形成一致意见，律师均负有尊重被告人决定的伦理义务。从积极层面讲，律师应当以被告人决定为目标与原则，从维护被告人利益角度制定辩护意见、实施诉讼策略。从消极层面讲，律师不得在未经被告人同意或者授权的情形下提出与其决定内容相冲突的主张、意见或者证据材料，更不得因意见不合而走向被告人的“对立面”。

（二）律师为何尊重被告人意志

意志尊重义务的宗旨在于使律师形成如下职业认知与执业准则：辩护工作的核心在于分析，做诉讼决策则是被告人的任务；律师的价值在于降低被告人的决策风险，而非鼓励他冒险一搏。³律师相对于被告人的巨大专业优势不应成为尊重被告人意志的天然障碍，而应当成为实现辩护目标的重要保证。在刑事辩护领域，律师应当尊重被告人意志的理由有三：

第一，被告人的辩护自主性。辩护权是法律赋予被告人的对控诉进行反驳、辩解，以维护自身合法权益的核心权利。被告人既是权利主体亦是权利目的。就权利主体而言，被告人拥有按照自主意志行使辩护权利的空间与自由。就权利目的而言，律师的任务是协助被告人行使辩护权利并“强化被告人自己辩护的效果”。⁴这种权利属性意味着，被告人应当具有按照自主意志决定辩护事项的权利亦即辩护自主性。被告人辩护自主性的表现主要有四：一是辩护与否的决定权，被告人可以选择“对抗”，也可以寻求“合作”；二为辩护形式的决定权，被告人可以选择自行辩护、律师辩护或者二者兼用；三为辩护目标的决定权，被告人有权确定辩护目标及实现该目标的策略、方法；四为拒绝辩护权，被告人可以自始拒绝律师介入，也可以拒绝律师继续辩护。⁵从辩护关系角度考量，与拥有辩护自主权的被告人不同，律师只能扮演具有依附性和从属性的“法律代理人”角色。

第二，律师作为受托人的契约义务。按照公认看法，无论是委托辩护还是法律援助辩护，律师与委托人之间均形成实质意义上的委托合同关系。不过，刑事辩护与委托代理之间存在的明显差异，也造成意志尊重义务的特殊性。其一，刑事辩护关系既是契约关系也是身份关系。就身份关系而言，鉴于被告人与律师在地位、能力方面存在的巨大差距，此种关系还受信任原理（fiduciary）调整而更加重视被告人对律师的信赖。⁶尊重被告人意志正是律师获得被告人信赖的基本要求与重要途径。其二，刑事辩护的专业化与技巧性。巨大的专业优势会让律师获得相当程度的权威性，而这种权威性又非常容易异化为“精英意识”下的“威权主义”，⁷并造成辩护主次关系的颠倒错位。意志尊重义务有助于抑制上述异化倾向，维持辩护关系的合理构造。其三，辩护业务的裁量性。律师应当尊重被告人设定的辩护目标，但在实现辩护目标的手段、方法的选择上则拥有裁量权甚至决定权。这既是充分发挥律师专业技能以确保辩护质量的必然选择，同时也划定了意志尊重义务的外部边界。 

第三，律师维持社会信赖的职业需要。根据《律师法》第2条第1款规定，律师是“接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员”。这一职业定位的内涵有三：一是律师不具有国家公职人员身份，而只是依法提供法律服务产品的“民间”法律专业人士；二是律师凭借法律服务产品获得经济收益，是自负盈亏的市场竞争主体；三是律师只有接受委托或者指定方能提供法律服务，而委托或者指定的根本理由在于律师的可信赖性。社会公众（当事人）的信赖，无疑是律师（职业）得以存续发展的根基所在。以忠诚义务为核心的律师职业伦理规范的目的亦是，通过对律师执业行为进行规制约束来确立、维持社会公众对律师（职业）的信赖。

第三部分

律师独立履行辩护职责的内涵与理据

中华全国律师协会2017年对《律师办理刑事案件规范》进行修订时，删除了“不受委托人的意志限制”的表述，而保留了“应当依法独立履行辩护职责”的内容。然而，出于对“律师独立辩护论”及其负面效应的省思，有论者认为，现行规范不仅存在着逻辑不周延、含义欠清晰的问题，还会在实务运用中引发新的分歧和争议；唯有将维护委托人利益、尊重委托人意志确立为律师唯一的职业伦理规范，才符合律师作为法律代理人的职业定位。⁸那么，律师“依法独立履行辩护职责”的规定，真的是辩护关系异化扭曲的根本症结而应当予以废止吗？笔者以为，对这一问题的判断应当以准确厘定“独立”含义并客观分析其正当性依据为基本前提。

（一）律师如何独立履行辩护职责

从辩护关系角度来看，律师的独立性蕴含两个层面的意涵：一是由忠诚义务衍生出的外部独立，即赋予并保障律师排除其他委托人或第三人等外部因素、与被告人或其他当事人利害关系影响的能力。二是由法律忠实义务衍生出的内部独立，即相对于被告人的独立性，避免律师沦为对被告人言听计从的“代言人”或者“喉舌”。律师内部独立又包含判断、行动上的独立性和经济上的独立性两项内容。律师内部独立是一种“绝对性的规范，非依据委托人意思或者同意即可放弃”。⁹

第一，律师外部独立。律师职业的本质在于自由独立、不受权力与物质所左右。无论是接受委托或指派之时还是在辩护过程中，律师均应当尽力保持自由独立的立场，不受国家权力、外部势力、其他当事人以及社会公众的影响与支配。

第二，判断与行动的独立性。律师在判断与行动上的独立性表现为：其一，除法定例外情形之外，律师可以自由决定是否接受被告人的委托。不过，根据法律规定，律师负有依法提供法律援助的义务，无正当理由不得随意拒绝履行。其二，律师“有权根据法律规定、公平正义及律师职业道德标准”¹⁰选择具体辩护方案和方法、手段。这也是律师忠诚义务的基本要求。但是，律师不得对被告人言听计从，进而采取不当、违法的方法手段进行辩护。其三，律师在特定情形下有权拒绝继续辩护。委托事项违法或者被告人意图利用律师提供的服务从事违法活动，律师要求整改而被告人拒不整改的，律师应当拒绝辩护或解除委托关系。

第三，经济上的独立性。律师辩护服务具有有偿性。律师接受委托时可以根据委托人经济状况、案件难度、潜在风险责任、律师工作水平与社会信誉、办案成本等因素与委托人协商确定律师费用并由律所统一收取。法律援助律师可以从法律援助机构处领取办案补贴。但是除了律师费用或者办案补贴，律师不得向被告人收取任何财物或者产生其他经济联系。

（二）律师为何独立履行辩护职责

作为一种制度性安排，律师独立履行辩护职责的目的在于确保律师在辩护过程中所做职业判断（决定）受法律规范约束而不与之冲突，¹¹促进“维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平正义”¹²之职业使命的达成。而这一职业使命也提供了律师独立履行辩护职责的根本依据。

第一，外部独立是律师履行忠诚义务的前提基础。外部独立为律师履行忠诚义务创造了必不可少的环境氛围与必要条件。首先，律师“独立于当事人以外的任何人，也独立于任何‘法外因素’”，¹³是其提供党派性辩护的前提条件，自不待言。其次，律师只有独立于其他当事人和诉讼参与人，才可能成为被告人利益的真正维护者。这是因为，律师与其他诉讼参与人的利害关系非常容易造成律师与被告人的利益冲突。再次，律师只有独立于行使国家权力的公安司法机关，才能在诉讼程序中扮演“最后的人权维护者”¹⁴的角色。

第二，内部独立是律师履行公益义务的必然要求。公益义务是指律师在执业过程中承担的“维护法律正确实施，维护社会公平正义”的义务。有论者认为，公益义务的设置不仅与律师职业定位不相符合，更使律师陷入“独立辩护”的误区而无法有效担当辩护人的角色，进而主张建立以忠诚义务为核心的单一中心模式，将维护被告人利益作为唯一目标，追求被告人利益的最大化。¹⁵诚然，利用忠诚义务消除“独立辩护”之弊的思路无疑是正当可取的，但是公益义务本身却并非造成如此弊病的根源所在，否定公益义务并将忠诚义务推向极致的主张有“矫枉过正”之嫌。

第三，经济独立是律师充分有效辩护的必要条件。在辩护事项上，律师相对于被告人而言有专业性和客观理性的独特优势。不过，这种优势的发挥以律师在经济层面独立于被告人为必要条件。无论是与被告人有经济上的利害关系还是利益冲突，律师均无法始终保持客观理性的态度与立场，专业化的优势也将变成侵害被告人或者第三人利益的“武器”。在与被告人有经济利益关系的场合，律师要么对被告人“言听计从”以保证自己利益不受损失，要么进行过分“热忱”的辩护甚至不惜突破法律底线。在与被告人有经济利益冲突的场合，律师要么牺牲自己利益来体现对被告人的忠诚，要么违反忠诚义务以维护自己利益。

第四部分

律师尊重被告人意志与

独立履行辩护职责的冲突规则

从规范层面分析，律师同时承担代理人职责与公益职责的规定，是正当且必要的；以代理人职责为核心、以公益职责为底线的逻辑，是融贯和清晰的。然而，静态的规范描述分析不等于动态的辩护关系状态。在辩护实务中，律师与被告人在辩护策略、辩护方案上意见相左甚至演化为辩护冲突的情形并不鲜见。律师有时还会因为被告人不当甚至违法的行为或者要求而陷入“进退两难”的伦理困境之中。在律师群体尊重被告人意志的意识尚不充分、稳固的现实背景下，明确尊重被告人意志与律师作为专业人员独立履职之间的冲突规则，无疑是必要且紧迫的。

（一）以分权协商为主线的冲突规则

冲突规则所要解决的根本问题是：律师与被告人产生意见分歧时，被告人意志何时处于优先地位，律师应当予以尊重的被告人意志又是什么，而律师又应当采取何种方式来体现这份尊重。以此为标准审视可知，《规范》第5条第3款、第12条第2款的规定在沿循“防御主体论”思路的同时又带有明显的“法律家长主义”色彩，即允许律师违背被告人的意愿提出有利于他的辩护意见。如此规定的问题在于：其一，“尊重当事人意见”的陈述过于抽象，严格执行不仅会导致律师与被告人之间事无巨细地沟通协商，徒增双方意见分歧甚至辩护冲突的风险，更直接抑制律师专业性功能的发挥。其二，是否有利于当事人的判断权交由律师行使并作为辩护原则，不仅无法真正维护被告人利益，更容易使律师陷入“独立辩护”的窠臼无法自拔。其三，不顾被告人反对提出有利于他的辩护意见，不仅颠倒了辩护关系中的主次地位，也造成辩护效果的相互抵消，以致损害被告人利益。故而，《规范》设定的冲突规则不仅无法有效解决辩护冲突问题“又制造了一些新的问题”，¹⁶需要作出进一步调整。

第一，适当的权限分配。为避免事无巨细地沟通协商和由此产生的辩护冲突，在被告人与律师之间就辩护事项决定权进行适当分配是非常必要的。在刑事辩护领域，应交由被告人自主决定的事项主要有四类：一为认罪认罚事项。认罪认罚事项直接决定被告人的处遇与命运，不应由他人代为选择。二为程序选择事项。不同的审判程序对被告人权利的保障程度相差甚远，而对自己权利的处分决定理应由被告人作出。三为上诉事项。上诉攸关被告人财产、人身乃至生命权的状态，是否上诉应以被告人意志为准。四为被告人有明确表示或者双方约定的其他事项。¹⁷律师可以针对上述事项提供专业意见，但不得采用强迫、威胁或其他不当方式迫使被告人采纳律师意见。在合法性限度内，律师应当尊重被告人决定并照此准备辩护方案。不过，在个别事项上违背被告人的具体指示进行有利于被告人的活动是可以的。

第二，充分的沟通协商。被告人清楚案件事实但普遍缺乏法律知识与诉讼技巧。律师具有法律知识和辩护经验却不了解事实情况。在此状况下，全面、充分地沟通变得至关重要。被告人由此了解相关法律规定，听取律师法律意见，进而形成大致的辩护思路。律师可以了解案件事实与被告人具体诉求、风险承受能力，在客观分析案件情况的基础上选择有针对性的辩护方案。在双方均形成了辩护思路或者律师形成了辩护思路而被告人没有具体想法的情况下，律师应将可供选择的辩护方案及每个辩护方案的利弊与被告人进行充分的沟通、协商。

第三，必要的说服规劝。在被告人难以接受或直接拒绝律师提出的合理辩护方案、接受律师辩护方案后突然改变主意，或者被告人所提出的诉求有损自身利益、律师利益、司法利益的场合，律师应进行必要的说服规劝。对第一种情况，律师需要进一步对辩护方案进行解释和说明，尽力说服被告人接受。对第二种情况，律师需要及时与被告人进行沟通，询问改变主意的原因。被告人改变主意对辩护不利，律师应当说服、规劝其回心转意以保证辩护效果。

第四，审慎解除委托关系。《律师法》第32条规定，委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的，律师有权拒绝辩护。《规范》第12条第2款规定，律师与被告人就辩护方案产生严重分歧、不能达成一致的，可以协商解除委托关系。在分权协商的辩护关系模式下，无论出于何种理由，律师均应当对退出辩护保持慎重态度，将其作为解决辩护冲突的最后手段，并尽力降低对被告人辩护利益可能造成的负面影响。¹⁸

结语

辩护律师应当追求什么？

在刑事诉讼中，获得律师辩护是被告人的基本权利，辩护权在某种程度上可以视作被告人自行辩护与律师辩护的有机结合。随着刑事诉讼程序日益当事人化，尤其是认罪认罚从宽制度的广泛适用，律师辩护日益成为被告人辩护权实现所不可或缺的重要保障。然而，律师不仅是被告人的代理人还是“具有独立人格的维护其正当权利利益的法律保护人”；¹⁹不仅要维护被告人的合法权益，还要维护法律的正确实施和社会公平正义。作为履行党派性职责与公益性职责的行动指南，《规范》要求律师在尊重被告人意志的同时依法独立履行辩护职责。从实践操作层面来看，两者兼顾无疑是困难的，律师时常以公益职责为由强调自身的独立性，而对被告人意志的忽视又造成辩护冲突频发。

为消解辩护冲突、构建合理辩护关系，有必要在现有规定基础上明确以意志尊重为核心、以分权协商为主线的冲突规则。这一冲突规则旨在确立如下执业规则：被告人享有辩护事项尤其是辩护目标的自主决定权，律师可以提供意见和建议但应当尊重被告人决定；律师没有义务遵循被告人明显不当甚至违法的辩护决定，也不得为实现被告人确定的辩护目标进行明显不当甚至违法的辩护活动；律师可以自主选择实现辩护目标的手段、方法，但需要事先征求被告人意见并进行合理、充分的磋商；律师需要建立便利高效的沟通协商机制，以保证辩护思路与辩护方案的一致性；在与被告人发生严重意见分歧的场合，除非穷尽所能却依然无法达成一致，律师不得随意解除委托关系。一言蔽之，律师只有树立以被告人为中心的辩护理念，在充分尊重被告人意志的基础上充分发挥自身专业优势，才能有效化解辩护冲突，实现辩护效果的最大化，从而尽早实现律师有效辩护的发展目标。

注释：

1. 田文昌：《关于<律师办理刑事案件规范>修改的几个问题》，载《中国律师》2017年第9期。

2. 参见董林涛：《论辩护律师的角色定位与伦理义务》，载《广东行政学院学报》2021年第2期。

3. 参见章敬平等：《律师职业的精神》，中信出版社2022年版，前言。

4. 参见[日]佐藤博史：《刑事辩护的技术与伦理》，于秀峰、张凌译，法律出版社2012年版，第25页。

5. 参见董林涛：《论被追诉人辩护自主性》，载《行政与法》2020年第10期。

6. 参见[日]高中正彦、石田京子編：《新時代の弁護士倫理》，日本有斐閣2020年版，第28页。

7. [日]日本法律家協会編：《法曹倫理》，日本商事法務2015年版，第126页。

8. 参见陈瑞华：《辩护律师职业伦理的模式转型》，载《华东政法大学学报》2020年第3期。  

9. [日]日本法律家協会編：《法曹倫理》，日本商事法務2015年版，第7页。

10. 参见《律师执业行为规范》第37条。

11. 参见[日]日本法律家協会編：《法曹倫理》，日本商事法務2015年版，第5页。

12. 《律师法》第2条第2款。

13. 陈瑞华：《论协同性辩护理论》，载《浙江工商大学学报》2018年第3期。

14. [日]高中正彦、石田京子編：《新時代の弁護士倫理》，日本有斐閣2020年版，第32页。

15. 参见陈瑞华：《辩护律师职业伦理的模式转型》，载《华东政法大学学报》2020年第3期。

16. 陈瑞华：《辩护律师职业伦理的模式转型》，载《华东政法大学学报》2020年第3期。 

17. 参见吴纪奎：《从独立辩护观走向最低限度的被告中心主义辩护观》，载《法学家》2011年第6期。

18. 参见董林涛：《论辩护律师的角色定位与伦理义务》，载《广东行政学院学报》2021年第2期。

19. [日]後藤昭、高野隆、岡慎一編著：《弁護人の役割》，日本第一法規2013年版，第55页。

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