本文作者：费发成
信义义务（fiduciary duty）是商法领域的一项重要制度，其核心要求在于信义关系建立之后，负有信义义务的主体承担受托人义务，在采取涉及与委托事项相关的行为时需忠实于委托人并以委托人的利益为先。信托法即以受托人的信义义务为基础发展而来，除信托法之外，公司法也是信义义务制度的一个重要适用范围。
所有权与经营权分离是现代公司运作的基本逻辑，公司的日常经营由董事会负责，而董事会系由代表所有权的股东选举或提名；维持这一机制的基本法理就是信义义务制度，由股东产生的董事会受全体股东的委托负责公司的经营管理，原则上董事在采取涉及公司的行为时应当以公司的利益为重，并对公司（即全体股东）的经营后果承担管理责任。
在一个典型的搭建了VIE结构的红筹架构里，融资主体以及负有回购责任的主体通常均为开曼公司，优先股股东行使回购权时，主要有以下参与方1：
开曼公司：融资平台和回购义务人
优先股股东2：回购权利人
董事：包括优先股股东向开曼公司委派的董事以及普通股股东向开曼公司委派的董事
投资人行使回购权表现为优先股股东要求开曼公司回购其持有的优先股，本文以信义义务为视角，分别从开曼公司与优先股股东之间、开曼公司董事与优先股股东之间，以及董事与开曼公司之间的关系进行原则性的探讨。
一、开曼公司与其优先股股东之间的关系
优先股股东是相对于普通股股东的概念，优先股股东所认购的是开曼公司发行的优先股，优先股股东在分红、清算、回购及投票方面会有特殊于普通股的权利安排（统称为优先股的“特殊权利”）。优先股的特殊权利并非开曼公司法案所赋予，开曼公司法案仅规定开曼公司可通过章程等协议方式创设权利义务不同的类别股，该等类别股享有何种权利以及该等权利如何实现，开曼公司法案并未涉及。据此，我们认为优先股的特殊权利在实质上是一种合同权利（contractual rights），优先股附着何种特殊权利系由协议（开曼公司章程或者股东协议）创设而来，该等特殊权利如何实现也应由协议予以明确。
如果认可优先股所附着的特殊权利系一种依据合同创设的权利，则该等权利适用于信义义务制度的空间将非常有限。作为一项由合同创设的权利，原则上该等权利的细节应按照协议条款执行，如果协议并没有明确规定，权利人要求义务人承担合同约定之外的信义义务大概率上无法获得支持。笔者在近期代表若干开曼公司处理的回购项目中，即有优先股股东主张开曼公司应当尽其所有可能筹集资金用于支付回购优先股的价款；笔者经过仔细审阅分析相关协议，并未发现回购条款要求开曼公司承担该等义务，进而提出优先股股东的该等要求已超出其所享有回购权的权利范围，此建议最终取得了良好的效果。
优先股股东和普通股股东均系开曼公司的股东，如果从信义义务角度考量，开曼公司需对优先股股东和普通股股东一视同仁。也就是说，开曼公司仅对优先股股东所享有的同时也平等惠及普通股股东的权利负有信义义务，对于优先股股东所享有特属于普通股股东的权利部分，开曼公司并不对此负有信义义务。这是普通法的一项基本规则，同时也是优先股特殊权利系合同权利的一种必然逻辑推理结果。
二、开曼公司的董事与优先股股东之间的关系
回购权行权的外在表现是优先股股东要求开曼公司回购其持有的优先股，交易涉及的双方是优先股股东与开曼公司，并未直接涉及开曼公司的董事。但如前述提及，开曼公司的日常业务经营均由董事会最终负责，股份回购系开曼公司的重大事项，需由董事会代表开曼公司做出决定、采取措施。从这个角度来理解，在优先股股东行使回购权的过程中，开曼公司的董事与优先股股东之间亦可能存在一定的信义义务关系。
开曼公司的董事在代表开曼公司处理优先股股东行使回购权事宜时的信义义务关系，与前述第一项提及的开曼公司与优先股股东之间的信义义务关系相同。即董事在代表开曼公司处理优先股股东行使回购权事宜时，需按照回购条款的协议约定履行开曼公司的义务；对于优先股股东超出回购条款的权利要求，开曼公司的董事予以合理的拒绝并不违反回购条款以及信义义务对于董事的要求。原则上，开曼公司的董事对全体股东负有信义义务，对于优先股股东优先于普通股股东的特殊权利3，除按照协议条款执行之外，董事并没有额外的信义义务确保该等特殊权利的实现。
三、董事与开曼公司之间的关系
董事对开曼公司负有信义义务4，在普通法语境里信义义务的基本要求如下：
董事需在知悉的前提下做出涉及公司利益的决定（acted on an informed basis）
董事在采取相应的行动时应是善意且忠实于公司的（in good faith and in honest belief）
董事在采取相应的行动时应以公司的最佳利益为出发点（the action taken was in the best interests of the company）
信义义务对于董事的要求是一视同仁的，不会因为董事产生的基础不同而有所差异，无论是优先股股东提名的董事还是普通股股东提名的董事，对于开曼公司均负有同等的信义义务。然而遗憾的是笔者近期所接触的优先股股东行使回购权项目中，优先股股东所提名的董事均无视其个人对于开曼公司所负有信义义务的要求，主动积极推进要求开曼公司回购，甚至强烈主张开曼公司/创始人承担超出回购条款的义务，这显然与信义义务对于董事的要求存在直接的冲突5。
对于优先股股东提名的董事而言，其信义义务可以从两个层面来理解，首先，作为开曼公司的董事，其对于开曼公司整体（即开曼公司的全体股东）负有信义义务；其次，优先股股东提名的董事通常系优先股股东的内部人士，该名内部人士对于优先股股东本身也负有当然的信义义务。在处理涉及开曼公司整体利益的事项时，理论上优先股股东提名董事负有的两层信义义务之间并无冲突；但在处理涉及开曼公司部分股东利益事项之时（如优先股股东行使回购权），优先股股东提名董事负有的两层信义义务之间可能会存在冲突。优先股股东所行使的回购权仅为优先股股东享有，普通股股东不享有，从这一层面上来理解，此时优先股股东与开曼公司全体股东的利益并不一致。
该等冲突的解决思路仍然要回到优先股特殊权利的性质以及信义义务对于公司董事的基本要求来寻找答案。首先，从性质上来看，优先股特殊权利系一种合同权利，如在合同项下并未创设信义义务，则优先股特殊权利的义务人对此并不负有信义义务；其次，信义义务要求董事以开曼公司的整体利益为先，如某一项权利系优先股股东根据合同享有但是普通股股东不享有，董事对于该等优先于普通股的特殊权利也是不负有信义义务的。故而对于优先股股东委派的董事而言，如果其在优先股股东行使回购权的过程中无法保持中立，从符合开曼公司以及其自身利益的角度出发，该名董事不介入回购事项是唯一的选择。
注释：
1部分项目中普通股股东（多为创始人）也会被要求承担回购责任，该等情形下的法律实质是优先股股东要求普通股股东在特定情形下购买其持有开曼公司的优先股，并不涉及信义义务的范畴，所以没有在这里提及。
2典型的VIE结构中，投资人认购的股份通常是优先股，本文也以优先股股东为默认的回购权人，优先股股东行使回购权要求回购的标的是优先股；但按照开曼公司法案的规定，回购权并非优先股股东的法定权利，开曼公司可以在章程中对于股份回购事宜进行约定，开曼公司、优先股股东或者普通股股东均可以成为股份回购程序的发起人，回购的标的可以是优先股亦可以是普通股。
3在优先股股东行使回购权的情形里，优先股股东的利益甚至是与普通股股东的利益存在直接的冲突。
4在普通法下，判断董事的相关行为是否符合信义义务的要求根据商业判断规则（business judgement rule）来确定，简要来说，商业判断规则是一个假设，即董事在处理涉及公司利益的相关事项时，只要其是在了解详情的基础上（acted on an informed basis），同时是善意（in good faith）且忠实的相信（in the honest belief）采取相应的行为符合公司的最佳利益（the action taken was in the best interests of the company），那么董事依据前述判断采取的行为和决策即符合信义义务的要求。
5如果董事存在明显违反对于公司信义义务的行为，理论上公司可视情形要求该名董事在处理特定事项时采取回避等措施，如果董事违反其信义义务的行为已对公司造成相应的损失，公司亦可以要求其承担相应的责任。
律师介绍
费发成律师在投融资及兼并收购领域拥有十年以上丰富的法律服务经验，协助公司、创始人及投资方完成了数百个投融资和收购项目。涉及的业务领域包括但不限于互联网、大消费、医疗健康、新能源、先进制造业、半导体、传媒文化、Web3、金融科技等。费律师对开曼公司层面的合并、公司治理、回购、清算等事项也有深入的理解和研究，近期代表数家开曼公司处理回购、清算等事宜，可协助创始人及开曼公司就境外融资架构的设立、融资及应对投资人的退出等各个阶段提供一站式的法律服务。
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