随着我国社会经济的不断发展，仲裁作为一种高效、专业、公正的争议解决方式日益受到合同当事人的重视，与此相关的仲裁法律制度也正在逐步完善。但不可否认的是，与日益发展的社会经济相比，我国的仲裁相关法律制度发展仍然缓慢，在仲裁实践中出现一些了“法无明文规定”的真空地带，随之产生了一些制约仲裁制度进一步推行的、亟待解决的问题，本文探讨的问题便是其中之一。
主合同中约定仲裁条款、而作为从合同的担保合同未对争议解决方式作出约定，此时，主合同仲裁条款的约束力能否当然及于担保合同当事人，相关的仲裁法律制度并无明确规定，在司法实践中亦存在不同的观点，由此而导致实践中处理结果的不一，这也限制和制约了我国仲裁制度的进一步普及和推行。具体说来，若主合同仲裁条款的效力及于担保合同，同为担保权人的主合同债权人可以将担保人作为仲裁被申请人申请仲裁，主张担保人承担相应责任；若主合同仲裁条款的效力不能及于担保合同，则同为担保权人的主合同债权人无法在主合同仲裁案件中将担保人作为被申请人追究其责任，此时若担保权人要求担保人承担相应责任只能通过向有关人民法院另行起诉来实现，进而就出现了主合同纠纷在约定的仲裁机构审理而相关担保合同纠纷在人民法院审理的“两案并举”的繁琐局面。上述两种不同观点在实践中对同为担保权人的主合同债权人之利益影响甚巨，现笔者仅针对此问题进行探讨并提出自己的观点，以期为相关的学术研究和法律实践发展略尽绵薄之力。
主合同中的仲裁条款是否能够产生扩张效力而约束担保合同当事人，在我国法学理论界和司法实践中一直存在较大争议，各方观点不一，下面分别加以简要评析：
（一）主合同仲裁条款的约束力当然及于担保合同当事人
持上述观点者，理由集中体现在以下三点：
1、公平合理期待原则。公平合理期待 (FairandReasonableExpeetation)原则是指在解释合同时应当根据合同当事人的合理利益来推定当事人的真实意思表示，而不应拘泥于合同的书面文字意思，以期避免合同法上公平合理期待利益的落空(Frustration)而构成信赖利益损失 (Detrimentin Reliance)。该原则是现代合同法的解释原则，即当合同内容发生异议需要解释时，应探究合同当事人的意思而不拘泥于文字，确立一个合理的标准推定当事人的真实意图。担保人虽然表面上没有与债权人订立仲裁协议，但就此对其排除适用，则仲裁庭只能裁定债务人承担责任，而不能越权让担保人来承担，也不能对担保财产折价、变价(权力质权转让)的价款优先受偿，那么这样的仲裁是没有实际意义的，当事人订立担保合同的目的也就落空。因而，主合同仲裁条款的约束力及于担保合同当事人是符合当事人真实意思和公平合理期待的。
2、程序不可分。在民事诉讼中，债权人一并起诉债务人、担保人的，列为共同被告，是必要共同诉讼，诉讼标的不可分。该原理同样有理由适用于仲裁，如果对担保合同的争议另行起诉的话，将担保人对主合同承担的实体义务分离出来，会加重债权人的负担，浪费审判资源，并且可能出现裁判结果的不一致。在价值衡量上，程序不可分应优于担保人的程序选择权。
3、从合同随主合同。担保合同是从合同，主合同无效则担保合同无效；既然担保合同的效力取决于主合同，作为从合同的担保合同管辖亦应随主合同。持此种观点者的法律依据是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十九条之规定：“主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的法院管辖。主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖。”持此观点者认为，根据上述司法解释的规定，在管辖问题上，主债务合同和担保合同约定不一致的或者根据法律的一般规定所指向的受理机关不一致的，从合同随主合同。而具体到本文所要探讨的问题，其认为，虽然作为从合同的担保合同未约定仲裁条款，但因为主合同已经约定仲裁条款，根据上述规定，在管辖问题上从合同随主合同，所以主合同仲裁条款的约束力当然及于担保合同当事人。
笔者认为上述三种观点均有不妥，以下逐一评述：
第一种观点的基本核心就是根据公平合理期待原则推定担保人知道或应当知道主合同当事人在主合同中已经订立了仲裁条款且具有将合同争议提交主合同约定的仲裁机构处理的意愿，进而认为主合同仲裁条款约定的仲裁机构对担保合同争议同样具有管辖权。笔者认为，此种观点不能成立，理由如下：《中华人民共和国仲裁法》第十六条规定“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议”，根据上述法律规定可知，在中国现行仲裁法律制度下当事人将有关争议提交仲裁的意愿必须通过书面形式——书面的仲裁协议表示出来，仲裁机构对相关案件才享有仲裁管辖权；也是就说，在中国，仲裁协议采取的是要式主义，当事人的仲裁合意必须通过明示的书面形式表现出来才能够产生排除法院管辖的效力。鉴于上述，笔者认为，在担保合同中对争议解决方式未作约定，且担保合同的担保人与主合同的债务人并非同一人的情况下，根据公平合理期待原则解释或推定出的担保合同当事人的仲裁意愿因不符合仲裁法关于仲裁协议的形式要求而不具备法律效力，主合同约定的仲裁机构对担保合同项下争议不具有管辖权，担保合同相关争议只能按民事诉讼法管辖的规定由有关人民法院受理。
第二种观点认为，如对担保合同的争议另行起诉，将担保人对主合同承担的实体义务分离出来，会加重债权人的负担，浪费司法资源，因而程序不可分。笔者认为，此观点不能成立，理由如下：程序不可分原则是为节省国家的司法资源而在法院诉讼制度中确立的一个原则，其宗旨是促进诉讼经济，其存在合理性基于民事诉讼法的公法的性质。而仲裁与法院诉讼是两个截然不同的争议解决途径，适用的规则和理念各不相同。仲裁的灵魂在于当事人意思自治，仲裁中注重的是当事人的合意和权利，仲裁机制起源于商事争议的私力救济，具有民间性，仲裁机构进行仲裁的权力来源于当事人的授权,而不像诉讼具有国家强制力作为后盾，因而公法背景下产生的程序不可分原则与仲裁本质相悖，不能适用于仲裁。具体到本文探讨的情况，如果将担保人排除在主合同仲裁程序之外，那么主合同债权人的确要面临“两案并举”（主合同仲裁案和担保合同诉讼案）的诉累；但仲裁机构及仲裁庭不能因为考虑某个当事人的争议解决成本而违反程序公正以及中立性原则允许第三人参加仲裁程序，否则将导致仲裁诉讼化，违背仲裁本质。
第三种观点是根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》，认为管辖问题上是从合同随主合同，主合同中约定的仲裁条款当然适用于从合同。笔者认为此种观点不能成立，理由如下：首先，该观点属于适用法律错误，上述司法解释明确规定“……提起诉讼的……管辖法院不一致的……应当根据主合同确定管辖”该条规定的都是针对法院的诉讼程序，并未规定仲裁机构可以适用。如上文所述，仲裁与法院诉讼是两种截然不同的解决争议的方式，适用不同的法律程序规定，上述司法解释仅针对法院诉讼程序，所以仲裁程序不能适用。其次，从合同随主合同的原则主要解决的是合同的效力问题，而仲裁条款具有独立性已经为我国立法司法实践所确立。例如，我国《合同法》第57条规定 “合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”、《仲裁法》第19条规定“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力”、中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（2005版）第5条第4款规定“合同中的仲裁条款应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的条款，附属于合同的仲裁协议也应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的一个部分；合同的变更、解除、终止、转让、失效、无效、未生效、被撤销以及成立与否，均不影响仲裁条款或仲裁协议的效力”。可见，仲裁条款是否有效应单独判断而不受合同效力影响。既然仲裁条款的效力独立于合同效力，那么以从合同效力随主合同的原则为依据推导出的“主合同仲裁条款的效力及于担保合同当事人”这一结论当然不能成立。
（二）主合同仲裁条款的约束力绝对不及于担保合同当事人
持此种观点者的理由如下：
1、在仲裁法领域，仲裁协议是基础，当事人自愿是原则。在担保人并没有作出同意仲裁明确意思表示的情况下，强行将其拉入主合同仲裁程序违背仲裁意思自治原则。
2、将担保人强行拉入主合同仲裁案并要求其承担担保责任，对担保人是不公平的，因为此种情形下担保人丧失了自由选择争议解决方式、自由选择仲裁机构的等权利。
3、从国际商事仲裁实务来看，目前多数国家未形成仲裁第三人制度；即使比利时《仲裁法》、日本商事仲裁协会商事仲裁规则对仲裁第三人有规定，债权人请求仲裁庭追加担保人的情形中也需要担保人同意与债权人另签订仲裁协议并取得仲裁庭同意才可。因而，径行承认主合同仲裁条款的效力及于担保合同当事人的主张和做法与国际商事仲裁惯例不符。
对于上述观点，以下略加评析：
在主合同的债务人与担保合同的担保人并非同一人的情况下，笔者同意上述观点。因为此情况下，担保人并未与担保权人达成仲裁合意、并未订立任何书面的仲裁协议。而仲裁的基石正是当事人的意思自治即当事人的合意，若债权人申请或仲裁庭主动追加担保人进入仲裁程序，将导致仲裁体现出诉讼的特征——非契约和强制性，暨导致仲裁诉讼化的结果，从而背离仲裁民间性的本质。此外，正如观点二所述，笔者也认为，将担保人强行拉入主合同仲裁案的做法是对担保人权利的漠视，将对担保人程序权利的行使造成客观上限制。例如，根据我国《仲裁法》第24条关于“多方当事人对仲裁员的选定”的有关规定，在由三名仲裁名组成仲裁庭的普通程序中，担保人只能与同为被申请人的债务人通过协商方式共同选定一名仲裁员，从而丧失其在单独仲裁案中可以独立享有的选择仲裁员权利。
但笔者同时认为，上述观点考虑的不够全面，在一定情况下有失偏颇。若在主合同的债务人与担保合同的担保人为同一人（例如，债务人以自己的财产向债权人提供担保、与债权人签订抵押合同或质押合同的情况）且在主合同中明确约定“与本合同相关的争议均适用此仲裁条款”或有类似表述的情况下，鉴于担保合同是基于主合同而产生的从合同，担保合同的当事人与主合同的当事人完全一致，此时主合同仲裁条款约定的仲裁机构在主合同仲裁案中一并处理涉及担保部分的争议是不违背现行法律规定且合理可行的。在此种情况下，一味坚持“主合同仲裁条款的约束力绝对不及于担保合同当事人”的观点难免显得有失偏颇。
笔者认为：主合同约定仲裁条款而担保合同未对争议解决方式作出约定，主合同约定的仲裁机构能否受理担保合同相关争议不能一概而论，应该区分不同情况区别对待。
（一）若主合同的债务人与担保合同的担保人非为同一人或者虽然主合同的债务人与担保合同的担保人为同一人但主合同中并未明确约定“与本合同相关的争议均适用此仲裁条款”等类似表述的情况下，主合同仲裁条款的约束力不能及于担保合同的当事人，理由如下：
1、正如笔者在本文第二部分阐述，我国现行《仲裁法》对仲裁协议采取的是要式主义，当事人的仲裁合意必须通过明示的书面形式表现出来才能够赋予有关仲裁机构管辖权。建立在意思自治基础上有效成立的仲裁协议对缔约当事人具有约束力为仲裁协议效力的应有之义；由此可见，仲裁协议效力不能及未签署该仲裁协议第三方是当然的结果。
2、根据合同相对性(Privity of contract)原则,“合同权利只对合同的当事人才有约束力，而且，只有他们才能行使合同规定的权利”，即合同条款只能约束合同当事人而不能约束合同当事人以外的其他人。在这个意义上，因为仲裁协议自身就是一项合同，所以按照合同相对性原则，仲裁协议的效力只在订立协议的双方当事人之间具有法律拘束力，而不当然扩张至未签字的第三人。并且国际商事仲裁实务中，“只有合同的当事人才能成为仲裁的当事人”(Only a party to the contract can be a party to the arbitration ),也是广为接受的原则和惯例。因而在担保合同的担保人与主合同的债务人并非同一人或虽为同一人但主合同中并未明确约定“与本合同相关的争议均适用此仲裁条款”等类似表述的情况下，主合同中的仲裁条款并不能约束担保合同的当事人。
3、目前来看，虽然部分我国仲裁机构的仲裁规则中出现了关于仲裁第三人的规定（比如《重庆仲裁委员会仲裁规则》（1999年版）第六章“第三人参加仲裁程序”），但第三人或者说利害关系人参加仲裁程序的基础是“三方当事人重新达成仲裁协议”，即其申请参加仲裁案的第三人与原仲裁协议当事人重新达成的三方仲裁协议，可见这没有改变书面仲裁协议是仲裁基石的原则。
4、最高人民法院在《关于江苏省物资集团轻工纺织总公司诉(香港)裕亿集团有限公司、(加拿大)太子发展有限公司侵权损害赔偿纠纷上诉案的裁定》中表明：仲裁庭在没有仲裁协议的情况下不能追究第三人的责任；在东方国际集团上海对外贸易有限公司与兰州金城旅游服务(集团)有限责任公司保证合同关系确认纠纷上诉案，最高人民法院同样认为，仲裁裁决不能涉及仲裁协议之外的当事人,即使第三人是主债务的保证人;仲裁当事人有权以第三人为被告,单独在法院提起诉讼。
（二）若主合同的债务人与担保合同的担保人为同一人且主合同中明确约定“与本合同相关的争议均适用此仲裁条款”等类似表述的情况下，主合同仲裁条款的约束力应及于担保合同的当事人，理由如下：
1、此种情况下，主合同仲裁条款中约定的仲裁机构受理担保合同的相关纠纷并不违反仲裁的当事人意思自治的基本原则，且存在书面的仲裁协议，符合中国仲裁相关法律制度的规定。首先，此种情况下，当事人之间存在关于担保合同争议使用主合同仲裁条款的合意。主合同与担保合同的当事人是同一的，担保合同的当事人对主合同内容是充分了解的，即其双方是认可主合同相关内容并针对主合同内容达成了合意。根据民法上主从关系的理论，即主合同是独立存在、不依其他合同的存在为前提的合同，从合同是以主合同的存在为前提，自身不能独立存在的合同，主合同对从合同有制约关系。担保合同是主合同的从合同，担保合同不能独立于主合同存在，因而担保合同的争议必是与主合同相关的。鉴于主合同中有“与本合同相关的争议均适用本仲裁条款”之约定，可见当事人对担保合同争议的解决方式已经达成了合意。第二，鉴于当事人对担保合同争议的解决方式达成的合意以书面方式体现在主合同仲裁条款之中，因而可以认为双方之间存在书面的仲裁协议。
2、此种情况并未突破合同的相对性原则。合同相对性原则的基本价值在于保障缔约人的意思自治不侵害其他人的利益。如上所述，主合同与担保合同的当事人都是同一的，担保合同当事人认可主合同约定之内容，在此前提下承认主合同仲裁条款的约束力应及于担保合同的当事人并未突破合同的相对性原则。
3、司法实践中，中华人民共和国最高人民法院对此种情况下仲裁委员会是否可以受理案件亦存在相关的倾向性意见。最高人民法院关于在给山东省高级人民法院仲裁条款效力请示的复函（[2006]民四他字第4号）中明确指出“本案迈可达（青岛）运动用品有限公司依据其与云中漫步国际公司达成的还款协议提起诉讼，相对于《生产协议》而言，还款协议确系在双方当事人之间形成了新的法律关系，但该还款协议中所涉及的债务是双方当事人履行生产协议而形成的，还款协议基于《生产协议》而产生，与《生产协议》密切相关，现双方当事人就还款协议的履行产生的争议是与《生产协议》有关的争议。根据双方当事人在《生产协议》中仲裁条款的约定，与《生产协议》有关的所有争议，均应受该仲裁条款的约束。因此根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十七条第一款、《中华人民共和国仲裁法》第五条的规定，本案纠纷应依据当事人的约定，通过仲裁方式解决，人民法院对该纠纷无管辖权。”根据上述复函，《还款协议》与《生产协议》密切相关且系基于《生产协议》而产生，两协议当事人同一，且《生产协议》仲裁条款约定与《生产协议》有关的所有争议均应受该仲裁条款约束，由此最高人民法院认定案件应根据《生产协议》约定通过仲裁方式解决、法院无管辖权。具体到本文探讨之问题，担保合同与主合同当事人同一、密切相关且系基于主合同产生，主合同中明确约定“与本合同相关的争议均适用本仲裁条款”，根据上述最高院复函的精神，此种情况下法院无管辖权，主合同仲裁条款的约束力应及于担保合同的当事人，主合同中约定的仲裁机构可以一并处理担保合同纠纷。
本文所探讨的问题是我国司法实践中经常遇到的问题，且因为没有相关法律的明确的规定，司法实践以及理论界对此问题依然存在众多争议。鉴于法律具有滞后性，相关法律的健全、完善需要经历一定的过程。在现阶段，笔者认为当事人可以通过签署主债权人、债务人与担保人三方的协议并在协议中载入仲裁条款或在独立的担保合同中注明“本合同争议适用主合同仲裁条款”（或类似表达）等方式来规避现行法律不健全带来的现实弊端。
笔者在本文所提观点或许有思虑不全之处，权当抛砖引玉，希望借此引起更多法律工作者对我国仲裁制度之关注，以促进我国仲裁制度不断完善、发展。
*本文发表于2011年法律出版社出版的图书《仲裁与法律（第120辑》
王龙
天津大有律师事务所
创始人
一级合伙人
专业领域：不良资产处置、金融业务、公司治理
天津大有律师事务所创始合伙人、管理委员会主任，中国法学会会员、中国仲裁法学研究会会员、中国海事仲裁委员会仲裁员、南京仲裁委员会仲裁员、淄博仲裁委员会仲裁员、天津市律师协会规则委员会副主任、天津市律师协会滨海新区工作委员会副主任，具备律师执业资质和证券从业资格。王龙律师在金融业务、不良资产处置、公司治理、公司解散及破产清算、公司并购重组、股权转让及房地产领域具有业务专长，并有丰富的执业经验和优异的执业业绩。
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供稿 | 王 龙
编辑 | 于连萍
