讲法说理丨涉外法律实务系列（一）
文摘
2024-11-07 20:28
湖北
上线律师 ：湖北真武（湖北自贸区襄阳片区）律师事务所 王鑫律师![]()
1979年，中国改革开放的大门徐徐开启。是年1月1日，中美建交，这是一件标志性的大事件，对中美和世界都影响深远。这一年中美之间也发生了一件法律大事件，美国公民杰克逊等9人代表300多人状告中国政府，这便是轰动一时的“湖广债券案”。代理中国政府在美打这场官司的是著名的美国贝克·麦肯思律师事务所。此案一直打到了美国联邦最高法院，中国政府始终坚持“恶债不继承”。最终又经“法院之友”外交斡旋，美地方法院撤消了判决，中国避免了巨额赔偿。也就是在这一年，贝克·麦肯思的一位“中国通”律师陶博（Preston Torbert），开始着手一项意义更为深远的业务，试探着在中国拓展为可能到来的外资企业提供法律服务。这位拥有哈佛大学法律博士（JD）学位的律师，说一口流利的汉语。早在1975年，就曾作为法律顾问随当时极罕有的美国企业来华参加广交会。回忆起上个世纪70年代后期在中国的经历，他清晰地记得中国官员明确对他说：“中国没有律师，也用不着律师。”他只好一遍遍地解释律师能够帮助在订立合同中明确当事人的权利和义务，以避免将来引发争议。这位被称作“美国鬼子”的律师甚至学会了用当时中国一个公共卫生方面的流行词汇“预防为主”来说服中方当事人。1981年，经过不懈努力，他带领贝克·麦肯思将它的办公室开到了北京，这也是第一家进入中国的外国律师事务所。那个时期的中国，法律几乎是完全的空白，一切都是随意和可变更的。张月姣曾对回忆说，曾长期从事外贸谈判的她，所见外方客户最感困惑和沮丧的事就是“无法可依”。外方客户每每不知所措地问道：“你们到底有什么？”中方总是会从桌子底下拿出一沓纸来，然后说：“我们有这个，红头文件。”做生意没有确定、透明、可预期的规则，这对外资方来说是不可理喻的！1979年，五届全国人大二次会议通过了刑法、刑事诉讼法、地方组织法、人大选举法、法院组织法、检察院组织法和中外合资经营企业法，这是改革开放之初最早的七个重要立法，其中《中华人民共和国中外合资经营企业法》（简称中外合资经营企业法）也被称之为中国涉外经济第一法。这部诞生于1979年的对外开放的重要立法，只有短短15条！封闭多年的中国向世界宣布，允许外国公司、企业和个人，在中华人民共和国境内，同中国的公司、共同举办合营企业。并且郑重宣告“国家对合营企业不实行国有化和征收”。这在“七八宪法”依旧规定中国只有全民和集体所有制这两种公有制的产权制度情形下，中外合资经营企业法可谓是横空出世！这部涉外立法成为中国对外开放的一个重要里程碑。涉外立法伴随改革开放的大潮应运而生，从此一路高歌猛进。涉及涉外合同、税收、金融、竞争、反倾销、知识产权方面的立法一部接着一部，为规制各类涉外主体的涉外行为以及相关的权利义务提供相应的法律制度的支撑，并成为中国重建法治中最重要的一个分支。也就是在这一年，中国第一次颁布了《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》，自此涉外婚姻卸去了需经外办政审、需经公安机关批准的沉重枷锁。之后，1986年的《中华人民共和国民法通则》更以法律的形式对涉外婚姻的要件与权益予以了规范和保障。1981年1月25日上午9时，北京正义路1号，最高人民法院特别法庭对“四人帮”正式宣判。审判“四人帮”是一次历史性的审判，是对文革“十年浩劫”一次法律上的清算！在审判“四人帮”的过程中，有十多位律师参与了对“四人帮”集团成员的辩护。这也是向世界宣告了中国律师制度的恢复。中国的律师制度自1979年开始恢复，不过及至审判“四人帮”时都还没有“律师事务所”这个国际通行的称谓，那时还叫“法律顾问处”。直到1983年，司法部才在全国将“法律顾问处”更名为“律师事务所”。1983年7月15日成立的“蛇口律师事务所”，则是第一家首次启用“律师事务所”这个称谓的律所。蛇口律师事务所（简称蛇口所）现任主任陈增源介绍说“律师事务所”这个响亮的称谓，是同国际接轨的产物。蛇口所从一诞生，就同经济特区的诞生、同服务外向型经济紧密联系在一起。当时中央决定建立深圳、珠海、汕头、厦门四大经济特区。深圳蛇口工业区主要由香港招商局投资建设。喊出了“时间就是金钱，效率就是生命”的蛇口，到1982年时方寸之地外商投资企业已达数十家。当时，这些三资企业的投资协议书和章程，房产买卖、银行按揭等手续，都只能在香港律师楼办理，这与国家主权原则和国家法律相悖，与国际惯例也不符。蛇口所在时代和市场的呼唤中应运而生。律所初创时总共只有4人，专职律师只有曾于60年代毕业于湖北大学法律专业的姚峰律师一人。当时整个深圳只有3名律师。律所的第一单业务，是办理“香港熊瑞昌先生出租蛇口碧涛苑昌景阁2楼A公寓”的见证业务，收取了律师费15元。1984年，在当时全国经济最发达的上海，被称作全国最早的五大法学院之一的华东政法学院（现在的华东政法大学），白馒头2分一个，糖醋小排骨2毛一份，15元是一个法科大学生整整一个月的生活费！这个15元的“高收费”就这样成为载入历史的第一单涉外律师服务费。1992年11月，一份传真发到上海。时任司法部部长批示，同意段祺华在上海试点成立一家私人合伙制律师事务所。1993年4月“段和段律师事务所”在浦东诞生，由此也成为第一家涉外私人合伙制律所。当时律所只有国营和合作两种模式，“段和段”的私人合伙模式被视作奇葩，更被外界视为中国将坚定不移推进改革开放的一个重要信号。当1971年底中国恢复联合国合法席位时，其实当时的关贸总协定（WTO的前身）就开始邀请中国，当时是关贸“请”中国进去。不过，我们觉得关贸是个富人俱乐部，没必要参加。这在那个“极左”的年代是一个必然的结局。但是当改革开放的中国申请复关、入世的时候，却遭遇了15年艰难曲折路。15个谈判春秋。中国代表团换了4任团长，美国换了5位首席谈判代表，欧盟换了4位。复关谈判的第一个阶段，从1986年到1992年，６年时间、４万个问题，归结起来只有一个问题：“市场经济”。市场经济一度在中国是理论禁区，被认为是资本主义的东西。当时甚至发明了一种提法叫“公有制基础上的有计划的商品经济”。曾任中国入世首席谈判代表的龙永图回忆说，中国代表团曾使出浑身解数给关贸各成员国“花式”解释“商品经济”。但是，美国代表说，我只知道世界上有两种经济，一种叫计划经济，一种叫市场经济，从没听说过商品经济。欧盟代表也说，我们翻遍了词典，找不到“商品经济”这个词。1992年2月，小平南巡。“南巡讲话”拨云见日：“计划经济不等于社会主义，资本主义也有计划；市场经济不等于资本主义，社会主义也有市场”。这番话为处于“姓社”还是“姓资”争论中的改革开放校准了航向，也为复关扫清了思想障碍。1993年第八届全国人大一次会议将《中华人民共和国宪法》第十五条修改为“国家实行社会主义市场经济”。“市场经济”四个字第一次写进了国家的根本大法！2001年12月11日，中国正式加入世界贸易组织。成功入世使我国具有了全面融入世界规则体系的法律基础，中国因此也进入了第二个法律变革和清理与世贸规则相冲突法规的立、改、废的阶段。加入世贸，是中国对外开放的又一个重要里程碑！2013年上海自贸区成立，2015年贝克·麦肯思拿到了梦寐以求的“001号”执照，又成为首家获准在上海自贸区设立联营办公室的外国律师事务所。2017年10月18日，党的十九大召开，宣告中国特色社会主义进入了新时代，坚持全面依法治国”被明确为中国特色社会主义的基本方略。40年，中国改革开放的步伐从未止息。40年间，更有一批中国法律人走到了世界舞台的中央，为共建人类命运共同体贡献中国智慧。涉外是社会经济发展的必然和必须，涉外法律服务就是涉外业务的配套应运而生。党的十八大以来，在党中央、国务院的领导下，我国涉外法律服务业发展较快，涉外法律服务队伍不断壮大，涉外服务领域日益拓展，服务质量逐步提升，为维护我国公民、法人在海外正当权益、促进对外开放发挥了重要作用。但也要看到，当前涉外法律服务业仍然面临一些问题和挑战，主要表现在：涉外法律服务业的工作制度和机制还不完善，政策措施还不健全，我国涉外法律服务业的国际竞争力还不强，高素质涉外法律服务人才比较匮乏。党的十八届四中全会对发展涉外法律服务业作出了重要部署，提出了明确要求。随着我国全面建成小康社会进入决胜阶段，对外开放面临新形势新任务,涉外法律服务业在全面依法治国和经济社会发展中的作用更加显现。发展涉外法律服务业,是适应经济全球化进程、形成对外开放新体制、应对维护国家安全稳定新挑战的需要，对于增强我国在国际法律事务中的话语权和影响力，维护我国公民、法人在海外及外国公民、法人在我国的正当权益具有重要意义。因此，必须把发展涉外法律服务业摆在更加突出的位置,采取有效措施，努力把我国涉外法律服务业提高到一个更高水平。2017年1月9日，司法部、外交部、商务部、国务院法制办联合印发了《关于发展涉外法律服务业的意见》，对发展涉外法律服务业作出全面部署。
三、《关于发展发展涉外法律服务业的意见》的基本内容到2020年，发展涉外法律服务业的制度和机制基本健全，涉外法律服务领域有效拓展，服务质量明显提升，服务队伍发展壮大，国际竞争力显著提高，建立一支通晓国际规则、具有世界眼光和国际视野的高素质涉外法律服务队伍，建设一批规模大、实力强、服务水平高的涉外法律服务机构,更好地服务经济社会发展。1、为“一带一路”等国家重大发展战略提供法律服务。围绕推进“一带一路”、自贸区建设等重大国家发展战略,为全面提升开放型经济水平提供法律服务。积极参与交通、能源、通信等基础设施重大工程、重大项目的立项、招投标等活动，提供法律服务,防范投资风险。推动与“一带一路”沿线有关国家和地区在相关领域开展务实交流与合作,为国际货物贸易、服务贸易、跨境电子商务、市场采购贸易以及新的商业形式和新一代信息技术、新能源、新材料等新兴产业发展提供法律服务。在执业活动中开展对外法治宣传，向有关国家和地区宣传我国法律制度，特别是有关投资、贸易、金融、环保等方面的法律规定，增进国际社会对我国法律制度的了解和认知。2、为中国企业和公民“走出去”提供法律服务。适应我国实施“走出去”发展战略的需要，鼓励和支持法律服务机构和人员参与中国企业和公民“走出去”法律事务，努力做到中国企业和公民走到哪里，涉外法律服务就跟进到哪里。开展外国有关法律制度和法律环境咨询服务，帮助中国企业和公民了解驻在国家和地区的有关法律制度。参与企业涉外商事交易的尽职调查,开展风险评估、防范与控制，协助中国企业建立健全境外投融资风险防范和维护权益机制，防范法律风险。拓展涉外知识产权法律服务，加强专利、商标和著作权保护、涉外知识产权争议解决等方面的法律服务工作。切实做好涉外诉讼、仲裁代理工作，依法依规则解决国际贸易争端，积极参与反倾销、反垄断调查和诉讼，维护我国公民、法人在海外及外国公民、法人在我国的正当权益，依法维护海外侨胞权益。3、为我国外交工作大局提供法律服务。围绕我国外交工作大局，积极为我国对外签订双边、多边条约等提供法律服务，提升我国在国际法律事务中的话语权和影响力。适应推动建立新型大国关系的需要，为我国对外开展战略与经济对话、人文交流、高层磋商等提供法律咨询和法律服务。充分发挥法律服务专业优势，协助我外事、商务等部门依法依规则制定对外经济合作、文化交流等政策措施，协助我驻外使领馆依法依规则处理外交领事事务。4、为打击跨国犯罪和追逃追赃工作提供法律服务。推动在打击跨国犯罪、毒品、洗钱和反腐、反恐等领域的务实合作，依据国际规则和双边条约提供法律服务，深化国际刑事司法协助，切实维护地区安全。认真做好涉外民商事案件代理等工作，促进国际民商事司法协助。配合相关部门加强反腐败国际多边双边合作和追逃追赃工作，及时提供法律意见和建议。加强被判刑人移管国际合作。
近年来，我国积极推动法律服务业“走出去”，强化律师、仲裁、公证、商事调解等方面的涉外法律服务工作，加强涉外法律服务机构建设，服务质效不断提升，有力服务保障我国高水平对外开放。截至2024年1月，我国律师事务所已在35个国家和地区设立180家分支机构和若干家办事机构，全国涉外律师人数达到1.2万余人，全国仲裁机构办理的涉外案件当事人已涵盖全球100多个国家和地区，目前仍在扩大，据我了解，我几个同学的律所都在老挝、缅甸、巴基斯坦等国家开设律所，涉外法律服务质效不断提升。从司法部获悉：司法部积极推动律师、仲裁等法律服务业“走出去”。近年来，我国加快提升涉外法律服务水平，强化律师、仲裁、公证、商事调解等方面的涉外法律服务工作，加强涉外法律服务机构建设，推进国际商事仲裁中心建设，发挥好“一带一路”律师联盟等作用，着力维护我国企业和公民“走出去”合法权益，有力服务保障国家高水平对外开放。大到投资经营，小到家庭事务，不少法律程序都离不开公证服务，但身在海外的当事人若一时无法回国办理公证，该怎么办？近年来，海外远程视频公证的出现，为旅居海外公民解决了难题。“我父亲过世了，支付宝里有余额尚未取出，我准备放弃继承这笔款项，但短期内无法回国，按照规定必须凭继承公证书才能由继承人取出，有什么解决办法？”2023年10月，江苏省苏州市苏州公证处接到陆女士打来的咨询电话。工作人员了解到，陆女士目前身在国外，且该款项还有其他法定继承人。公证处为其量身定制了公证方案——可通过海外远程视频办理放弃继承权声明公证，再由在国内的其他继承人办理继承公证后，持公证书即可取出款项。“声明公证是可以通过海外远程视频办理的公证事项。”苏州公证处工作人员表示。办理当天，公证员在当地驻外使领馆工作人员的协助和见证下完成人证比对，通过江苏省远程视频公证办证平台与陆女士在线完成审查、询问等公证程序，陆女士在放弃继承权声明书等纸质文件上签字后，交由当地驻外使领馆工作人员封存寄公证处存档，公证过程全程录像。三方协作下，本次海外远程视频公证仅用时10多分钟。自2020年开展海外远程视频公证试点工作以来，试点公证机构与试点驻外使领馆坚持服务为民便民，解决了当事人不能回国办理公证的难题，受到海外中国公民的广泛欢迎。“在试点基础上，2023年司法部进一步推进海外远程视频公证工作，共确定295家公证机构与驻外使领馆共同开展海外远程视频公证。”司法部公共法律服务管理局公证工作处负责同志表示，据统计，2023年共办理海外远程视频公证业务560余件，涉外法律服务能力持续提升，有效满足了旅居海外的中国公民公证服务需求。2020年10月，在巴基斯坦东部城市拉合尔，由中国企业承建的橙线轨道交通项目（以下简称“橙线项目”）正式开通运营，标志着巴基斯坦进入“地铁时代”。橙线项目开通运营后，由中国企业与巴基斯坦相关企业组成联合运营体，为橙线项目提供为期8年的运营维护服务。为护航中国企业“走出去”，“一带一路”律师联盟会员单位广东某律师事务所与中国相关企业签订合作协议，提供合规运营法律服务。协议签订后，该律所迅速厘清了中国相关企业及联合运营体成员可能面临的主要法律和合规问题，全面评估项目运营中的合法合规风险，提出解决方案，并帮助项目严格按照中巴两国相关法律法规、监管要求、巴基斯坦业主需求等，保障橙线项目顺利运营，兼顾项目的社会效益和经济效益，彰显中国速度和中国品质。作为中方发起成立的国际性专业律师组织，自2019年12月成立以来，“一带一路”律师联盟全面深入推进实体化运作，取得可喜成绩。目前，联盟境内外会员总数已达到2600多个，覆盖54个国家和地区，其中团体会员430多个，组建9个专业委员会，成立34个国家和地区工作组，设立了5个代表机构，在深化共建“一带一路”国家律师界交流合作、强化法律服务保障方面发挥了积极作用。“一带一路”律师联盟秘书长康煜表示，联盟会员近年来在中巴经济走廊建设、中泰铁路建设、老挝输电服务等“一带一路”重要项目中提供了专业、精准、高水平的法律服务。“司法部支持中国律师协助‘走出去’中国企业加强合规管理，建立健全境外投资风险防范和应对机制，为共建‘一带一路’提供优质高效法律服务。”司法部律师工作局局长田昕表示，截至2023年11月，中国律师事务所已经在24个共建“一带一路”国家设立了63家分支机构，7个共建“一带一路”国家的律师事务所在华设立24家代表机构，充分发挥法律服务保障作用。仲裁是重要的经济纠纷解决制度，也是国际通行的纠纷解决方式。绝大多数的国际商事合同都选择以仲裁为争议解决方式，在服务经济高质量发展、促进国际经贸合作方面发挥着不可替代的作用。深圳国际仲裁院受理的一宗涉外案件中，一方当事人是广东东莞一家公司，另一方当事人是加拿大公司，双方分别选定了一名来自东莞和加拿大的仲裁员，并确定一名香港的专家担任首席仲裁员。来自3个法域的仲裁员审理后，成功协助当事人解决纠纷，获得双方好评。“2012年以来，深圳国际仲裁院在全球仲裁机构中率先探索法定机构管理机制，在制度安排上确立了以国际化、专业化的理事会为核心的法人治理机制，增强了中国国际仲裁的公信力。”深圳国际仲裁院院长刘晓春介绍，目前，深圳国际仲裁院1539名仲裁员覆盖114个国家和地区，受理的仲裁和调解案件当事人覆盖140个国家和地区，助力营造市场化、法治化、国际化一流营商环境。“我们要培育一批国际一流仲裁机构，建设国际一流仲裁队伍。”司法部公共法律服务管理局局长杨向斌表示，要大力推进仲裁机构国际化专业化建设，提升我国仲裁人员的专业能力水平，提高我国仲裁的国际影响力和竞争力。据介绍，中央全面依法治国委员会2022年印发文件，部署在北京市、上海市、广东省、海南省开展国际商事仲裁中心建设试点工作，推动将北京市打造成为服务国际科技创新中心与国际交往中心建设的国际商事仲裁中心，上海市打造成为面向全球的亚太仲裁中心，广东省广州市和深圳市打造成为联动香港和澳门服务粤港澳大湾区建设、面向全球的国际商事法律及争议解决服务中心，海南省打造成为服务海南自由贸易港、面向太平洋和印度洋的国际商事仲裁中心。杨向斌表示，下一步仲裁工作的重点是，聚力打造国际争端解决和法律服务新高地，推进国际商事仲裁中心成为仲裁改革发展的新引擎、国际商事法律服务的新示范、仲裁国际交流合作的新平台，努力将我国建设成为面向全球的国际商事仲裁新目的地。
