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【裁判要旨】根据原建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第2条、第8条规定，项目经理是建筑企业法定代表人在工程项目上的代表人，是对工程施工项目过程全面负责的项目管理者。承包人基于对建筑行业工程承包普遍实行的项目经理负责制的理解，以及其与发包人为主组建的项目部在施工中所发生的大量业务往来，有理由相信该项目部有代表发包人处理包括确认实际工程量在内的代理权利，故该项目部在《工程确认单》上加盖公章以及有关项目经理签字等行为所产生的效力及于发包人。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：苏辰建设集团有限公司。住所地：江苏省苏州吴中经济开发区苏街1号。被申请人（一审原告、二审上诉人）：广东兴业路桥工程有限公司。住所地：广东省佛山市南海区平洲商业城兴业楼。委托诉讼代理人：丁系明，广东华之杰律师事务所律师。二审被上诉人（一审被告）：东莞市诚海实业投资有限公司。住所地：广东省东莞市东城区主山鸿怡大厦A座5楼。二审被上诉人（一审被告）：杜金华，男，汉族，住河南省方城县。一审第三人：东莞市公路管理局。住所地：广东省东莞市东城区莞樟大道87号。再审申请人苏辰建设集团有限公司（原江苏苏辰公路工程有限公司，以下简称苏辰公司）因与被申请人广东兴业路桥工程有限公司（以下简称兴业公司）及二审被上诉人东莞市诚海实业投资有限公司（以下简称诚海公司）、杜金华、一审第三人东莞市公路管理局（以下简称东莞公路局）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2014）粤高法民终字第55号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。苏辰公司申请再审称：（一）二审法院关于“本案作为中间计量的工程确认单，是经过双方签字确认的，亦是对实际工程量的初步结算，在双方没有最终结算，而且没有最终结算的责任不能归咎于单方的情况下，该初步结算的数据可作为实际工程量的最终结算依据”的认定不符合本案实际，也没有法律依据，属主观裁量。被申请人提供的三份沥青工程汇总表及《路面工程确认单一》、《路面工程确认单二》因项目部的印章不能用于修改合同条款和办理工程结算、签字人没有获得授权而无效，不能直接作为认定最终实际工程量和最终结算工程款的依据。上述文件关于工程量确认的约定与合同关于以实际施工面积结算价款的约定不一致，亦未获得苏辰公司的追认。“中间计量数据”表明双方当事人知晓该确认单不是工程量的最终结算而是中间计量，按照建筑行业共同遵守的惯例该数据只是一个统计，只能作为支付工程进度款的依据，不属于对已实际完成的工程量的计算。合同也约定应由苏辰公司按东莞公路局审定的金额按一定比例支付工程进度款，因此中间计量数据不能直接作为认定兴业公司实际完成工程量的最终依据。案涉工程项目应当依约以实际施工面积结算价款并由双方当事人共同编制工程结算书来确定结算总价，未能最终结算的责任在于兴业公司未能依约履行提交竣工结算文件的合同义务。（二）二审法院关于“兴业公司已完成了关于工程量计算的举证责任，故不能因兴业公司未预缴鉴定费则判令其承担举证不能的责任”的认定违反法律规定，属主观裁量。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第（一）款和第五条第（二）款的规定，应当由兴业公司举证证明其完成最终工程量及工程造价数额。兴业公司申请鉴定但未缴纳鉴定费，致使案涉工程造价无法以鉴定方式确定，应当承担举证不能的法律后果。（三）二审法院关于苏辰公司已向兴业公司支付款项的认定有误。超出合同工期外沥青差价应当由兴业公司承担，应按苏辰公司已实际支出的沥青款项全额抵扣应付兴业公司的工程款。兴业公司以包工包料的方式承包案涉工程，委托苏辰公司购买沥青并签订承诺书以保证沥青价格的稳定。因此在案涉合同无效且实际发生的沥青款项高于约定价格的情况下，仅以承诺书的单价结算沥青款项有失公平。苏辰公司于2006年2月20日和2月27日代兴业公司支付沥青款160万元，兴业公司承诺在工程款中予以扣除，故苏辰公司实际支付款项1240万元。（四）二审判决适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项和第一百七十五条之规定对一审判决予以改判，但并未明示一审判决存在何种法律适用错误。苏辰公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审，请求依法提审本案，撤销二审判决后改判维持一审判决，本案诉讼费用由兴业公司负担。兴业公司提交意见称：（一）《工程数量汇总表》和《路面工程确认单》等证据能够确定案涉工程量，苏辰公司依据“中间计量数据”向东莞公路局申请进度款，且未能证明该数据错误。（二）本案不进行工程造价鉴定是正确的。请求驳回苏辰公司的再审申请。本院认为，经审查，苏辰公司的上述申请再审理由并不能成立。（一）关于《路面工程确认单》能否作为认定实际工程量的依据问题。根据原建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条关于“本办法所称建筑施工企业项目经理（以下简称项目经理），是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人”以及第八条关于“项目经理在承担工程项目施工的管理过程中，应当按照建筑施工企业与建设单位签订的工程承包合同，与本企业法定代表人签订项目承包合同，并在企业法定代表人授权范围内，行使以下管理权力：（一）组织项目管理班子；（二）以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同；（三）指挥工程项目建设的生产经营活动，调配并管理进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素；（四）选择施工作业队伍；（五）进行合理的经济分配；（六）企业法定代表人授予的其他管理权力”的规定，项目经理是建筑企业法定代表人在工程项目上的代表人，是对工程施工项目过程全面负责的项目管理者。兴业公司基于对建筑行业工程承包普遍实行的项目经理负责制的理解，以及其与苏辰公司为主组建的第十一标段项目部在施工中所发生的大量业务往来，有理由相信该项目部有代表苏辰公司处理包括确认实际工程量在内的代理权利，故该项目部在案涉《路面工程确认单》上加盖公章以及有关项目经理签字等行为所产生的效力及于苏辰公司。
《路面工程确认单》上虽有“中间计量数据”的记载，但这一表述不是既有的法律概念，其法律含义并不清楚、法律后果亦不确定，二审法院在苏辰公司与兴业公司就工程量和工程价款有争议且未能最终协商结算的情况下，以双方在施工过程中达成且有双方签字认可的《莞长十一标（第一阶段）沥青工程量汇总表》等相印证的《路面工程确认单》作为实际工程量的最终结算依据，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条关于“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”的规定。苏辰公司主张双方未能最终结算的原因在于兴业公司违反施工合同约定未与其共同编制工程结算书，但由于苏辰公司未经发包人东莞公路局允许而擅自分包案涉工程，与兴业公司所订立的承包施工合同违反了法律效力性强制性规定而无效，故相关合同条款对本案当事人并无约束力，自不存在兴业公司违约情形。苏辰公司另主张本案应适用《建设工程价款结算暂行办法》第十四条关于“单位工程竣工结算由承包人编制，发包人审查；实行总承包的工程，由具体承包人编制，在总包人审查的基础上，发包人审查”的规定，基于前述案涉施工合同系苏辰公司违法分包的原因，苏辰公司并非合法的发包人，不能援引前述部门规范性文件作为认定兴业公司负有法定义务的法律渊源。（二）关于兴业公司是否应当承担举证不能的法律后果问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款关于“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，兴业公司作为主张工程款的实际施工人应当负有举证证明其所完成工程量及应收工程款的诉讼义务。由于该公司在未能与苏辰公司共同最终结算的情况下已经提交了《路面工程确认单一》和《路面工程确认单二》等直接证据，同时提交《莞长十一标（第一阶段）沥青工程量汇总表》、《莞长十一标（第二阶段）沥青工程量汇总表》《莞长十一标（第三期）沥青工程量汇总表》予以佐证，已经履行举证义务，也符合前述司法解释第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，故二审法院关于兴业公司已完成关于工程量计算的举证责任的认定有法律依据。兴业公司于一审诉讼中申请鉴定却未缴纳鉴定费，导致本案不能根据专业鉴定结论准确厘定工程量和工程价款，但由于建筑工程施工合同纠纷中工程量和工程量的认定依据并非仅仅局限于鉴定结论，因此本案未能进行鉴定并不妨碍二审法院根据兴业公司提交的前述证据对争议事项作出最终认定，而苏辰公司也未能举出更优势证据否定前述证据的证明效力，更未能提出关于工程量具体应为多少的明确主张并予以证明，故其关于应由兴业公司承担举证不能法律后果的主张因无事实根据和法律依据而不能成立。
（三）关于苏辰公司已付工程款数额问题。案涉施工合同已认定为无效合同而兴业公司承建的工程已竣工验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，兴业公司和苏辰公司均可请求参照施工合同的约定确定工程款的支付事项。虽然案涉施工合同第六条约定采用结构层综合单价包干的计算方式，但双方此后于2005年5月28日另行达成《承诺书》，约定由苏辰公司供应沥青并按双方约定的单价从工程进度款中予以扣除，这一约定可视为双方变更了施工合同关于包工包料的原有约定。由于《承诺书》并未明确约定超出合同约定工期的沥青单价另行计算，苏辰公司亦未能举证证明工期超期可归咎于兴业公司，故苏辰公司关于合同期外购买沥青所发生的差价应由兴业公司自行承担的主张因无充分的事实依据而不能成立。至于案涉160万元货款是否应当计入苏辰公司已付工程款问题，根据《沥青送货单总台帐》、《茂名沥青数量对账表（莞长路十一标）》和苏辰公司提交3份收据所载数额，苏辰公司提供AH-70重交沥青32**.25吨、SBS改性沥青33**.97吨，这一数量与双方签订的《工程款支付及沥青数量确认表》中关于普通沥青32**.25吨、改性沥青33**.97吨的数据完全相符，可以认定上述数据涵盖了双方的全部沥青交易，因此一审法院认定此项160万元是作为苏辰公司代购改性沥青3**.56吨并计入《工程款支付及沥青数量确认表》中的沥青数量中而不应计入兴业公司实际领取工程款的认定有事实依据，也符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条关于“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”的规定。综上，苏辰公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：来源｜民事审判
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