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该文荣获“第十五届中国破产法论坛优秀论文”二等奖，收录在第十五届中国破产法论坛·优秀论文集(第二册)。引言：商事交易中，若出卖人向买受人交付标的物而买受人未及时给付对价，出卖人对标的物的价金债权存在不获清偿的风险。所有权保留买卖因其精巧的交易结构及便捷的交易程序等优势，有效控制了出卖人滞后收取价金的交易风险，其一经运用即在商事交易中发挥着重要作用。[1]针对所有权保留交易，立法上存在着形式主义与功能主义两种路径选择。形式主义立法路径坚持物权形式的保留，将所有权保留交易区别于典型担保物权；功能主义立法路径则刺破保留物权的外观，基于所有权保留交易的担保意图，将其与典型担保物权置于同一立法框架。
为优化营商环境，解决我国中小企业融资贵、融资难等问题，提升中小企业信贷便利度以满足正常生产经营需求，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）积极引入功能主义的立法思路，对《合同法》中所有权保留买卖相关规则予以改造。形式上，《民法典》仍将所有权保留买卖规则置于合同编，买卖标的物的所有权移转系之于“付清价款”等特定条件，因而，所有权保留买卖仍具有附条件法律行为的外观。但另一方面，《民法典》在相关规则设置上将所有权保留买卖与动产担保作等同处理，如将所有权保留买卖合同纳入担保合同范畴（民法典388条）、对出卖人所有权采取登记对抗主义（民法典641条）、买受人违约时出卖人“取回-回赎-再出卖-清算”的救济路径（民法典642、643条）等规则，无不体现着所有权保留交易制度的担保功能化转向。作为典型所有权担保形式之一的所有权保留，反映出其所有权由完全所有权向功能化或纯粹担保性所有权的转换趋势。[2]
不过，在形式主义与功能主义交织的立法模式下，所有权保留买卖出卖人的权利性质仍有待辨明，而对其定性之问题直接关涉买卖双方的权利体系构建。进言之，延伸至破产领域，在买受人破产场合，若承认出卖人所有权的权利基础，则出卖人应当依据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）第38条规定向管理人主张破产取回权。若承认人出卖人担保性权利的权利基础，则应当依据《企业破产法》第109条规定使出卖人享有别除权实现优先受偿。实体性权利性质的争议导致在破产法上关于出卖人权利显示出两种截然不同的保护路径，两者权利基础有异、价值理念亦不同，从而在实现方式及限制路径上表现出了不同样态。[3]
不论是破产取回权抑或是破产别除权，其都源自民法上的基础权利。依照“尊重私法实体性权利原则”，破产法须对作为其权利来源的其他部门法规范予以最基本的尊重，切实保障后者核心的法价值。[4]动产担保领域相关制度的变动，势必影响到对《破产法》的理解适用与修改完善。由此，在《民法典》体现出的体系主义与功能主义交织的立法现状下，明确所有权保留取回权的性质，解释破产程序中所有权保留出卖人权利的实现路径，不仅有利于消除两种对立的担保观在当前法律规则理解和适用上的冲突，亦有助于从破产法视角出发理解、适用动产担保规则，更好地发挥破产制度功能，保障债权公平清偿，为建立健康有序的市场经济秩序夯实基础。
所有权保留，系买受人支付一部分或全部价金或履行其他义务之前，出卖人保留标的物所有权的制度。[5]《合同法》时期针对所有权保留交易采用形式主义立法路径，允许在合同中约定“未履行全部支付义务或其他义务之前，标的物的所有权归属于出卖人”[6]，属于买卖合同的一种特殊交易形式，为附生效法律要件的特殊买卖合同。所谓附生效法律要件的特殊买卖合同，即动产买卖合同中除所有权转移条款外自成立时生效，所有权转移条款自“付清全部或大部分价金”这一条件成就时生效。《物权法》规定，动产以交付为所有权转移原则，而所有权保留交易属于“交付转移原则”之例外，所有权保留交易中的交付仅转移占有和用益权利，而所有权乃付清价款这一生效要件成就时方可转移至买受人。[7]原《买卖合同司法解释》针对“买受人未履行全部支付义务或其他义务”设立出卖人取回权规则，并科以以多退少补为核心内容的出卖人清算义务，已初步呈现出实现担保物权的特征。[8]2021年施行的《民法典》几乎重构了原《合同法》所规定的所有权保留交易规则。从形式上看，《民法典》延续原《合同法》关于所有权保留交易规则的体系定位，将其置于合同编典型合同下买卖合同一章，保留了所有权保留交易“附条件转移所有权”的法律外观；但从实质上看，所有权保留交易的效果与担保物权无异。具言之：其一，从登记对抗规则来看，所有权保留交易出卖人所保留的所有权，须经登记方可对抗善意第三人，符合担保逻辑。[9]其二，从出卖人的权利实现路径来看，买受人违约时，出卖人可以向买受人主张取回标的物，若买受人未在回赎期内消除回赎事由，则出卖人有权就标的物另行处置，若处置所得价款不足以弥补出卖人的债权损失，出卖人可就价款差额部分要求买受人补足；若处置所得价款超出出卖人的债权利益，出卖人需将价款超额部分返还买受人，此即为出卖人取回权。具体路径如图1所示。
对于出卖人取回权，从表象上来看，出卖人似乎行使的是所有权之返还原物请求权，但究其行使路径，无论是参照适用担保物权的实现程序，抑或是回赎期内买受人未消除回赎事由后的另行处置实现权利，均绕不过实现担保物权之“清算程序”。
综上所述，《民法典》在所有权保留的制度修改上很大程度上继承了《合同法》的相关表述，但是其对所有权保留的几处改动，让所有权保留的规范效果发生了较大变化，《民法典》第388条关于“担保合同包括其他具有担保功能的合同”也给予了所有权保留交易出卖人担保性权利的解释空间。[10]《民法典》所规定的所有权保留交易中出卖人所保留的所有权与物权编中的所有权存在着本质差异，已全方位体现出担保特征，具有明显的功能主义倾向，出卖人所保留的所有权更趋向于担保性权利。[11]
《破产法》第30条以所有权为立足点，将债务人财产定义为：破产受理这一时间点上债务人所有的全部财产，以及破产受理后至程序终结前新取得的财产，由此可见，债务人财产是一个动态的概念。《破产法司法解释（二）》前两条对破产程序中的“债务人财产范围”进行肯定与否定双重列举，进一步框定了债务人财产的范围。《破产法司法解释（二）》第1条采用不完全列举，明确债务人财产包括债务人所有的货币、实物财产，以及可用货币衡量并可在交易市场中依法转让的债权、股权、知识产权、用益物权等财产和财产权益。一方面，明确列举如货币、实物财产等财产和财产权益属于债权人财产；另一方面，通过后缀增补法以“等”字做了兜底式规定，为实践需要而扩大债务人财产范围留下解释空间。《破产法司法解释（二）》第2条运用否定列举的方式，明确将“所有权保留交易中尚未取得所有权的财产”排除债务人财产范围。从中不难发现，《破产法司法解释（二）》依旧采取形式主义立法观，将所有权保留交易中出卖人所保留的所有权界定为“实质性所有权”。即因买受人尚未取得标的物的法律所有权，该标的物被认定为不属于《破产法》第30条所规定的债务人所有财产，因而不属于债务人财产。可供变价、分配的财产以严格意义上的债务人财产为限度，但为节约管理人调查成本、实现对债务人财产的及时接管和管理，最大化实现债务人财产价值，管理人通常于破产受理后概括接管债务人所占有的全部财产，即所谓的管理人概括占有。[12]与此同时，为了纠正管理人“错误”接管不属于债务人的财产，《破产法》第38条赋予实际权利人以破产取回权。就所有权保留交易而言，依据《破产法》第38条之规定，在买受人破产的情形下，由买受人实际占有、使用却不属于债务人的所有权保留交易标的物，实际权利人（出卖人）可以通过管理人直接取回标的物，即出卖人所享有的权利为破产取回权。出卖人通过向管理人主张破产取回权，得以改变原有的占有、用益状态，实现个别清偿。与此同时，《破产法司法解释（二）》赋予所有权保留交易买受人的管理人以选择权，[13]若管理人选择继续履行所有权保留交易合同，尚未支付完毕的价款依法作为共益债务，未按约支付价款或履行其他义务，出卖人可依据《民法典》之出卖人取回权向管理人主张取回，债务人违约所产生的损失，作为共益债务；若管理人选择解除所有权保留交易合同，出卖人可依据《破产法》之破产取回权向管理人主张取回，取回所产生的损失，作为共益债务。具体情形如图2所示：图2:《破产法司法解释（二）》规定的出卖人权利实现路径由此可见，所有权保留交易出卖人权利实现路径受管理人针对双方均未履行完毕合同之选择权的制约。不考虑标的物被转卖或毁损、灭失的情况下，无论管理人是否选择继续履行所有权保留买卖合同，出卖人所遭受的损失均作为共益债务，由债务人财产随时清偿，事实上已赋予所有权保留交易出卖人以超级优先权。[14]《民法典》规定的出卖人取回权已呈现出实质主义担保观的倾向，即以所有权保留交易的经济功能为标准，无论其交易名称或者债权人名义权利如何构造，只要其交易的经济功能在于获得对特定标的物交换价值的优先受偿权，均可构成担保；而《破产法》规定的破产取回权仍然坚持形式担保观，贯彻严格物权法定原则，即使不否认所有权保留交易的担保功能，但仍然认为出卖人所保留的所有权为完整所有权，允许出卖人通过破产程序取回。《民法典》对于所有权保留交易的模糊定位与暧昧态度，造成了破产程序中的适用困难，尽管《破产法司法解释（二）》在《民法典》施行后已完成修订，但其针对所有权保留交易仍然延续原《合同法》时期的处理思路，依据所有权保留交易在《民法典》中“合同编”的体系定位赋予出卖人破产取回权，却未能准确把握《民法典》的担保功能主义倾向，导致破产取回权与出卖人取回权存在一定程度的脱节，二者在权利依据、权利基础、法律效果方面均存在偏差和冲突。首先，二者的权利来源存在差异。出卖人取回权系民法实体法之规定，其权利来源为《民法典》第642条及第235条；破产取回权为破产程序中的特殊权利，其权利来源为《破产法》第38条。其次，二者的权利基础存在差异。出卖人取回权为出卖人依据“取回-回赎-再出卖-清算”规则对标的财产变价款进行优先受偿的第一步，其权利基础为担保权；破产取回权为出卖人绕过清算程序取回标的物之特殊权利，其权利基础为所有权。再次，二者的适用条件存在差异，出卖人取回权的前置程序为协商，协商取回与另行处置期间内买受人享有回赎权，若回赎期内买受人未回赎标的物，方可另行处置；破产取回权无需经过协商，且出卖人能否取回标的物取决于管理人是否选择履行合同。最后，二者的法律效果存在差异。具体而言：其一，出卖人取回权之法律效果为“就特定标的物的优先受偿权”；而破产取回权受管理人选择权之限制，法律效果为“作为共益债权得以优先受偿”。二者似乎均为优先受偿之权利，但破产取回权“能否实现全体债权人利益之增值”，即是否具有共益性，能否将其解释为共益债权在理论与实践中仍备受争议。其二，出卖人取回权受到“多退少补”清算规则之限制，出卖人不能取得超越其债权利益之额外利益；而依破产取回权取回标的物后，出卖人可取得完整所有权，取回后是否需要再出卖、再出卖所得利益是否需要“多退少补”，《破产法》及其司法解释均未言明。综上所述，破产取回权以所有权为权利基础，在权利受损后得以第一时间通过取回标的物实现清偿，为“前端”解决措施；出卖人取回权以担保物权为权利基础，在权利受损后须经过“回赎-再出卖-清算”方可实现清偿，为“后端”解决措施。破产程序作为一种概括执行程序，应当在契合“破产制度价值”的基础上，尊重《民法典》等私法实体规范，努力实现债务人财产价值最大化，最大化保障债权人与债务人的合法权益。
所有权形成视角下的所有权保留交易以负担行为与处分行为二分为基础，属于附条件买卖交易，其所附条件具有债权和物权双重功效。其一，买卖标的物的附条件债权合同，出卖人得以据此对抗买受人要求转移标的物所有权的债权请求权；其二，转移标的物所有权的附条件物权合同，得以阻止标的物的物权变动效果。[15]如王泽鉴教授所言：“此项意思表示在法律上有两个意义：一为出卖人欲改变买卖契约内容，二为对所有权之移转欲附停止条件；买受人予以同意者，就债权言，系同意改变买卖契约之内容，就物权言，系同意物权行为附停止条件。”[16]依据附条件的标的物所有权转移来解释所有权保留交易，在物权条件成就之前，买受人仅享有标的物的占用、用益权益，而非所有权。所有权形成视角下，出卖人享有作为所有权人取回自己动产的权利，而非在他人动产上的变价权利，若买受人将未取得所有权的标的物转让至第三人，属于无权处分，参照适用善意取得规则。鉴于《民法典》已为所有权保留交易设置参照适用担保物权实现程序的特殊处理规则，出卖人所保留的所有权之法律性质也应重新考量，以所有权为核心的构造路径在“标的物所有权的转移”以及“对再处分行为的法律评价”方面的合理性值得商榷。第一，标的物所有权的转移。如前文所述，所有权形成视角下的所有权保留交易为附条件法律行为，物权处分条件成就之前，出卖人享有标的物的实质所有权。关于标的物之所有权何时转移及如何转移，存在“附停止条件转移说”与“附解除条件转移说”两种主要学说观点。持“附停止条件转移税”的观点认为，标的物之交付并不能导致所有权转移，所附条件成就后所有权通过“意定交付”转移至买受人。“附停止条件转移说”看似契合所有权保留的交易目的和交易模式，在双方约定的条件成就前，出卖人仍然享有实质所有权，但其却与《民法典》的规定相抵牾。毕竟，按此学说，所有权人当然享有自由处分其所有物之权利，那么又何须在协商取回不成时参照适用担保物权之实现程序呢？持“附解除条件转移说”的观点认为，标的物之所有权随交付而转移。所附条件成就，买受人确定取得标的物的完整所有权；所附条件不成就，随交付而转移的所有权向回让与于出卖人。“附解除条件转移说”与附加解除条件的让与担保的权利让渡模式类似，看似契合《民法典》的担保功能主义倾向，然而，当买受人违约出卖人取回标的物时，已转移的所有权向出卖人让与，出卖人所保留的所有权从形式所有权恢复至完全所有权，这种向回让与实质上形成了流押的法律效果，使其合理性受到质疑。第二，对再处分行为的法律评价。如前文所述，在物权处分条件成就之前，出卖人享有标的物的所有权，买受人只有在付清全部价款及履行完毕其他义务之后，方可获得标的物之所有权。在这中间时期，若出卖人、买受人对该标的物进行再转让或设立担保等权利负担，该种处分行为应当如何进行法律评价？其一，出卖人的再处分行为。所有权形成视角下，出卖人仍为名义上的所有权，出卖人拥有转让或设定权利负担之便利，《民法典》亦未明文限制出卖人的处分行为，其处分行为从逻辑上可顺推为有权处分。然而，出卖人所保留的所有权之目的为担保交易价款的实现，其不应具备独立的处分权能，且在买受人实际占用标的物的情况下，出卖人事实上亦难以实现再处分行为的交付。亦即，物之流通无法通过出卖人端实现。其二，买受人的再处分行为。所有权形成视角下，若未经出卖人事前许可或事后追认，即使买受人已经支付价款的75%甚至90%以上，仍然未获得所有权，无法独立以所有权人身份转让标的物或设立抵押等权利负担，买受人之再处分行为被评价为无权处分。若次买受人构成善意取得，标的物之所有权自出卖人转移至次买受人，出卖人无法就该标的物行使取回权，亦无法就标的物转让价款优先受偿，仅能要求买受人赔偿损失，其担保功能将无法实现；若次买受人明知标的物之所有权保留于出卖人处，仍然自愿进行购买，是否仍有必要否认该转让行为效力？虚伪的权利外观与物之经济效用最大化之间又该如何取舍？答案不言自明。
“所有权保留属于类似担保性所有权让与的隐蔽质权。”[17]具有相同法律功能的融资工具，应当准用相同法律规范，赋予其统一的设立、公示、优先受偿和救济制度。[18]担保权构成视角源于美国学者Gilmore的设想，[19]在功能主义视角下，某法律行为是否构成担保，与其所处的法律框架结构及交易形式无关，而取决于该法律行为的意图及法律行为所产生的结果。如美国《统一商法典》第九编，在适用范围上解释为：“依合同在动产或者不动产附着物之上创设担保物权的交易，其形式若何，在所不问”[20]。有学者认为，承认所有权保留交易之担保意图和功能，亦不能替代所有权之形式地位，其担保效果仅仅是交易双方就交易结构安排之“附带效果”。如张家勇教授所言：“所有权移转本身为所担保债权据以发生的内容时（如附保留所有权条款的买卖），此时的所有权担保虽然发挥担保债权实现的功能，但仍然可以保持其复归真正所有权地位的可能性。在这个意义上，所有权担保功能不过是交易结构安排的‘附带效果’。”[21]笔者认为，此观点与《民法典》规范下所有权保留交易之法律效果相抵牾，出卖人所保留的所有权已无复归真正所有权地位之可能，其所有权已经转变为一种担保性权利。如前文所述，《民法典》为所有权保留交易设置“取回-回赎-再处分-清算”的出卖人权利行使路径，与所有权形成视角下的完全所有权已有明显差异，出卖人取回权的行使程序和清算义务已清晰表明所有权保留交易的担保价值属性。所有权保留交易的“非典型担保”身份已被《民法典》所肯认，出卖人所保留的所有权之法律性质应被认识为“非典型担保”。以担保权为核心的构造路径在“标的物所有权的转移”以及“对再处分行为的法律评价”方面具有其独特的合理性及制度优势。第一，标的物所有权的转移。动产物权转移，自交付时发生效力。原《合同法》第133条在肯定交付要件主义的基础上，增加了“法律另有规定”及“当事人另有约定”之例外规则；[22]《民法典》第224条坚持交付要件主义立场，排除“当事人另有约定”，仅保留“法律另有规定”之例外规则，[23]即《民法典》禁止交易双方当事人以约定方式人为为物权转让设立条件和障碍，当事人约定无法阻滞所有权发生转移。有学者认为，《民法典》第641条规定中的“当事人可以在买卖合同中约定所有权保留，在物权转移条件未成就之前，标的物的所有权属于出卖人”[24]的类似表述，属于交付转移规则之“法律另有规定”例外。然而，结合所有权保留交易出卖人权利行使路径和法律效果可知，出卖人之法律地位已自所有权人降格为担保权人，《民法典》第641条“可以约定保留所有权”仅表述允许当事人依据自身需要在买卖合同中约定所有权保留这一交易形式，其目的并非排除“动产交付转移原则”之适用，并未肯定出卖人享有标的物之完整所有权。此外，出卖人取回权“清算规则”要求出卖人就再处分所得价款实行“多退少补”，超出其债权利益部分之价款由买受人保有。据此，在所有权保留交易中，标的物之所有权于动产交付时转移，买受人享有该标的物的实质所有权，但该所有权上附有出卖人之担保权利。第二，对再处分行为的法律评价。其一，出卖人的再处分行为。如前文所述，标的物之实质所有权已自交付时转移至买受人，出卖人之法律地位已经降格为担保权人，出卖人对标的物享有的形式所有权不具备“处分权能”，无法进行再转让、再行设立担保等任何形式的处分。此外，出卖人不具有“占有即所有”的权利外观，次买受人亦无法依据善意取得规则从出卖人处取得标的物之所有权。买受人违约时，出卖人可依据出卖人取回权取回标的物，买受人未在回赎期内消除回赎事由，出卖人对标的物享有的形式所有权之“处分权能”得以恢复，但这种恢复并不意味着出卖人之形式所有权自始具备“处分权能”，该处分权仅为出卖人实现担保权之变价手段，而非目的。其二，买受人的再处分行为。如前文所述，无论出卖人所享有的担保性权利是否登记，买受人均为标的物之实质所有权人，买受人的再处分行为均属于有权处分。若买受人将该标的物转让至次买受人，经登记的所有权保留出卖人就该标的物的优先受偿权不受影响（亦受“正常经营规则”[25]之限制）；出卖人有证据证明其担保权可能受到损害的，参照抵押权规则，可以要求买受人以转让所得价款提前清偿债务或提存；该再处分行为造成出卖人损害的，可以行使出卖人取回权。综上所述，将所有权保留交易出卖人所保留的所有权在担保权构成视角下进行解释，得以兼顾所有权保留之低成本、便捷的交易需要与买受人及市场交易第三人的利益衡平，促进标的物之流转流通，实现标的物的利用价值最大化。《民法典》已确立所有权保留交易以“非典型担保”之法律地位，并赋予其“能够创设担保物权”之法律效果，但现行《破产法》及其司法解释仍坚持传统形式主义立法观，否认出卖人所保留的所有权作为一种非典型担保得以在破产程序中别除受偿，这与《民法典》的实体法规范产生冲突。破产程序中所有权保留交易中出卖人权利行使路径应当重新考量与选择。三、破产程序中所有权保留交易出卖人权利实现的路径选择
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1. 破产取回权的内涵：物权请求权在破产法中的适用破产取回权，是为了纠正债务人或管理人所实际占有、使用的非法定可变价、分配之他人财产的现象而赋予实际权利人的一项权利，究其权利性质，存在“私权说”与“异议权说”两种学说观点。持“私权说”观点的学者认为，破产取回权系实际权利人之已有私法权利在破产法中的延伸，其权利基础为实体法中的“返还原物请求权”，权利人基于实体法所享有的对标的物的所有权及其他支配性权利，并不因占有人进入破产程序而衰减或灭失。在占有人进入破产程序这一特殊情况下，其财产由管理人所接管，受管理人的管理和处分，权利人无法要求占有人返还原物，而是只能向管理人主张权利，因而将实际权利人所享有的要求占有人之管理人返还原物的实体性权利称之为破产取回权；[26]持“异议权说”观点的学者认为，破产程序属于针对资不抵债的债务人企业的一种概括性执行程序，破产取回权系实际权利人针对执行标的之异议权在破产法中的延伸。在传统执行程序中，若案外人对执行标的拥有足以排除强制执行的民事权益，可向执行法院提出书面异议排除执行，在被执行人进入破产程序这一特殊情况下，管理人对债务人财产之接管具有诉讼法上的保全效力，由于管理人对被执行人财产所进行的管理、处分行为与执行程序中执行法院对执行标的物的查封、扣押行为性质相近，因而将实际权利人所享有的排除对特定标的物破产执行的程序性权利称之为破产取回权。本文认为，“私权说”观点侧重于从实体法上的权利基础对破产取回权进行解释，“异议权说”观点侧重于从程序法上的权利基础对破产取回权进行解释，破产法系实体法和程序法的交织法，两观点在破产语境下并不存在冲突，实则为一体两面。易言之，破产取回权可以理解为：以恢复权利人物之占有状态的物上请求权为请求权基础，于破产程序中适用的执行异议权。![]()
2. 破产别除权的内涵：特别受偿权在破产法中的延伸破产别除权系大陆法系破产法上的概念，王卫国教授认为：《破产法》第109条“对破产人特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”[27]之表述，系大陆法系别除权在我国破产法上的具体适用规则，并据此认为破产别除权之基础权利仅为“担保物权”，即《民法典》物权编中明文规定的抵押权、质权及留置权。[28]王欣新教授将别除权定义为：“别除权，指债权人因其债权设有物权担保或享有法定特别优先权，而在破产程序中就债务人特定财产享有的优先受偿权利。”[29]即王欣新教授认为别除权之基础权利为“物权担保”或“法定特别优先权”，较王卫国教授之定义上增加了建设工程价款优先权、船舶优先权等“法定特别优先权”。杨春平教授则模糊别除权之权利基础，以别除权产生的法律效果为落脚点，认为“别除权是指债权人可不依破产财产清偿程序，而由破产人的财产中的特定财产单独优先受偿的权利。”[30]尽管认为，别除权系破产法领域之独有概念，但其并非破产法所特别创设的权利[31]，别除权系民商法实体法规范中就特定财产得以优先受偿权利于破产法中的反映和延伸。本文认为，就民商法规范中特别受偿权的概念定义来看，“特定财产”“优先受偿”等描述性要素本就归属于该权利的概念内涵，这些描述性要素共同勾勒出了破产法中特别受偿权的轮廓。故而，在别除权的定义中附加“特别优先权”“担保物权”等相关表述，存在冠上加冠之嫌，造成了别除权概念定义的逻辑重复。申言之，破产别除权这一权利的实体内涵源自于民商法等实体性规范中的特别受偿权，系破产法对民商法规范中特别受偿权的抽象性概括。（二）所有权保留权保留所有权外观，无法在破产程序中“取回”
一方面，所有权保留交易标的物属于债务人财产，不具有破产取回权的适用前提。我国《破产法》规定的债务人财产为破产受理这一时间点上债务人所有的全部财产，以及破产受理后至程序终结前新取得的财产。国际上，对于债务人财产（insolvency
estate，也被称为“破产财产”）采取更为宽泛的定义，联合国破产立法指南认为“破产财产可能应包括债务人的所有资产，其中包括债务人对不论何处的资产拥有的权益，不论是在法院地国还是在外国，也不论在程序启动时是否为债务人所占有，以及还包括一切有形资产和无形资产。破产财产还将包括债务人在抵押资产以及在第三方拥有的资产上的担保权益。”[32]世界银行集团也主张“破产财产应包括债务人的全部财产，包括有担保权负担的财产和破产案件开始后获得的财产。”[33]由此，鉴于《民法典》对所有权保留交易立法采取的担保权构成立场，所有权保留交易的出卖人自向买受人完成交付标的物那一刻起，标的物的实质所有权已然向买受人移转，归属于债务人财产，此时双方约定保留的所有权外观仅具备形式上的工具意义，即担保出卖人价款债权的实现。另一方面，所有权保留交易中保留的所有权为“非完整所有权”，不能基于所有权享有返还原物请求权。《民法典》第240条将所有权定义为“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”[34]前半部分“自己的”之定语系从物的静态归属角度对所有权之定义，其目的在于确保所有权的绝对性与排他性；后半部分“占有、使用、收益、处分”系从所有权的动态权能角度对所有权之定义，将所有权这种“自物权”与抵押、建设用地使用权等“他物权”相区分。本文从所有权之定义和权能出发，对所有权保留交易中出卖人保有的权益进行再审视。其一，标的物之占有权能已于交付时转移至买受人，出卖人对标的物不享有占有权能。尽管认为，按照“所有权构造”，出卖人对标的物的占有只是“暂时性转移”，买受人违约时出卖人得以行使出卖人取回权恢复其对标的物的占有，然而，出卖人取回权“恢复占有”仅是实现担保权的前置手段，其并非“为所有而占有”，不能据此肯定出卖人对标的物的终局占有权能。其二，标的物为买受人所占有、使用，买受人使用标的物之收益归属于买受人，出卖人对标的物不享有使用、收益权能。其三，出卖人之法律地位已经降格为担保权人，出卖人对标的物享有的形式所有权亦不具备处分权能。如前文所述，破产取回权与破产别除权权利基础之间的核心差异在于债务人是否享有标的物的所有权，现有《破产法司法解释（二）》将出卖人所享有的不具有完整占有、使用、收益、处分权能的“形式所有权”视为足以排除管理人之管理、变价与分配的“完整所有权”，并据此认为所有权保留交易中出卖人于买受人破产时享有破产取回权，与《民法典》所有权保留交易之规范目的相背离，亦不利于破产情形下债务人财产的统一管理、变价与分配。（三）所有权保留属于担保性权利，应当在破产程序中“别除”一方面，所有权保留交易的法律形式与经济实质相分离，应坚持实质重于形式原则。典型担保如抵押、质押、留置，均在承认债务人对标的物享有所有权的基础上，转移标的物之部分权利；而非典型担保如所有权保留交易、让与担保、融资租赁，则以标的物的整体性权利（主要是所有权）作为信用担保由债权人保有或转让至债权人。债权人或债务人标的物之占有、使用、收益、处分权益的“实质所有权”已与“名义所有权”相分离，所有权从静态物之归属角度的“排他性权利”向动态利用角度的“功能性权利”转化，[35]使得所有权保留交易等非典型担保的法律形式与经济实质分离。出卖人保留所有权之经济实质系担保买卖债务的履行，在所有权保留交易模式中，买受人以买卖交易标的物的所有权作为信用担保，若买受人未按期足额支付价款或有其他违约情形，则由出卖人直接控制买卖交易标的物的变现。这种交易模式，使得标的物之所有权外化为“具有交换价值的定量资本”，出卖人所享有的“名义所有权”以及据此享有的出卖人取回权仅是支配标的物交换价值的一种手段，其隐含的经济实质——担保才是一种权利。[36]《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）指出，“应通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系。”[37]应贯彻实质重于形式规则，准确识别所有权保留交易中的担保实质，将其认定为担保性权利。进而，在买受人破产程序中，出卖人所享有的应当为破产别除权，而非取回权。另一方面，破产取回权、别除权并非破产法所创设的权利，而是实体规范于破产程序中的衍生性权利，破产法中应当以“维护财产实体权利”为基准，最大限度尊重私法实体权利。破产法在其适用过程中将不可避免地对私法实体规范作出回应和评价，而评价的基准为“维护财产实体权利”。[38]鉴于《民法典》已经将所有权保留交易规定、解释为了一种担保性权利，《破产法》对于民法实体规范应当予以回应和评价，最大限度尊重私法实体权利。其一，尊重私法实体权利意味着准确识别所有权保留交易中的担保性质，承认其优先受偿权。如前文所述，《破产法司法解释（二）》认为出卖人所享有的权利为取回权，系不依破产程序受偿的排他性权利，超出其应有的优先受偿顺位。其二，尊重私法实体权利意味着所有权保留交易应当于抵押、质押等典型担保适用相同的实体规则和程序规则，出卖人应当与有担保债权人一同参与破产程序，如依法向管理人申报债权、参加债权人会议并享有表决权等。如前文所述，破产别除权系破产法对民商法规范中特别受偿权的抽象性概括，破产程序中所有权保留交易出卖人的权利中亦应当调整为别除权。
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1.对“待履行合同”的理解
《破产法》第18条规定的“双方均未履行完毕的合同”（gegenseitiger vertrag, executory contract），也被称之为“待履行合同”。从定义上看，“待履行合同”有两个基本特征：双务合同与双方均未履行完毕。其一，《破产法》第18条所规定的“合同”，为双务合同，即“一方当事人愿意负担履行义务，旨在使他方当事人因此负有对待给付的义务。或者说，一方当事人享有的权利，即为他方当事人所负有的义务”[39]，典型的双务合同为买卖、租赁、承揽合同。其二，《破产法》第18条所规定的“待履行合同”，为债务人和对方当事人均未履完毕其合同义务的合同，若债务人或对方当事人一方已经履行完毕其合同义务，则无适用空间。“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”[40]履行的义务内容包括给付义务（包括主给付义务、从给付义务）和附随义务。对于判断“未履行完毕”的标准，我国破产法尚无明文规定。美国《破产法典》对于“待履行合同（executory contract）”无明文解释，实践中大多适用Vern
Countryman教授的“重大违约”标准，即“双方合同项下的义务未履行，并且一方的不履行将构成免除对方对待履行义务的实质违约。”[41]此外，美国破产法倾向于从功能主义视角进行解释，将含有担保利益的合同排除在“待履行合同”之外。《德国破产法》将“待履行合同”明文规定于第103条，将“未履行完毕”的客体限定为给付义务，而不包含附随义务。我国学者大多观点与美国、德国相似，对“未履行完毕的合同”进行限缩解释，认为“未履行完毕的合同”系债务人和对方当事人对于合同中的主要义务或关键义务尚未履行完毕的合同，若一方当事人已经履行完毕合同主要义务，未履行完毕合同次要义务，即不属于此处的“未履行完毕的合同”。[42]如买卖合同中，若出卖人在破产受理前已经交付标的物并转移标的物之所有权，出卖人之合同义务即已经履行完毕；若买受人在破产受理前已经足额支付买卖价款，买受人之合同义务即已经履行完毕。实践中，管理人针对“待履行合同”的判断和选择主要考量以下两点：首先，以是否履行合同主要义务作为区分标准，若合同当事人已经履行合同主要义务，即视为已履行完毕，则管理人不享有选择权，如沂源县宝丰粮油有限公司与魏纪花确认合同效力纠纷一案、中信富通融资租赁有限公司与江苏隆亨纸业有限公司等融资租赁合同纠纷一案。[43]其次，基于功能主义视角，考量合同继续履行或解除是否有利于实现破产财产价值最大化，是否影响全体债权人利益、综合考量继续履行合同所需付出的增量成本、可获得的预期收益、解除合同的财产返还、损害赔偿等经济效益，以破产财产价值最大化为原则，决定是否继续履行合同。![]()
2.所有权保留交易并非双方均未履行完毕的合同，管理人无权选择一方面，就所有权保留交易之内涵而言，不应理解为双方均未履行完毕的合同。其一，结合前文对“未履行完毕”的认定，若买受人不履行支付价款或其他义务，出卖人将免除对待履行义务（转移形式所有权），似乎符合“未履行完毕”标准。然而，所有权保留交易合同的主要义务为买卖合同之交付标的物义务，转移所有权义务仅是消除标的物上的权利负担，买受人支付买卖合同价款的主义务与出卖人消除标的物上权利负担的次义务之间并不能构成“对待履行义务”，应坚持实质重于形式规则，否认“待履行”这一外观。究其经济实质，出卖人之主要义务在交付标的物时已经完成，正常交易中出卖人仅负有交付标的物的主要义务，标的物的所有权随交付而发生转移。出卖人之所以保留所有权仅是担保其债权实现，其在债权实现后由买受人确定取得所有权的交易模式仅是消除标的物上的权利负担，而非一项独立的义务，因此不属于《破产法》第18条所言的双方均未履行完毕的合同。其二，转移标的物之所有权的担保合意具有从属性，作为双方交易主意思之买卖合意于完成交付标的物之主义务时已经履行完毕。从形式上来看，所有权保留交易合同是把保留所有权条款嵌入买卖合同当中，而不是将所有权保留的意思单独达成一份担保合同，这与传统担保合同独立于主债权合同的结构不同。据此有观点认为所有权保留买卖合同的保留所有权条款不是担保合同，也就不属于从合同，不符合《民法典》第388条所规定的“担保合同是主债权债务合同的从合同”这一要求。很显然，这一观点背后凸显的仍然是机械的形式主义逻辑。若所有权保留交易双方已然达成标的物买卖和保留标的物所有权来担保价款实现的合意，那么并非一定要在形式上签订两份合同，交易双方的双层合意体现在同一份合同之中，亦可认定交易双方保留所有权的担保关系的成立。就效力层级而言，该双层合意仍属于主从关系，若交易双方对标的物的交易合意由于法律上的原因被判定无效或被撤销，那么所有权保留作为担保价款实现的从属性合意效力一并无效或撤销，这并不悖于《民法典》第388条的规范旨意。[44]另一方面，就双方均未履行完毕的合同之法律后果而言，不能理解为双方均未履行完毕的合同。在所有权保留交易买受人破产语境下，若沿用《破产法司法解释（二）》将其认定为“待履行合同”，买受人之管理人经综合考量后可能选择继续履行合同或解除合同。其一，若管理人选择继续履行合同，则买受人尚未支付的交易价款将作为共益债务，由债务人财产随时清偿，此时，依据《破产法》第18条规定，出卖人有权请求管理人提供继续履行合同之担保。在一般买卖交易中，若出卖人尚未交付标的物，买受人未支付完毕所有价款即进入破产程序，则当然适用“待履行合同规则”，在管理人选择继续履行合同的情况下，出卖人为保障其价金债权的实现有权要求管理人提供担保；而在所有权保留交易中，出卖人已交付标的物但以保留所有权作为价金债权担保，若依据前述规定得以适用“待履行合同规则”，管理人选择继续履行合同，出卖人是否仍有权要求管理人另行提供担保？换言之，所有权保留交易的交易目的是“以所有权这一对标的物的排他性权利作为交易价金的担保”，即其保留的所有权本身就已是一种担保，若坚持将其认为是待履行合同允许出卖人要求管理人另行提供担保，将陷入逻辑混乱。其二，若管理人选择解除合同，则出卖人可以依据《民法典》之规定行使出卖人取回权取回标的物，出卖人未实现的债权利益损失作为共益债务。此时的问题在于，出卖人债权利益之共益性从何体现？破产法起草小组对共益债务的定义为“共益债务是从债务人财产的角度作出的界定，指破产程序中为全体债权人的共同利益由债务人财产及管理人而产生的债务。”[45]不难看出，共益债务具有“为全体债权人的共同利益”之共益性。所有权保留交易中，若管理人选择继续履行合同，则由债务人保有标的物的使用利益，能够体现共益性；然而，若管理人选择解除合同，则债务人须将标的物返还至出卖人，由出卖人依据破产取回权取回标的物，出卖人未实现的债权利益并不符合“为全体债权人的共同利益”而产生的债务，《破产法》司法解释者意识到所有权保留的担保功能，为了“衔接”《民法典》中的出卖人取回权而作出如此处理，实则与“共益债务”的立法价值相背离。综上所述，所有权保留买卖交易就其内涵而言不应认定为双方均未履行完毕的合同，就其法律效果而言亦不能被认为是双方均未履行完毕的合同，从而允许管理人进行选择。此外，出卖人所保留的所有权已被解释为担保性权利，其在破产程序中的实现路径为别除权，《破产法》第37条释放出一种信号：若管理人判断物之使用收益大于未清偿债务成本，可以通过清偿债务的方式涤除标的物上的权利负担，[46]其权利行使结果类似于继续履行合同，也就没有赋予管理人选择权的必要。前文集中论述的是买受人破产之情形，在出卖人破产情形下更是如此。（二）所有权保留交易出卖人对标的物享有优先受偿权利如前文所述，所有权保留交易已被《民法典》确认为一种“非典型担保”，其权利实现规则已愈趋近于传统的担保物权，破产程序中出卖人之权利应被修正为别除权，使其权利实现规则与传统的担保物权相适应。![]()
1.标的物的管理、变价、清算权利归属于管理人
“破产人的财产是整个破产程序得以进行的物质基础，也是破产债权人得以通过破产程序接受清偿的物质保障。”[47]所有权保留交易标的物已交付至买受人，出卖人所保留的所有权降格为担保性权利，标的物的所有权已转移至债务人，已归属于债务人财产，也意味着标的物的管理、变价、清算权利归属于管理人。标的物的管理权利归属于管理人。破产法对管理人法律地位的认识，采纳“法定机构说”，认为管理人系为实现破产程序目的而设置的，履行法定职能的法定机构。[48]《破产法》第25条明确将“管理和处分债务人的财产”作为管理人的一项法定职责。“债务人财产的保值和增值应当作为债务人财产管理制度的一项基本原则而得到贯彻执行。”[49]管理包含两个层面的要求：其一，静态保全。在非破产语境下，股东享有剩余利益索取权，债务人企业不能清偿到期债务时，股东所享有的剩余利益索取权向全体债权人转移，破产法提供概括清偿的平台并授予管理人以管理、处分债务人财产的权利，要求管理人必须保全债务人财产，防止财产减值或贬损。其二，积极经营。破产法规定由管理人接管债务人财产之目的为清偿债权，管理人所取得的是财产的“管理权”而非“所有权”，债务人财产本身具有的“预期给企业带来经济利益”[50]的经济属性并未因管理人的接管而消失，破产法以破产财产价值最大化为原则，要求管理人识别到优质资产的经济价值，有为经营，实现债务人财产的增值。[51]标的物的变价、清算权利归属于管理人。所有权保留交易出卖人所保留的所有权系支配标的物的交换价值，出卖人的利益通过对标的物的变价与受偿程序实现。在标的物的变价条件成熟前，出卖人目标在于维持所有权这一担保性权利的价值以保障自身债权利益；在标的物变价条件成熟后，出卖人目标转变为标的物的快速变现和优先受偿。[52]在非破产语境下，若发生买受人违约情形，出卖人可以采取两种财产变价路径（不考虑买受人回赎权）：一为协商取回后再自行出卖，就出卖所得价款多退少补；二为协商不成，请求法院依据“实现担保物权”程序依法裁定拍卖、变卖标的物，在执行程序中就所得价款优先受偿。在破产语境下，所有权保留交易标的物为债务人财产（宣告破产后为破产财产），依据《破产法》第111条由管理人拟定财产变价方案，适时变价出售，并由管理人对变价所得进行清算分配。出卖人与管理人作为不同的变价主体，其利益追求亦有差异，出卖人旨在标的物的快速变现和优先受偿，而管理人在财产变价时不以资产快速处置为目标，而考量破产财产的整体价值，更倾向于将标的物与其他破产财产一并处置以增加破产财产的市场价值，实现破产财产价值最大化。据此，出卖人个体利益一定程度上让步于全体债权人利益，破产法赋予债权人会议财产变价方案的决策权，并赋予管理人财产变价方案的执行权，保障个体利益的同时兼顾全体利益。同理，变价所得的清算权利也归属于管理人，出卖人所享有的担保性权利以标的物这一特定财产为限，超出完全受偿的部分，纳入破产资产池进行整体分配；未能完全受偿的部分，作为普通债权参与破产财产的整体分配。![]()
2.出卖人须支付管理人报酬，分担破产成本
标的物管理、变价、分配必然产生维护、交易费用（后称“破产成本”），依据《破产法》第43条，财产管理、变价、分配过程中产生的费用属于破产费用，由债务人财产随时清偿。所有权保留交易出卖人所享有的权利为别除权，有学者认为：“别除权人实际享有在破产外自行变现的权利，因而不承担破产费用。这部分破产费用转而由普通债权人承担，从而会进一步降低普通债权人的受偿率。”[53]破产费用的承担逻辑为：由债务人财产负担破产程序中产生的诉讼费用、交易费用、管理人执行财务费用及报酬，而别除权人及其他优先债权人能够从债务人财产中就己方债权进行足额受偿，破产费用的重负仍然落到普通债权人头上，从某种意义上言，别除权人能够无偿要求管理人维护其担保财产，而无须支付任何报酬或负担任何费用。最高人民法院意识到管理人为实现担保权付出的合理劳动、起到的正向作用，明确指出“管理人有权向担保权人收取报酬，报酬通过协商方式确定，不能协商一致的由人民法院确定。”[54]同时《九民纪要》第112条规定“拍卖或者变卖担保物所得价款在支付拍卖、变卖费用后优先清偿担保物权人的债权。”[55]已对上述问题作出回应。本文认为，除拍卖、变卖费用外，还应当包含处置相关税费。
《民法典》第389条明确规定，在当事人未另行约定的情况下，担保物权的范围包括实现担保物权的费用，意味着实现担保物权的费用归属担保物承担。[56]在破产程序中也应如此，破产成本属于为实现担保权产生的费用，应在标的物变价分配所得中受偿，且优先于原担保债权受偿。所有权保留交易出卖人作为实现担保权之受益人，理应在其受益部分负担破产成本，如前文所述，标的物之变价、清算执行权归属于管理人，由出卖人分担破产成本，亦不存在执行障碍。申言之，若标的物变价利益完全归属于出卖人，则应由出卖人完全负担该破产成本，由管理人清算后向出卖人分配剩余利益；若标的物之变价利益归属于出卖人与普通债权人，则应由出卖人与普通债权人就受偿比例分担该破产成本，出卖人所负担的破产成本=破产成本*有担保债权额/财产变价所得，普通债权人负担成本=破产成本-出卖人所负担的破产成本，若普通债权不存在受偿空间，则由前顺位债权负担。
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1.出卖人所享有的担保性权利具有追及效力
依据所有权构造说，出卖人于破产程序中享有取回权，出卖人可以要求管理人向其交付标的物，从而实现债权的个别清偿。若该标的物已经被转让给第三人，该处分行为发生于破产受理前，且第三人已经依据善意取得规则取得标的物的所有权，依据《破产法司法解释（二）》的规定，出卖人之损失赔偿请求权为普通债权，亦无法向次买受人主张权利，保留所有权之担保目的将落空。有学者认为，应赋予所有权人以代偿取回权，即“债务人所占有的他人财产在破产开始前被债务人无权处分，致使在破产程序开始后一般取回权无法行使时，原所有人的损害赔偿请求权等债权因法律的特殊规定而上升为不受破产程序限制的、相当于取回权的权利”。[57]然而，即使认可出卖人之代偿取回权，亦要求转让所得与债务人其他财产能够区分，这就要求买受人再行转让标的物所得价款必须流入“单独封存账户”，对出卖人担保性权利的实现造成法律障碍。延续前文别除权之思路，由于已将出卖人所保留的所有权解释为担保性权利，可以参照适用抵押物的再流转规定“抵押财产转让的，抵押权不受影响”，承认出卖人所保留的担保性权利的追及效力（亦无法对抗正常经营活动发生的，已经支付合理价款并且取得标的物的次买受人），在破产受理前买受人转让标的物的情况下，出卖人对破产买受人所享有的有财产担保债权因该特定财产已转让降格为普通债权，同时出卖人还保有对标的物的担保性权利。此时，出卖人可以对所有权保留交易未受偿部分全额向破产买受人的管理人申报债权，并参与破产程序、享有表决权；同时，就未能自买受人处受偿部分仍可依据担保权的追及效力就标的物向次买受人主张实现担保权。![]()
2.出卖人所享有的担保性权利可延续至添附物
出卖人在破产程序中能够就特定财产优先受偿的前提为该财产属于债务人财产，管理人有权进行管理、变价。然而，由于动产在市场交易中表现出的强流通特性，添附现象在所难免。《民法典》第322条规定，添附系“因加工、附和、混合而产生的物”，其权利归属规则为“有约定从约定，无约定依法律规定，无法律规定按照充分发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则确定，并对受损一方当事人予以赔偿或补偿。”[58]在破产清算程序中，因财产处置需要，管理人必须尽快确定添附物的权利归属，《民法典》这种“约定优先”的添附物归属规则允许添附各方意思自治约定添附物的归属，若无约定亦无法律规定，则由人民法院就添附物所有权的归属作出居中裁判，在漫长的裁判期内，添附物的所有权处于真空状态，各方当事人均无处分权利，出卖人承受着添附物的贬值风险。添附物所有权的归属不同，出卖人的权利实现路径亦有差异。其一，添附物所有权归属于买受人，参照《民法典担保制度解释》第41条，出卖人的担保性权利及于添附物，但优先受偿范围以原物价值范围为限，不及于因添附而导致标的物财产价值增加的部分。值得一提的是，《民法典》第322条要求添附物的所有权人应对受损一方予以赔偿或补偿，这种赔偿或补偿的请求权基础为侵权责任赔偿或不当得利，由于该变价行为发生于破产程序中，是否可以解释为因管理人执行职务致人损害或债务人不当得利所产生的债务，而作为共益债务受偿？本文认为，不宜作此解读。共益债务的核心理念为“使全体债权人受益”，关键时间点在于“破产受理后”，人民法院对添附物权利归属的确认具有追溯效力，确认的是添附行为完成时的添附物权利归属。申言之，相对人的损害、债务人的不当得利的时间点为添附行为完成时，而非破产受理后，不宜解读为共益债务。添附物权利归属界定之前，添附物上存在着各方权益，人民法院对添附物权利归属的确认仅系确认所有权这一法律权利归属，并未否认第三人对添附物所享有的权益，这种权益通过要求所有权人赔偿或补偿实现。第三人要求管理人予以补偿或赔偿，其实质为“取回”。其二，添附物所有权归属于第三人，可以参照担保物权的物上代位规范，将出卖人的破产别除权延伸至第三人所支付的赔偿金或补偿金。
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1.出卖人所保留的担保性权利自动中止
自动中止系破产程序所特有的保全机制，指“为了防止对债务人的资产、权利、义务或负债启动法律诉讼或其他个别行为，或为中止此种诉讼或行动而采取的措施，包括旨在使担保权益对第三方具有效力的行动或强制执行担保权益的行动；以及为防止对债务人财产实施执行、中止与债务人的合同以及转移、抵押或其他方式处分债务人财产而采取的措施。”[59]通过暂时冻结债之关系的既有状态，限制债权人的个别行动，《破产法》设置了如中止诉讼、中止执行、暂停计息等一系列自动中止规则。自动中止规则于不同破产程序中具有不同的内涵。于清算、和解程序中，《破产法》虽未明确出卖人所保留的担保性权利的自动中止规则，自动中止机制已经有效运行。其一，标的物归属于债务人财产，出卖人已无法自行处分；其二，存在清算转重整的可能，管理人通常不会选择第一时间处分财产；其三，物之整体价值往往高于个体价值，管理人更倾向于进行整体处分。于重整程序中，出卖人通过支配标的物的交换价值就其债权优先受偿的价值目标与重整程序通过保有标的物的利用价值增加债务人企业的营运价值、实现企业再生的价值目标是相契合的，并且认为重整程序对自动中止程序存在更高的要求，《破产法》第75条明确了担保权的自动中止规则，出卖人所保留的所有权已被修正为担保性权利，亦受此限制。![]()
2.出卖人所保留的担保性权利自动中止的解除
担保权于重整程序中自动中止，已成为各国破产法之共识。美国《破产法典》将自动中止的时间明确为“破产申请一经提出”，且自动终止的范围为任何破产财产，有财产担保债权亦涵盖其中。[60]同时，美国《破产法典》指出，若中止将导致对担保权人的担保权益缺乏充分保护或债务人对该担保财产无权益，且该担保财产非重整所必须，担保权人可以向法院请求解除中止。[61]日本《公司更生法》明确担保权为公司更生程序中禁止清偿的对象，担保权人之权利须中止或禁止。同时，日本《公司更生法》也设置有恢复条款，即若该标的物对于公司更生是明显不必要的，法院可以根据管理人申请或依职权解除禁止。[62]我国《破产法》第75条设有担保权恢复条款，即“担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。”[63]同时，《九民纪要》第112条规定，若担保物并非重整所必须，则管理人应当依据担保权人之要求及时变价，并将变价所得价款扣除交易费用后依法向担保权人优先分配。据此，我国担保权恢复行使主要有两种情形，其一为中止将导致担保物损坏或价值贬损可能，且该贬损足以危害担保人之权利；其二为该担保财产并非重整程序所必须。出卖人就特定财产享有两项具体权能：一为处置权，出卖人有权要求管理人及时变价、处分标的物，以获得担保物之交换价值，此为程序性权利；二为优先受偿权，出卖人获取担保物之交换价值的目的是优先受偿，此为实体性权利。实践中存在一定误解，认为担保权人的权利自动中止系指优先受偿权的中止，据此管理人可以依据重整企业的经营需求及时对担保物进行变价，将该变价所得价款作为重整企业的运营资金投入运营，担保权人仅能在重整计划执行程序中就对应的优先受偿份额优先受偿。须明确的是，处置权与优先受偿权虽名为两种权利，但应当是一体的。出卖人所保留的担保性权利自动中止，指的是处置权的自动中止，而非完全否认出卖人之优先受偿权，只要管理人选择变价、处分标的物，即意味着该标的物并非重整所必须，也就无法中止出卖人之优先受偿权。所有权保留交易中出卖人通过保留标的物之所有权得以支配标的物之交换价值，从而担保其债权的实现，《民法典》将所有权保留交易规则作进一步细化规定，将其纳入“非典型担保”框架下进行规制，出卖人所保留的所有权也已被修正为一种名为所有权的担保性权利，其行使规则与传统担保权趋同。《民法典》中所有权保留交易规则已经开始并终将完成功能化转向，所有权保留交易在企业破产法语境下，亦应当进行新的理解与适用。本文比较出卖人取回权、破产取回权价值取向与实现规则，对所有权保留交易进行法理反思与制度选择，主要得出下述结论：其一，《民法典》所规定的出卖人取回权之权利基础已非“物之请求权”，其取回的目的系获得标的物的交换价值，进而实现优先受偿；《破产法》所规定的破产取回权之权利基础为“物之请求权”，出卖人取回标的物系以所有为目的，已有异于《民法典》之出卖人权利实现规则。其二，以所有权为核心的形式主义构造在“标的物所有权的转移”与“对再出卖行为的评价”等方面已无法自圆其说，不利于物之流通。以担保权为核心的功能主义构造契合交易各方当事人之担保目的，兼顾所有权保留交易低成本、便捷的交易需要与再处分当事人的利益，系正视所有权保留交易之担保功能、促进物之流通的应然构造。其三，所有权保留交易标的物之所有权自交付而转移，出卖人所保留的权利为担保性权利，无法在破产程序中取回，而应当在破产程序中适用别除权规则。其四，所有权保留交易不属于“双方均未履行完毕的合同”，管理人对其不应享有选择权。其五，所有权保留交易标的物属于债务人财产，其管理、变价、清算权利归属于管理人，出卖人之未实现债权于破产受理日加速到期，出卖人仅能就标的物拍卖、变卖所得价款优先受偿。其六，出卖人所保留的担保性权利具有追及效力，可延续至添附物，于破产重整程序中亦受到自动中止规则的限制。[1]王轶：《论所有权保留的法律构成》，载《当代法学》2010年第2期，第22页。[2] 张家勇：《体系视角下所有权担保的规范效果》，载《法学》2020年第8期，第18页。[3] 王萌：《破产程序中所有权保留出卖人的权利行使及其限制》，第十四届中国破产法论坛会议论文，载《论文集》（第二册）第356页。[4] 范志勇：《破产法尊重私法实体权利原则的证成与适用——以破产法对担保物权的调适为例》，载《中国法律评论》2023年第5期，第83页。[5] [日]近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第270页。[6] 参见《中华人民共和国合同法》（已失效）第134条，“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人”。[7] 李永军：《所有权保留制度的比较法研究——我国立法、司法解释和学理上的所有权保留评述》，载《法学论坛》2013年第6期，第12页。[8] 参见《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷适用法律问题的解释》（已失效）第37条，“出卖人另行出卖标的物的，出卖所得价款依次扣除取回和保管费用、再交易费用、利息、未清偿的价金后仍有剩余的，应返还原买受人；如有不足，出卖人要求原买受人清偿的，人民法院应予支持，但原买受人有证据证明出卖人另行出卖的价格明显低于市场价格的除外”。[9] 对于所有权保留交易设置登记对抗规则，主要是基于“随着实践和理论的发展，人们逐步认识到被保留的所有权并非真正的所有权，在各个属性上与担保物权越来越接近”的现实考量。起草者们认为，“《民法典》所期望实现的目标之一是消灭隐形担保……保留的所有权实质上属于‘可以登记的担保权’。”由此可以看出《民法典》立法工作者对所有权保留交易在实质担保性权利上配置登记对抗规则的立法旨意以及对动产担保登记对抗制度进行统一化规范的立场。具体论述可参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社2020版，第405页。另外，由于破产程序属于概括执行程序，未经登记的所有权保留交易不具有对抗效力，于破产程序中不能排除执行，交易标的物当然属于债务人财产纳入分配，出卖人的价金债权为普通债权，故未经登记的所有权保留交易在此无讨论意义，本文讨论的对象仅限于已经登记的所有权保留交易。[10] 《民法典》第388条扩张了担保合同的范围，明确将所有权保留等非典型担保合同纳入“其他具有担保功能的合同”的内容之中。王晨：《关于<中华人民共和国民法典（草案）>的说明—2020年5月22日在第十三届全国人民代表大会第三次会议上》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2020年特刊。[11] 不过，现行《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条仍延续原《买卖合同司法解释》第36条的形式主义担保观，以买受人的付款比例限制出卖人取回权的行使，同时用善意取得制度来保护善意第三人，但这与《民法典》将出卖人就标的物享有的权利定性为担保性权利的背景不符，也与《民法典》第416条关于超级优先顺位的规定相冲突，已经受到学界的广泛质疑。本文的讨论立足于《民法典》立法者的立法旨意，对前述司法解释暂不作解读。关于现行《买卖合同司法解释》第26条与《民法典》存在的解释冲突的详细讨论可参见王立栋：《保留所有权出卖人取回权行使规则的冲突及其化解》，载《现代法学》2023年第3期；周江洪：《所有权保留买卖的体系性反思——担保构成、所有权构成及合同构成的纠葛与梳理》，载《社会科学辑刊》2022年第1期等。[12] 王旭霞主编：《商法学》，法律出版社2017年版，第282-283页。[13] 参见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第34条、第37条、第38条。[14] Jeremy Snead,
Rationalising Retention of Title Clauses with Insolvency Law, UCL Jurisprudence
Review, 2004, pp.288-305.[15] 王轶：《论所有权保留的法律构成》，载《当代法学》2010年第2期，第24页。[16] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），中国政法大学出版社1998年版，第132-133页。[17] [德]鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法(下)》，中卫星、王洪亮译，法律出版社2006版，第666页。[18] 高圣平：《动产担保交易的功能主义与形式主义——中国<民法典>的处理模式及其影响》，载《国外社会科学》2020年第4期，第6页。[19] Grant Gilmore, The Good Faith
Purchase Idea and the Uniform Commercial Code: Confessions of a Repentant
Draftsman, Georgia Law Review, Vol. 15, No. 4, 1981, pp. 605-629.[20] 美国法学会、美国统一州法委员会：《美国<统一商法典>及其正式评述》，高圣平译，中国人民大学出版社2006年版，第112页。[21] 张家勇：《体系视角下所有权担保的规范效果》，载《法学》2020年第8期，第6页。[22] 参见《中华人民共和国合同法》（已失效）第133条：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。[23] 参见《中华人民共和国民法典》第224条。[24] 李永军：《论财产权利“登记能力”对物权效力体系的影响》，载《法商研究》2021年第6期，第166页。[25] 参见《中华人民共和国民法典》第404条。[26] 陈荣宗：《破产法》，台北：三民书局1992年版，第227页。[27] 参见《中华人民共和国企业破产法》第109条。[28] 王卫国：《破产法精义》（第三版），法律出版社2023年版，第396页。[29] 王欣新：《破产别除权理论与实务研究》，载《政法论坛》2007年第1期，第31-47页。[30] 杨春平：《我国“别除权”立法及理论研究》，载《河北法学》2010年第3期，第102-106页。[31] 赵万一主编：《商法学》，法律出版社，第352页。[32] 联合国国际贸易法委员会：《破产立法指南》（中文版）2006年版，第69页。[33] The
World Bank, Principles for Effective Insolvency and Creditor/ Debtor Rights,2016, pp.23-24.[34] 参见《中华人民共和国民法典》第240条。[35] 陈璞：《作为所有权运动形式的信托》，载《河北法学》2010年第12期，第86-93页。[36] 李国强：《相对所有权观念的形成》，载《金陵法律评论》2009年第1期，第135-142页。[37] 参见《全国法院民商事审判工作会议纪要》引言第2条。[38] 范志勇：《破产法尊重私法实体权利原则的证成与适用——以破产法对担保物权的调适为例》，载《中国法律评论》2023年第5期，第75页。[39] 王利明、杨立新、王轶等：《民法学》（第六版），法律出版社2020年版，第569页。[40] 参见《中华人民共和国民法典》第509条第1款。[41] Vern Countryman, Executory
Contracts in Bankruptey(Part I ), 1973 57 Minnesota Law Review
pp.439-460. 转引自许德风：《破产法论：解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2018年版，第132页。[42] 王欣新：《破产法学》，中国人民大学出版社2004年版，第171页；齐树洁主编：《破产法研究》，厦门大学出版社2004年版，第270页。[43] 参见山东省淄博市中级人民法院（2022）鲁03民终1209号民事判决书，山东省淄博市中级人民法院认为：“房屋买卖合同出卖人的主要合同义务是交付符合合同约定的房屋，买受人的主要合同义务是支付购房款。双方均已履行完毕合同主要义务，不符合《破产法》第18条之规定，沂源县宝丰粮油有限公司管理人不享有解除权”。参见天津市高级人民法院（2015）津高民二终字第 0070号民事判决书，天津市高级人民法院认为：“在融资租赁合同中，出租人负有支付租赁物购买价款、将租赁物交付承租人使用的积极义务并承担保证承租人在租赁期间对租赁物占有、使用的消极义务。出租人就其中的积极义务履行完毕，即实现了签订融资租赁合同的实质性目的，应认定出租人就融资租赁合同已履行完毕。”[44] 章诗迪：《民法典视域下所有权保留的体系重构》，载《华东政法大学学报》2022年第2期，第186页。[45] 破产法起草组编：《<中华人民共和国企业破产法>释文》，人民出版社2006 年版，第159页。[46] 参见《中华人民共和国企业破产法》第37条。[47] 齐树洁主编：《破产法研究》，厦门大学出版社2004年版，第343页。[48] 王卫国：《破产法精义》（第三版），法律出版社2023年版，第97页；王欣新主编：《破产法原理与案例教程》（第2版），中国人民大学出版社2015年版，第67页；李燕：《论我国破产法中管理人的法律地位》，载《当代法学》2007年第21卷第6期，第84页。[49] 傅穹、王欣：《破产债务人财产制度的法律解释》，载《社会科学研究》2013年第5期，第109页。[50] 参见中华人民共和国财政部：《财政部关于修改<企业会计准则——基本准则>的决定》，中华人民共和国财政部。http://tfs.mof.gov.cn/caizhengbuling/201407/t20140729_1119494.htm，发布时间：2014年7月23日，最后访问时间：2024年7月29日。[51] 韦忠语：《破产财产经营论》，载《法商研究》2016年第21期，第94-104页。[52] 范志勇：《企业破产法与担保物权法：法理融合与制度协调》，法律出版社2023年版，第140页。[53] 许德风：《论担保物权的经济意义及我国破产法的缺失》，载《清华法学》2007年第3期，第75页。[54] 参见《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第13条。[55] 参见《全国法院民商事审判工作会议纪要》第112条。[56] 参见《中华人民共和国民法典》第389条。[57] 许德风：《破产法论：解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015年版，第210页。[58] 参见《中华人民共和国民法典》第322条。[59] 乔博娟：《论破产重整中担保权暂停与恢复行使的适用规则》，载《法律适用》2020年第20期，第122页。[60] 参见美国《破产法典》第11篇第362条。[61] 参见美国《破产法典》第11篇第362条。[62] [日]山本和彦著：《日本倒产处理法入门》，金春等译，法律出版社2016年版，第195页。[63] 参见《中华人民共和国企业破产法》第75条。![]()
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