一、承租人破产语境下出租人权利实现路径的体系冲突
（一）民法典：加速到期与解除合同的择一选择权
（二）《破产法》：明确不属于债务人财产，允许出租人取回
《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）第30条以所有权为立足点，将债务人财产定义为：破产受理这一时间点上债务人所有的全部财产，以及破产受理后至程序终结前新取得的财产。由此可见，债务人财产是一个动态的概念。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法司法解释（二）》）前两条对破产程序中的“债务人财产范围”进行肯定与否定双重列举，进一步框定了债务人财产的范围。《破产法司法解释（二）》第1条采用不完全列举，明确债务人财产包括债务人所有的货币、实物财产，以及可用货币衡量并可在交易市场中依法转让的债权、股权、知识产权、用益物权等财产和财产权益。一方面，明确列举如货币、实物财产等财产和财产权益属于债权人财产；另一方面，通过后缀增补法以“等”字做了兜底式规定，为实践需要而扩大债务人财产范围留下解释空间。《破产法司法解释（二）》第2条运用否定列举的方式，明确将“债务人基于租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产”排除在债务人财产范围，据此，出租人基于《破产法》第38条的规定享有破产取回权。需明确的是，按照现行规定，出租人享有取回权以解除合同为前提，只有在解除合同的前提下，出租人对标的物的形式所有权才能排除承租人的占有，亦受到《破产法》第18条管理人选择权的影响，对此将于后文展开论述。
（三）《破产法》未能对出租人的双重救济路径作出回应
《民法典》对于融资租赁交易规则已呈现出实质担保观的倾向，即以融资租赁交易的经济功能为标准，无论其交易名称或者债权人名义权利如何构造，只要其交易的经济功能在于获得对特定标的物交换价值的优先受偿权，均可构成担保；而《破产法》规定的破产取回权仍然坚持形式担保观，贯彻严格物权法定原则，即使不否认融资租赁交易的担保功能，但仍然认为出租人所保留的所有权为完整所有权，允许出卖人通过破产程序取回。
《融资租赁解释（2014）》删除了《融资租赁解释（1996）》中“出租人可以行使破产取回权”的规定，《民法典》编纂时在吸收原《合同法》第242条“出租人享有标的物所有权”规则时亦明确删除“承租人破产的，租赁物不属于破产财产”的表述，为租赁物的破产财产定性留下解释空间。虽然《破产法司法解释（二）》在《民法典》施行后已完成修订，但其仍将租赁物明确排除在破产财产之外，不能当然得出“融资租赁规则已经实现担保功能化转向，租赁物应当与传统担保物如抵押物一样作为破产财产”的结论。《民法典》对于融资租赁交易的模糊定位与暧昧态度，造成了破产程序中的适用困难，即使不考虑《民法典》对于融资租赁交易等“非典型担保”的特殊规定，仅从出租人双重救济路径而言，《破产法》亦未对其作出合理回应。
二、出租人所有权在“非典型担保”体系下的再审视
以德国为代表的大陆法系国家长期以来均坚持形式主义担保观，直至美国《统一商法典》第九编“统一担保制度”的出台，这种坚持才有所动摇。功能主义担保观源于美国学者Gilmore的设想，[12]在功能主义视角下，某法律行为是否构成担保，与其所处的法律框架结构及交易形式无关，而取决于该法律行为的意图及法律行为所产生的结果。正如美国《统一商法典》第九编，在适用范围上解释为：“依合同在动产或者不动产附着物之上创设担保物权的交易，其形式若何，在所不问。”[13]鉴于功能主义担保观在处理所有权保留、融资租赁等方面具有的独特优势，世界银行集团《全球营商环境成熟度报告》（B-READY）也将是否基于功能主义一体化构建担保制度作为衡量某国家经济交易水平的重要参数。[14]吸收功能主义担保观，试图搭建“非典型担保”在内的统一担保规则体系是《民法典》编撰的一大特色，理论、实务界亦对此给予了高度评价，认为其“体现了两大法系的融合、典型担保和非典型担保的融合、体系主义和功能主义的融合。”[15]
（一）出租人所有权具有担保功能与担保属性
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1. 出租人所有权非传统物权意义上的完整所有权
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2. 融资租赁交易的经济实质：融物为融资提供信用支持
（二）“非典型担保”赋予出租人所有权以担保物权地位
（三）“收回租赁物”旨在通过债权方式实现权利的逆变动
（三）“清算法理”在两种救济路径下的贯彻适用
如前文所述，出租人在承租人未按合同约定支付租金的违约情形下享有“加速到期”与“解除合同”双重救济路径，且两者为择一选择的关系。“租金债权加速到期”以承认合同有效并继续履行为前提，依据《担保制度解释》第65条第1款规定，出租人可以在请求租金债权加速到期的同时主张实现担保物权，其主张的途径有二：一为以拍卖、变卖租赁物所得的价款受偿；二为参照民事诉讼法“实现担保物权案件”的有关规定，以拍卖、变卖租赁物所得价款支付租金。两种途径的权利基础均为担保，仅是实现方式不同而已。在这种担保路径下，出租人旨在控制租赁物的交换价值以担保其租金债权的实现，“清算法理”在“加速到期”规则下得以当然贯彻：出租人作为担保权人的权利限制在债权利益范围内，不允许获得超额利益，此为“多退”；对于实现担保物权后不足以弥补出租人损失的部分，出租人有权要求承租人进行赔偿，此为“少补”。存在争议的是，在“解除合同”的救济路径下，出租人收回标的物后是否负有清算义务，这种清算是无条件清算还是有条件清算？其法理逻辑是否为担保的“清算法理”？本文就该问题简要展开分析。
如前文所述，“解除合同”旨在通过债权方式实现权利的逆变动，出租人对租赁物享有的所有权并非完全所有权，已降格为担保性权利，出租人收回标的物后当然负有“清算义务”。清算义务包含两层含义：其一，承租人承担“少补”义务。出租人在解除融资租赁合的同时可以同时主张赔偿损失，赔偿损失范围为承租人全部未付租金及其他费用（即未实现债权）与收回租赁物价值的差额，此规定符合担保逻辑，此处不展开论述。[27]其二，出租人承担“多退”义务。《民法典》第758条规定了出租人的“多退”义务，但此种清算义务存在适用条件：1.当事人约定租赁期限届满租赁物归承租人所有；2. 承租人已经支付大部分租金。这种“有条件清算”与“无条件清算”的传统担保逻辑存在一定偏差，由此存在解释抵牾。就文义而言，“解除合同”下的清算义务有明确的适用前提，系不同于合同解除通常效果的特别效果，在适用前提未成就时出租人未负担清算义务。[28]本文认为，该条文规定与传统物权规定虽存在一定偏差，但本质仍在于将出租人的权利严格限制在债权利益范围内，不允许出租人获得超额利益，并且这种特别效果已经《担保制度解释》修正为一般效果，据此实现担保功能转向。
首先，“租赁期限届满租赁物归承租人所有”是融资租赁交易中的常态与惯例，同时也更加符合融资的本性。《企业会计准则第21号——租赁》提出融资租赁的会计定义，即实质上转移了与租赁资产所有权有关的几乎全部风险和报酬的租赁，会计中的融资租赁通常存在几个判断特征：1.租赁期满后租赁物的所有权转移至承租人，或虽所有权不转移，但租赁期占租赁资产使用寿命的大部分（通常为75%及以上）；2.承租人拥有购买选择权并且预期将行使购买选择权；3.租赁收款额的现值（各期租金按照租赁内含利率折现）几乎相当于租赁资产的公允价值；4.对承租人而言专用性较强的资产。尽管融资租赁在会计与法律中具体语义存在差异，但二者均侧重于从经济实质上进行判断，均要求出租人转移租赁物上几乎全部风险和报酬至承租人，因而“租赁期限届满租赁物归承租人所有”更符合融资本性，体现了出租人所有权的担保实质。
其次，该条文沿袭自《合同法》第249条且未做任何修改，在《民法典》非典型担保体系下应作重新解读。需认识到的是，尽管《合同法》时期立法者已经认识到融资租赁交易所具有的担保功能，但碍于物权法定原则，融资租赁交易尚不能被纳入担保物权体系。在约定租赁期限届满租赁物归承租人所有且承租人已经支付大部分租金时，承租人享有租赁物的“物权期待权”。此时，因承租人未能按时支付租金导致出租人解除合同，承租人的“物权期待权”丧失，为平衡出租人、承租人双方利益，《合同法》作如此“类担保物权”的规定。然而，在《民法典》时期，由于“非典型担保”体系的构建，融资租赁交易已经被纳入担保物权体系，此时，应将《民法典》758条的清算规则与担保清算法理相衔接，两者尽管存在文义表达差异但应作一体化解释。
再次，《担保制度解释》已将该特别效果修正为一般效果，据此实现担保功能转向。《担保制度解释》第65条第2款表明：出租人解除合同，承租人可以以抗辩或者反诉的方式主张清算，人民法院负有确认租赁物价值的义务。《担保制度解释》将《民法典》规定的有条件清算的特别效果修正为一般效果，是在功能主义理念下对《民法典》作出的扩张解释。据此，《民法典》第758条规定的“加速到期”路径与“解除合同”路径均有“清算法理”的贯彻适用，融资租赁交易内蕴的担保功能已超越其所有权形式得到法律规定肯认。
三、承租人破产语境下出租人所有权的权利实现路径
（一）权利实现路径：破产取回权或破产别除权？
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1.破产取回权的内涵：物权请求权在破产法中的适用
破产取回权，是为了纠正债务人或管理人所实际占有、使用的非法定可变价、分配之他人财产的现象而赋予实际权利人的一项权利，究其权利性质，存在“私权说”与“异议权说”两种学说观点。
持“私权说”观点的学者认为，破产取回权系实际权利人已有私法权利在破产法中的延伸，其权利基础为实体法中的“返还原物请求权”，权利人基于实体法所享有的对标的物的所有权及其他支配性权利，并不因占有人进入破产程序而衰减或灭失。在占有人进入破产程序这一特殊情况下，其财产由管理人所接管，受管理人的管理和处分，权利人无法要求占有人返还原物，而是只能向管理人主张权利，因而将实际权利人所享有的要求占有人的破产管理人返还原物的实体性权利称为破产取回权；[29]持“异议权说”观点的学者认为，破产程序属于针对资不抵债的债务人企业的一种概括性执行程序，破产取回权系实际权利人异议权在破产法中的延伸。在传统执行程序中，若案外人对执行标的拥有足以排除强制执行的民事权益，可向执行法院提出书面异议排除执行。在被执行人进入破产程序这一特殊情况下，管理人对债务人财产的接管具有诉讼法上的保全效力，由于管理人对被执行人财产所进行的管理、处分行为与执行程序中执行法院对执行标的物的查封、扣押行为性质相近，因而将实际权利人所享有的排除对特定标的物破产执行的程序性权利称之为破产取回权。本文认为，“私权说”观点侧重于从实体法上的权利基础对破产取回权进行解释，“异议权说”观点侧重于从程序法上的权利基础对破产取回权进行解释，破产法系实体法和程序法的交织法，两观点在破产语境下并不存在冲突，实则为一体两面。易言之，破产取回权可以理解为：以恢复权利人物之占有状态的物上请求权为请求权基础，于破产程序中适用的执行异议权。
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2.破产别除权的内涵：特别受偿权在破产法中的延伸
破产别除权系大陆法系破产法上的概念。王卫国教授认为：《破产法》第109条“对破产人特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”之表述，系大陆法系别除权在我国破产法上的具体适用规则，并据此认为破产别除权之基础权利仅为“担保物权”，即《民法典》物权编中明文规定的抵押权、质权及留置权。[30]王欣新教授将别除权定义为：“别除权，指债权人因其债权设有物权担保或享有法定特别优先权，而在破产程序中就债务人特定财产享有的优先受偿权利。”[31]即王欣新教授认为别除权之基础权利为“物权担保”或“法定特别优先权”，较王卫国教授之定义上增加了建设工程价款优先权、船舶优先权等“法定特别优先权”。杨春平教授则模糊别除权权利基础，以别除权产生的法律效果为落脚点，认为“别除权是指债权人可不依破产财产清偿程序，而由破产人的财产中的特定财产单独优先受偿的权利”[32]。
尽管认为，别除权系破产法领域的独有概念，但其并非破产法所特别创设的权利，别除权系民商法实体法规范中就特定财产得以优先受偿权利于破产法中的反映和延伸。[33]本文认为，就民商法规范中特别受偿权的概念定义来看，“特定财产”、“优先受偿”等描述性要素本就归属于该权利的概念内涵，这些描述性要素共同勾勒出了破产法中特别受偿权的轮廓。故而，在别除权的定义中附加“特别优先权”、“担保物权”等相关表述，可能造成了别除权概念定义的逻辑重复。易言之，破产别除权这一权利的实体内涵源自民商法等实体性规范中的特别受偿权，系破产法对民商法规范中特别受偿权的抽象性概括。
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3.出租人所有权已转化为担保物权，应适用破产别除权规则
（二）出租人选择权与管理人选择权的竞合
前文探讨的出租人权利实现路径应为破产取回权抑或是破产别除权，更多侧重讨论“应然”层面问题，然在“实然”层面，由于《破产法》第18条管理人待履行合同选择权的存在，出租人权利行使受到管理人选择权的影响和牵制，出租人选择权为《民法典》一般法规则，管理人选择权为《破产法》特别法规则，当二者产生竞合时应当如何处理，彼此之间有无适用顺位？本节主要就该问题进行讨论。
1. “融资租赁合同”属于双方均未履行完毕合同
《破产法》第18条规定的“双方均未履行完毕的合同”，也被称之为“待履行合同”。从定义上看，“待履行合同”有两个基本特征：双务合同与双方均未履行完毕。一方面，《破产法》第18条所规定的“合同”为双务合同，即“一方当事人愿意负担履行义务，旨在使他方当事人因此负有对待给付的义务。或者说，一方当事人享有的权利，即为他方当事人所负有的义务”[36]，典型的双务合同为买卖、租赁、承揽合同。另一方面，《破产法》第18条所规定的“待履行合同”，为债务人和对方当事人均未履行完毕其合同义务的合同，若债务人或对方当事人一方已经履行完毕其合同义务，则无适用空间。尽管出租人对租赁物保有的所有权已降格为担保性所有权，但由于融资租赁特有的“买卖+租赁”混合交易模式，属于“双方均未履行完毕的合同”，因此存在管理人选择权的适用空间。
其一，融资租赁交易符合“双务”特征。融资租赁合同的定义便指明了这种“双务”属性，明确出租人义务为：根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用；承租人义务为：按照合同约定及时足额支付租金。出租人与承租人互相负担的义务属于对待给付义务，即一方违约使得对方因此获得免予对待给付的抗辩权，若出租人未能自指定出卖人处购买租赁物或未能保证承租人对租赁物的占有和使用，承租人可以据此拒绝支付租金并请求出租人赔偿损失；若承租人未能按约及时足额支付租金，出租人可以据此解除合同剥夺承租人对租赁物的占有和使用，符合“双务”特征。
其二，融资租赁交易符合“双方均未履行完毕”特征。对于判断“未履行完毕”的标准，我国破产法尚无明文规定，实践中大多对“未履行完毕的合同”进行限缩解释，认为“未履行完毕的合同”系债务人和对方当事人对于合同中的主要义务或关键义务尚未履行完毕的合同，若一方当事人已经履行完毕合同主要义务，未履行完毕合同次要义务，即不属于此处的“未履行完毕的合同”。[37]在承租人破产语境下，承租人尚未支付全部租金，毫无疑问属于“未履行完毕”；出租人已履行完毕融资义务，后续“回款”是否构成“未履行完毕”存在争议。
有观点认为，出租人保留租赁物的所有权仅为控制租赁物的交换价值，按照担保物权从属性逻辑，出租人于融资租赁交易中的主要义务为融资，而于租赁期结束后转移租赁物所有权的行为仅为消除租赁物上权利负担，为非主要义务，因此不属于“未履行完毕的合同”。中信富通融资租赁有限公司与杭州众意纸业有限公司等融资租赁合同纠纷一案【案号：（2015）津高民二终字第0070号】中，天津市高级人民法院也认为，保证承租人对租赁物的占有和使用属于消极义务，出租人已经履行完毕支付租赁物购买价款、将租赁物交付承租人使用的积极义务，即实现了融资租赁合同的实质性目的，出租人义务“已履行完毕”。[38]本文对此持不同意见，《民法典》第748条明确“出租人应当保证承租人对租赁物的占有和使用”，当出租人不当影响承租人对租赁物占有和使用时，承租人可以请求出租人赔偿损失，若这种不当影响致使承租人不能实现合同目的，承租人还有权解除合同。据此，出租人在提供资金融通服务后仍负有“保证占有、使用”义务，出租人的这种义务与承租人实现合同目的直接相关，亦为主要义务，因此符合“双方均未履行完毕”特征。
综上，融资租赁合同属于“双方均未履行完毕的合同”，承租人的管理人基于《破产法》第18条，有权选择继续履行融资租赁合同或解除合同。在承租人未能支付全部租金进入破产程序时，出租人基于《民法典》规定享有的“加速到期与解除合同的择一选择权”与管理人基于《破产法》规定享有的“继续履行与解除合同的择一选择权”存在竞合。
2. 出租人选择权与管理人选择权均为形成权
形成权，“是指当事人一方可以以自己单方的意思表示，使法律关系发生变动的权利。”[39]如前文所述，当承租人未按约定支付租金构成“根本违约”时，出租人享有“加速到期与解除合同的择一选择权”，无论是请求债权加速到期并实现担保物权或解除合同并收回租赁物，均是以自己单方的意思表示使法律关系发生变动。一旦出租人做出选择，债的履行相关内容便因此确定。承认出租人选择权为形成权，并不意味着在承租人违约时就已发生了形成效力，形成权须实际行使，方能发生加速到期或解除合同的效果。要实际行使选择权，出租人需作出明确的意思表示，通常表现为“通知”，当出租人要求加速到期或者解除合同的通知到达承租人时，承租人即丧失期限利益，原债权债务内容变更为“一次性支付剩余租金”或“交还租赁物”。管理人选择权亦属于形成权，一旦管理人选择继续履行，相对方即应当继续履行（有权要求管理人另行提供担保）；一旦管理人选择解除合同，相对方即享有旨在恢复原状的债权请求权。
通常而言，承租人往往先停止支付后才进入破产程序，即在时间顺序上出租人选择权往往早于管理人选择权。由于二者均为形成权，若出租人在承租人进入破产程序前已通过通知等明确意思表示要求承租人一次性支付剩余租金或者解除合同，此时债权债务内容已固定，管理人选择权已无适用空间。只有在出租人尚未行使选择权时承租人进入破产程序，二者才会发生竞合，如图2所示。
图2：出租人选择权与管理人选择权竞合的情形
3. 管理人选择权在适用顺位上优先于出租人选择权
首先，管理人选择权属于《破产法》特别法规范，应优先于《民法典》一般法规范适用。《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第103条明确规定了同一机关制定的法律，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。《民法典》是由全国人大通过的法律，是民事领域的基本法，是一般法。《破产法》是由全国人大常委会制定的法律，鉴于全国人大常委会是全国人大的常设机构，且根据《立法法》规定直接行使立法权，与全国人大属于“同一机关”，其制定的法律相较于《民法典》，属于特别法。[40]据此，当管理人选择权与出租人选择权存在竞合时，管理人选择权应优先适用。也有学者基于“实体优先程序”原则，认为出租人选择权为实体法上请求权，作为程序法的破产法应贯彻实体法规定，对管理人选择权进行限制。[41]本文认为，《破产法》第18条虽为处于不安状态下的债设置了某种执行秩序，但这种秩序系通过赋予管理人“继续履行或解除合同”的实体权利而构建，管理人通过行使这种实体权利最终影响债的内容，因而不能径行将其理解为单纯的程序规范从而适用“实体优先程序”原则。
其次，《破产法》设置管理人选择权旨在实现债务人财产保值增值，具有价值优位，理应优先适用。[42]管理人选择权的设置目的在于“实现债务人财产的保值增值，进而保护全体债权人的利益，或为债务人提供重整复苏的可能。”[43]非破产语境下，双务合同的各方当事人享有同时履行抗辩权、不安抗辩权，若一方停止支付，则另一方可主张同时履行抗辩权或不安抗辩权免予对待履行，从而使得合同陷入僵局。《破产法》第18条通过赋予管理人选择权以破除合同僵局，以此构建新的破产秩序。若管理人选择继续履行合同，合同相对人应当继续履行，同时可以要求管理人提供新担保以增强履约信用；若管理人选择解除合同，则发生合同解除效果，此时尚未履行的免予履行，已经履行的产生新返还义务。“是否继续履行”主要取决于管理人自身的业务判断，管理人综合考量继续履行合同所需付出的增量成本、可获得的预期收益、解除合同的财产返还、损害赔偿等经济效益，以破产财产价值最大化为原则，决定是否继续履行合同。
（三）管理人选择继续履行合同的法律效果
图3：管理人选择权的法律效果
其一，破产受理前承租人所欠付租金。前文已经论述到，在《民法典》“非典型担保”体系下，经登记融资租赁交易中出租人所有权已转向为担保物权，据此，破产受理前承租人所欠付租金的债权性质应为“有财产担保债权”，有权就特定财产——租赁物变价款优先受偿。然而，在管理人选择继续履行原融资租赁合同的情形下，债务人企业继续占有、使用租赁物，出租人负担“保证占有、使用”的合同义务，因此出租人无法要求管理人对租赁物进行变价处置，出租人在破产受理前产生的租金债权空有“有财产担保债权”之名而无“有财产担保债权”之实。本文认为，出租人可与管理人进行协商，要求提供额外担保进行担保置换或要求作为共益债权获得优先清偿。
其二，破产受理后因承租人管理人选择继续履行合同而应当支付的租金。《破产法》第18条明确，继续履行合同时对方当事人有权要求管理人提供担保。在融资租赁交易中，存在一个问题：融资租赁的交易目的是“以所有权这一对租赁物的排他性权利作为融资对价的担保”，即出租人保留的所有权本身就已是一种担保，此时出租人能否要求管理人提供额外担保？本文认为，《破产法》第18条“有权要求管理人提供担保”的规定系为破产债务人增信，以缓和对方当事人的不安情绪。鉴于继续履行合同前后出租人的债权利益可能存在差异，出租人有权利要求管理人提供额外担保，但此时额外担保的范围应为继续履行合同债权可能受损的部分。
3. 管理人可以处置融资租赁物，但应对出租人优先清偿
鉴于出租人所有权已被修正为担保权，据此在破产程序中就特定财产享有两项具体权能：一为处置权，出租人有权要求管理人及时变价、处分租赁物，以获得担保物之交换价值，此为程序性权利；二为优先受偿权，出租人获取担保物之交换价值的目的是优先受偿，此为实体性权利。须明确的是，处置权与优先受偿权虽名为两种权能，但应当是一体的。管理人选择继续履行合同，出租人所保留的担保性权利中止，然而这种中止指的处置权的暂时阻却，而非否认出租人的优先受偿权。继续履行合同情形下，债务人按融资租赁合同约定继续占有、使用租赁物并获得收益，出租人承担“保证占有、使用”的合同义务并按约定收取租金。
本文认为，管理人选择继续履行隐含的业务判断为“继续履行能够实现债务人财产保值增值”，须明确的是，继续履行收益应为租赁物占有、使用利益而非处置利益，若管理人在履行过程中放弃租赁物占有、使用利益选择处置租赁物，即意味着该租赁物并非企业经营所需，可参照《全国法院民商事审判工作会议纪要（九民纪要）》第112条的规定进行处理，因此无法阻止出租人的优先受偿权。[45]易言之，管理人一旦选择处置融资租赁物，即产生破产别除权效果，应对出租人优先清偿。
《全国法院民商事审判工作会议纪要(九民纪要)》第112条：“重整程序中，要依法平衡保护担保物权人的合法权益和企业重整价值。重整申请受理后，管理人或者自行管理的债务人应当及时确定设定有担保物权的债务人财产是否为重整所必需。如果认为担保物不是重整所必需，管理人或者自行管理的债务人应当及时对担保物进行拍卖或者变卖，拍卖或者变卖担保物所得价款在支付拍卖、变卖费用后优先清偿担保物权人的债权”。
（四）管理人选择解除合同的法律效果
1. 仅意味着放弃“继续履行”，由出租人决定是否收回标的物
如前文所述，当出租人选择权与管理人选择权发生竞合时，管理人选择权在适用顺位上优先于出租人选择权。有观点认为，“破产别除权的行使事涉债务人财产的稳定和构成，也有关债务人财产的价值发现和公平分别”，为了保障破产财产管理、变价、分配的公正有序，出租人仅能行使破产别除权。[46]本文认为，管理人选择解除原融资租赁合同仅意味着放弃继续履行下的租赁物使用利益，虽为形成权但并不能产生合同效力溯及既往消灭的法律效果，在此情况下出租人可以选择行使破产别除权或取回权[47]，其主要区别在于“变价、清算权利”的归属。
若出租人选择行使破产别除权，则“变价、清算权利”归属于管理人。《破产法》第25条明确将“管理和处分债务人的财产”作为管理人的一项法定职责。“债务人财产的保值和增值应当作为债务人财产管理制度的一项基本原则而得到贯彻执行。”[48]出租人与管理人作为不同的变价主体，其利益追求亦有差异，出租人旨在租赁物的快速变现和优先受偿，而管理人在财产变价时不以资产快速处置为目标，而考量破产财产的整体价值，更倾向于将租赁物与其他破产财产一并处置以增加破产财产的市场价值，实现破产财产价值最大化。据此，出租人个体利益一定程度上让步于全体债权人利益，破产法赋予债权人会议财产变价方案的决策权，并赋予管理人财产变价方案的执行权，保障个体利益的同时兼顾全体利益。同理，变价所得的清算权利也归属于管理人，出租人所享有的担保权以租赁物这一特定财产为限，超出完全受偿的部分，纳入破产资产池进行整体分配；未能完全受偿的部分，作为普通债权参与破产财产的整体分配。若出租人选择收回标的物，则产生合同解除的法律效果，使得承租人负担新的返还债务，此时承租人管理人应当向出租人交还租赁物，产生类似取回权的法律效果。依据《民法典》第752条、《担保制度解释》第62条、《融资租赁解释（2021）》第10条等规定，出租人亦负有清算义务。
2. 出租人未弥补的损失属于普通债权，参与破产财产的整体分配
有观点认为，依据《破产法》第42条之规定，破产受理后发生的不当得利返还之债属于共益债务，若管理人选择解除融资租赁合同，依据合同解除导致不当得利返还后果的合同法理论，属于共益债务。[49]《破产法司法解释（二）》针对“所有权保留交易”解除合同的法律效果也有类似规定，[50]融资租赁交易与所有权保留交易同属“非典型担保”，似乎应作相同处理。然而，该条规定自身的合理性存在不足：首先，合同解除将产生“恢复原状”的法律效果而非不当得利返还效果，因此不能适用《破产法》第42条之规定认定为共益债务；其次，即使认为发生不当得利返还效果，该不当得利的时间点亦非破产受理后，不能认定为共益债务；再次，共益债务具有“为全体债权人的共同利益”之共益性，出租人未实现的债权利益并不符合“为全体债权人的共同利益”而产生的债务，《破产法》司法解释者意识到所有权保留交易的担保功能，为了“衔接”《民法典》中的出卖人取回权而作出如此处理，实则与“共益债务”的立法价值相背离，[51]因而该条规定缺乏自身合理性，不能参照适用。
综上所述，通过对《民法典》及其司法解释规定的解读，出租人权利受到“多退少补”清算规则的限制，出租人不能取得超越其债权利益之额外利益。据此， 出租人未弥补的损失属于普通债权，依法参与破产财产的整体分配。
结语
融资租赁交易中，出租人通过保有租赁物的所有权得以支配租赁物之交换价值，从而担保其债权的实现。《民法典》将融资租赁交易规则作进一步细化规定，将其纳入“非典型担保”框架下进行规制，融资租赁交易已被修正为名为所有权的担保物权，其权利实现规则已与传统担保权趋同。据此，融资租赁交易在企业破产法语境下，亦应当进行新的理解与适用。本文比较《民法典》及其司法解释中出租人选择权与《破产法》中破产取回权、别除权的价值取向与实现规则，对融资租赁交易出租人权利进行法理反思与制度选择，主要得出下述结论：其一，《民法典》赋予出租人“加速到期或解除合同”的选择权，但无论何种路径的法律效果均系获得租赁物的交换价值，从而实现优先受偿；其二，《民法典》已引入“功能主义担保立法观”，在“非典型担保”与“登记对抗”规则下，出租人所保有的所有权已然转换为担保物权，与破产程序中应当适用破产别除权规则；其三，“未履行完毕的融资租赁合同”属于《破产法》第18条规定的“双方均未履行完毕的合同”，管理人有权进行选择，且管理人选择权在适用顺位上优先于出租人选择权；其四，出租人权利实现路径及其法律效果因管理人是否选择继续履行合同有所差别，但相同的是：出租人债权保护的限度仅限于其应有债权利益，无论由何方进行变价处置，均需进行清算以实现“多退少补”。
[1] 对于融资租赁交易设置登记对抗规则，主要是基于“随着实践和理论的发展，人们逐步认识到被保留的所有权并非真正的所有权，在各个属性上与担保物权越来越接近”的现实考量。起草者们认为，“《民法典》所期望实现的目标之一是消灭隐形担保……融资租赁实质上属于‘可以登记的担保权’。”具体论述可参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社2020版，第405页。另外，由于破产程序属于概括执行程序，未经登记的融资租赁交易不具有对抗效力，于破产程序中不能排除执行，交易标的物当然属于债务人财产纳入分配，出租人的租金债权仅为普通债权，故未经登记的融资租赁交易在此缺乏讨论意义，为避免歧义，本文讨论对象在无特殊说明情况下为已经登记的融资租赁债权。
[2] 参见《中华人民共和国民法典》第735条。
[3] 参见《中华人民共和国民法典》第746条。
[4] 参见《中华人民共和国民法典》第747条、第749条、第750条、第751条。
[5] 王轶、高圣平、石佳有等：《中国民法典释评·合同编·典型合同》，中国人民大学出版社2020年版；王利明、杨立新、王轶等：《民法学》（第六版），法律出版社2020年版。
[6] 参见最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第65条。
[7] 江必新：《融资租赁合同纠纷》，法律出版社2014年版。
[8] 李芷君：“论融资租赁中出租人救济制度的优化”，《江汉论坛》2021年第4期，第130-136页；胡晓媛：“融资租赁出租人风险承担及其控制”，《法学》2011年第1期，第100-106页。
[9] 李普川：“融资租赁合同中出租人的权利保护”，《时代金融》，2016年第12期，第299-306页。
[10] 王利明、杨立新、王轶等：《民法学》（第六版），法律出版社2020年版。
[11] 高圣平：“动产担保交易的功能主义与形式主义——中国《民法典》的处理模式及其影响”，《国外社会科学》2020年第4期，第4页。
[12] Grant Gilmore, The Good Faith Purchase Idea and the Uniform Commercial Code: Confessions of a Repentant Draftsman, Georgia Law Review, Vol. 15, No. 4, 1981, pp. 605-629.
[13] 美国法学会、美国统一州法委员会：《美国<统一商法典>及其正式评述》，高圣平译，中国人民大学出版社2006年版。
[14] 世界银行集团《营商环境成熟度报告-方法论手册（2023年5月）》，第6章：获取金融服务，评价维度1.2.1“担保交易统一法律框架”：根据这一办法，所有担保交易，无论如何命名，都划归为担保权，并受相同的法律框架约束。对担保交易采取统一的和从功能角度出发的做法是一种基于相保目的灵活的合同安排，它允许借款人尽可能多地使用其动产作为担保品来获得信贷。
[15] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编: 《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》 (下册)，人民法院出版社2020年版。
[16] 王叶刚：“融资租赁出租人擅自处分租赁物时出租人法定解除权的反思”，《法学》2016年第8期，第37页。
[17] 张文：“融资租赁出租人与承租人利益再平衡——基于实证分析的视角”，《金融理论与实践》2020年第4期，第115页。
[18] 陈璞：“作为所有权运动形式的信托”，《河北法学》2010年第12期，第86-93页。
[19] 李国强：“相对所有权观念的形成”，《金陵法律评论》2009年第1期，第135-142页。
[20] 最高人民法院2014年《关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条：“……出租人授权承租人将租赁物抵押给出租人并在登记机关依法办理抵押权登记的……”。
[21] 范志勇：《企业破产法与担保物权法：法理融合与制度协调》，法律出版社2023年版。
[22] 刘保玉、张烜东：“论动产融资租赁物的所有权登记及其对抗效力”，《中州学刊》2020年第6期，第57页。值得一提的是，“登记对抗规则”与《民法典》第735条“承租人未经同意处分标的物，出租人可以解除合同”并无冲突，合同解除后当事人可以请求恢复原状，据此出租人可以要求承租人返还标的物，但若出租人对标的物的所有权未经登记，则无法产生对抗善意第三人的外部效力，无法恢复对标的物排他性支配的所有状态，只能请求承租人赔偿损失等。
[23] 崔建远：“解除效果折衷说之评论”，《法学研究》2012年第2期，第53页；
[24] [日]水本浩：《契约法》，有斐阁1995年版，第107页，转引自崔建远：“关于恢复原状、返还财产的辨析”，《当代法学》2005年第1期，第64页。
[25] 韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版。
[26] [日]近江幸治：《民法讲义V:契约法》，日本成文堂出版社 1998年版，转引自崔建远：“关于恢复原状、返还财产的辨析”，《当代法学》2005年第1期，第64页。“债务关系转换说”现为通说观点。
[27] 参见最高人民法院《关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条。
[28] 张家勇：“论融资租赁的担保交易化及其限度”，《社会科学辑刊》2022年第2期，第79-80页。
[29] 陈荣宗：《破产法》，三民书局1992年版。
[30] 王卫国：《破产法精义》（第三版），法律出版社2023年版。
[31] 王欣新：“破产别除权理论与实务研究”，《政法论坛》2007年第1期，第31-47页。
[32] 杨春平：“我国“别除权”立法及理论研究”，《河北法学》2010年第3期，第102-106页。
[33] 赵万一主编：《商法学》，法律出版社2006年版。
[34] 联合国国际贸易法委员会：《破产立法指南》（中文版）2006年版。
[35] The World Bank, Principles for Effective Insolvency and Creditor/ Debtor Rights, 2016, pp.23-24.
[36] 王利明、杨立新、王轶等：《民法学》（第六版），法律出版社2020年版。
[37] 王欣新：《破产法学》，中国人民大学出版社2004年版；齐树洁主编：《破产法研究》，厦门大学出版社2004年版。
[38] 参见中信富通融资租赁有限公司与杭州众意纸业有限公司等融资租赁合同纠纷一案【案号：（2015）津高民二终字第0070号】，本院认为：在融资租赁合同中，出租人负有支付租赁物购买价款、将租赁物交付承租人使用的积极义务并承担保证承租人在租赁期间对租赁物占有、使用的消极义务。出租人就其中的积极义务履行完毕，即实现了签订融资租赁合同的实质性目的，应认定出租人就融资租赁合同已履行完毕。
[39] 王利明、杨立新、王轶等：《民法学》（第六版），法律出版社2020年版。
[40] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典总则编理解与适用（上）》，人民法院出版社2020年版。
[41] 邹海林：“论出卖人在破产程序中的取回权——以所有权保留制度为中心”，《上海政法学院学报》2021年第4期，第4页[1] 王斐民：“我国《民法典》背景下融资租赁破产处置问题研究”，《北方工业大学学报》2022年第6期，第21页。
[42] 王斐民：“我国《民法典》背景下融资租赁破产处置问题研究”，《北方工业大学学报》2022年第6期，第21页。
[43] 丁燕、尹栋：“论破产管理人待履行合同解除权的限制”，《法律适用》2022年第3期，第78页。
[44] 破产法起草组编：《<中华人民共和国企业破产法>释文》，人民出版社2006 年版。
[45] 《全国法院民商事审判工作会议纪要(九民纪要)》第112条：“重整程序中，要依法平衡保护担保物权人的合法权益和企业重整价值。重整申请受理后，管理人或者自行管理的债务人应当及时确定设定有担保物权的债务人财产是否为重整所必需。如果认为担保物不是重整所必需，管理人或者自行管理的债务人应当及时对担保物进行拍卖或者变卖，拍卖或者变卖担保物所得价款在支付拍卖、变卖费用后优先清偿担保物权人的债权”。
[46] 高圣平：“论融资租赁交易中出租人权利救济路径”，《清华法学》2023年第1期，第53页。
[47] 本文此处的取回权非严格意义上的破产取回权。
[48] 傅穹、王欣：“破产债务人财产制度的法律解释”，《社会科学研究》2013年第5期，第109页。
[49] 安建主编：《中华人民共和国企业破产法释义》，法律出版社2006年版，转引自许德风：《破产法论：解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2018年版。
[50] 参见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第38条，“……出卖人取回买卖标的物，对买受人已支付价款不足以弥补出卖人标的物价值减损损失形成的债权，出卖人主张作为共益债务清偿的，人民法院应予支持”。
[51] 周诗笛、徐国自：“破产程序中所有权保留交易出卖人权利实现路径研究”，第十五届中国破产法论坛会议论文，《优秀论文集》（第二册），第62页。
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