研究 | 【合规建议及重点法条逐条解读】美国对华高科技投资禁令

文摘 2024-11-19 17:26 重庆

2024年10月28日，美国财政部正式发布了名为《最终规则：美国在“受关注国家”的特定国家安全技术和产品领域进行投资的相关规则》（以下简称为“投资禁令最终规则” ），以执行美国拜登总统于2023年8月9日发布的第14105号行政命令《关于处理美国在“受关注国家”的特定国家安全技术和产品领域进行投资的措施》（以下简称“14015号行政命令”）。

投资禁令最终规则对包括美国企业在内的美国主体在中国的半导体、人工智能和量子技术领域的投资等商业活动实施了禁令及报告要求。将于2025年1月2日正式生效。

本次投资禁令在正式发布前经历了两个阶段：

2023年8月14日，美国财政部发布了投资禁令的拟议规则的提前通知（以下简称“ANPRM”），并征求公众意见。
2024年6月21日，美国财政部发布了投资禁令的拟议规则制定通知（以下简称“NPRM”），并征求公众意见。NPRM提供了完整的法律文本草案和关于文本内容的解释性讨论，NPRM反映了财政部对征集到的ANPRM意见的反馈，并为公众提供了新的意见征集敞口。

最终版本的投资禁令在NPRM中的拟议规则的基础上，充分考虑了来自业界、合作方、美国盟友及美国其他政府部门的反馈和意见，其整体框架没有发生变化，但是对于特定的内容进行了细化与补充。

本文概览

一、对华投资禁令的适用范围

(一) “须申报的交易”范围与美国主体的义务

(二) “被禁止的交易”范围与美国主体的义务

二、 “知道”的定义及尽职调查要求

(一) “知道”的定义

(二) 评估何为“知道”的标准

三、义务方：美国主体（U.S. persons）及受美国主体控制的外国实体（Controlled foreign entity）

(一) 美国主体

(二) 受美国主体控制的外国实体（即：受控制外国实体）

四、交易的相对方或参与方：“受关注外国主体”(covered foreign persons)从事“受关注的活动”（Covered activity）

(一) “受关注外国主体” (covered foreign persons)

(二) “受关注国家”的主体（Person of a country of concern）

五、 “受关注交易”（covered transaction）的类别

六、投资禁令适用的例外与豁免

(一) 例外交易（Excepted transaction）

(二) 国家利益豁免（National interest exemption.）

(三) EEPA法定例外

(四) 其他特殊交易是否是例外交易的说明

七、 “被禁止的交易”以及“须申报的交易”

(一) 半导体和微电子

(二) 量子信息技术

(三) 人工智能系统

(四) 其他：取决于是否被列美国限制性清单

八、违规后果

(一) 民事处罚

(二) 刑事处罚

(三) 美国财政部部长可以在适当情况下要求“被禁止的交易”无效或要求美国主体撤资

九、合规建议

(一) 对在中国创业的美国人（美国国籍或绿卡）的建议

(二) 对于含有美国资本的投资主体的建议

一、对华投资禁令的适用范围

(一) “须申报的交易”范围与美国主体的义务

(二) “被禁止的交易”范围与美国主体的义务

二、“知道”的定义及尽职调查要求

31 CFR 850.104规定，对于投资禁令的违反在且仅在美国主体是否知道一个特定事实或者一个情况为前提。

美国财政部也会评估美国主体在特定时间是否“知道”相关事实和情况，以在确定美国主体是否违反该投资禁令项下的义务。

(一) “知道”的定义

31 CFR 850.216规定，对于一个特定事实或情况的“知道”，包括如下3种情况：

1. 实际知道某一事实或情况存在，或几乎确定会发生（substantially certain to occur）；

2. 意识（awareness）到某一事实或情况存在的高概率或将来发生的高概率；或

3. 有理由知道某一事实或情况的存在。（律师注释：根据31 CFR 850.104(b)规定，未能进行合理勤勉调查的美国主体，则美国财政部认为可能具有理由知道某一事实或情况，包括有理由知道这个交易可能使交易成为“受关注的交易”）

此外，美国财政部要求，在结合“知道”的定义讨论某一案件时，需要结合31 CFR 850.104（规定了“知道”的标准）。

(二) 评估何为“知道”的标准

根据31 CFR 850.104，关于在某一交易时，当评估美国主体是否知道或已经知道某一事实或情况时，将基于美国主体拥有的信息或可通过合理勤勉查询（a reasonable and diligent inquiry）就可获得的信息进行评估。在某一交易时，未能进行合理勤勉查询的美国主体可能被评定为具有理由知道某一事实或情况，包括具有理由知道这个交易可能使交易成为“受关注的交易”的事实或情况。

律师注释：当美国人（包括拥有美国国籍与美国绿卡的自然人）或美国企业在进行投资时，如果没有合理勤勉地对这项投资是否会落入“受关注交易”、是否会受到本次投资禁令的影响等进行询问与调查，从而导致了违反投资禁令的情况发生，则该情况下就会被美国财政部认为美国自然人或美国企业有理由“知道”这个潜在违规。此时的法律依据是31 CFR 850.104和850.216。可见，当还有美国资本的企业或者美国人在进行一项涉及中国的投资时，尽职调查的重要性。

进一步，根据31 CFR 850.104(c)节规定，美国财政部在评估美国主体是否进行了合理勤勉查询（a reasonable and diligent inquiry）时，美国财政部将基于相关实施和情况进行综合性的考虑如下因素：

1.是否进行问询调查：美国主体在交易时，对投资目标或其他相关交易对手（如合资企业伙伴）进行的问询，包括向投资目标或相关对手提出的问题。律师注释：关注节点在交易时（as of the time of the transaction）

2.是否获取陈述或保证：美国主体从投资目标或其他相关交易对手（如合资企业伙伴）处获取或试图获取的合同性的陈述或保证，该等陈述或保证是关于确定交易是否是“受关注的交易”以及确定投资目标或其他相关交易对手（如合资企业伙伴）是否是“受关注外国主体”。律师注释：除进行问询外，为了“固定”问询结果内容，建议美国主体在交易合同中务必加入有关此内容的陈述与保证条款。

3.是否尝试获取非公开信息：美国主体在交易时，尝试获取和考虑获得相关的非公开信息，以确定交易是否是“受关注的交易”以及确定投资目标或其他相关交易对手（如合资企业伙伴）是否是“受关注外国主体”。

4.是否比对公开信息的一致性：就现有的公开信息，美国主体为获取和考虑此类信息而付出的努力，以及交易时美国主体可用的其他信息与这些公开信息的一致或不一致程度。

5.是否故意避免了解或寻求相关信息：美国主体是否故意避免了解或寻求相关信息。

6.是否存在警示信号：是否存在警告信号，可能包括投资目标或其他相关交易对手（如合资伙伴）对问题回避回答或不回答，或拒绝提供信息、合同性的陈述或保证。

7.是否识别验证信息：使用可用的公共和商业数据库来识别和核实投资目标或其他相关交易对手（如合资伙伴）的相关信息。

三、义务方：美国主体（U.S. persons）及受美国主体控制的外国实体（Controlled foreign entity）

(一) 美国主体

31 CFR 850.229规定，美国主体包括任何美国公民、合法永久居民、根据美国联邦法律或美国境内任何司法管辖区法律组建的实体（包括任何此类实体的外国分支机构）或在美国的任何主体。

律师注释：注意包括美国绿卡持有者（尽管是中国国籍），也包括地理位置位于美国的任何主体。

(二) 受美国主体控制的外国实体（即：受控制外国实体）

1. 何为“受控制外国实体”

31 CFR 850.206规定，“受控制外国实体”（Controlled foreign entity）指：当母公司（parent）是美国主体，则在美国以外的国家注册或按照其法律组织成立的任何实体，是受控制外国实体。

2.何为“母公司”

当判断一家在中国注册的公司是否是“受控外国实体”时，首先需要判断它的母公司是否是美国主体。

根据31 CFR 850.219，如满足下述任一情形，即便美国主体在其中只是中间实体，并非最终母公司，该美国主体仍是某一外国实体的母公司：

(1)直接或间接持有以下权益超过50%的个人或实体：(1) 该实体的已发行有表决权权益（outstanding voting interest）或(2) 该实体董事会的表决权（voting power of the board）；

(2)该实体的普通合伙人（general partner）、管理人员（managing member）或具有同等地位的人；或

(3)对于作为集合投资基金的任何实体，其投资顾问，其中"投资顾问"的定义见1940年《投资顾问法》(15 U.S.C. 80b-2(a)(11))。

3.在复杂的股权结构中，如何判断美国主体是否是一家外国企业的“母公司”？

在复杂、多层的股权结构中，31 CFR 850.206为判断美国主体是否是特定外国实体的母公司，提供了基本原则：

(1)完全归属规则：如果一个实体是另一个实体的母公司，则后者的全部投票权益或董事会表决权（视情况而定）都归母公司所有。

(2)比例归属规则：由于第一个实体在第二个实体中的投票权益或董事会表决权（视情况而定）占比是50%或以下的情况，则一个实体与另一个实体之间的关系不是母公司与子公司的关系，在该情况下，则第一个实体间接下游持有的投票权益或董事会表决权（视情况而定）应按比例确定。

(3) 混合归属情形：如果美国主体对同一个被投资实体均有直接持股与间接持股，则该情况属于上述两种情况均适用时，在该情况下，则美国主体持有投票权益应累计计算，以评估是否符合“母公司”的定义标准，并且美国主体持有任何董事会表决权也应累计计算以评估是否符合“母公司”的定义标准。进一步，在该情况下，投票权益不与董事会表决权累计。

四、交易的相对方或参与方：“受关注外国主体”(covered foreign persons)从事“受关注的活动”（Covered activity）

(一) “受关注外国主体” (covered foreign persons)

31 CFR 850.209将“受关注外国主体”(covered foreign persons)的定义分成三类，若符合下述之一，则该企业是“受关注外国主体”(covered foreign persons)：

1.“受关注国家”的主体，且从事“受关注活动”（为方便理解本条，符合该标准的公司以下简称“A公司”，A公司可以指1个符合该标准的公司，也可以指多个符合该标准的公司）。

注1：指在中国大陆、中国香港及中国澳门，从事“受关注活动”的企业。
注2：“受关注的活动”（31 CFR 850.208）指的是“须申报的交易”和“被禁止的交易”的定义中所提及的所有活动，这些活动涉及半导体与微电子、量子信息技术和人工智能领域，具体请见本文第七部分。
注3：如何理解“从事”？根据美国财政部解释：“从事”涵盖了设计、制造、封装、开发和生产等活动，“从事”不仅关注现在正在进行的活动，同时也不排除“受关注国家”的自然人为进行受限制活动而从美国投资者处筹集资金的交易。美国财政部拒绝为“从事”一词引入最低门槛，因此无法排除美国财政部在执法过程中将与半导体等三个领域相关的活动均纳入限制范畴中。

2.符合如下指标的直接间接控制A公司的主体：(a)直接或间接持有A公司的董事席位、或投票权或股权利益（不包括由美国主体持有的符合§850.501(a)条件的证券或利益），或者(b) 直接或间接通过任何合同权力，可以指导或导致指导A公司的管理或政策。并且

还要满足如下4个指标之一：

(1) 收入指标：每年从A公司处单独获得超过50%的收入，或若A公司有多个，则每年从多个A公司处合计获得超过50%的收入且从每个A公司中获得的收入至少为5万美元（或等值金额）；

(2) 净收入指标：每年从A公司处单独获得超过50%的净收入，或若A公司有多个，则每年从多个A公司处合计获得超过50%的净收入且从每个A公司中获得的收入至少为5万美元（或等值金额）；

(3) 资本支出指标：每年从A公司处单独产生超过50%的资本支出，或若A公司有多个，则每年从多个A公司处合计产生超过50%的资本且从每个A公司产生的资本支出总额至少为5万美元（或等值金额）；

(4) 营业费用指标：每年从A公司处单独产生超过50%的营业费用，或若A公司有多个，则每年从多个A公司处合计产生的运营费用超过其运营费用的50%且从单个A公司产生的运营费用至少为5万美元（或等值金额）。

注1：根据上述定义，此处“受关注外国主体”(covered foreign persons)也包括了在中国设有子公司的外国企业。
注2：在定义中提到的财务指标如“收入”、“资本支出”、“营业费用”的计算依据是什么？根据美国财政部解释：计算应基于最近一年的经审计财务报表。财务报表需要根据相关司法管辖区的适用会计规则和惯例编制。但是，如果没有经审计的财务报表，则应使用最近的未经审计的财务报表。如果没有财务报表，则应使用独立评估。如果没有独立评估，则应使用善意估计。
注3：如果金额不是以美元为单位，则应根据美国财政部网站上公布的最新汇率确定等值美元金额（这些汇率为季度发布的，并非即期汇率）。
注4：某一企业如果与从事“受关注活动”的“受关注国家”的主体仅仅存在销售关系或技术许可协议等商业往来，是否被视作“受关注外国主体”的范畴？根据美国财政部解释：某一企业如因与从事“受关注活动”的“受关注国家”的主体存在联系而被视作“受关注外国主体”，则需要同时满足特定关系（持有董事席位、投票权或股权利益等）以及显著的财务门槛。仅仅因为有销售关系或技术许可协议，通常不会满足此条件。

3. 若“受关注国家”的主体参与到“受关注交易”（covered transaction）的合资企业中，则该“受关注国家”的主体被是为是“受关注外国主体”。

(二) “受关注国家”的主体（Person of a country of concern）

根据31 CFR 850.221条，“受关注国家”的主体类型包括：

1.自然人：是“受关注国家”的公民或永久居民，并且不是美国公民或美国永久居民。

注1：例如，如果自然人同时有美国绿卡和中国国籍，则是美国主体（U.S. person），受美国主体投资禁令的义务约束，而不是此处的受关注国家主体。
注2：例如，如果自然人同时有非美国的其他第三国国家绿卡和中国国籍，则是该规则项下，该自然人是受关注国家主体。

2.实体：主要营业地点、总部、注册地位于或者根据“受关注国家”法律组建的实体。

3.政府组织：“受关注国家”的政府，包括其任何政治分支、政党、机构或部门；代表相关国家政府行事的任何主体；或“受关注国家”政府单独或共同、直接或间接持有50%或以上的实体的表决权益、董事会投票权或股权，或通过其他方式拥有指导或影响该实体的管理和政策的能力（无论是通过拥有投票权证券、合同或其他方式）。

律师注释：代表受关注国家政府组织的主体可能涵盖与相关政府之间的正式或非正式关系，该主体为政府利益做事，但是并不涵盖与政府保持独立商业关系的第三方顾问等。

4.由上述符合上述(a),(b)或(c)的一个或多个主体单独或共同、直接或间接持有50%以上的已发行的投票权益（outstanding voting interest）、董事会的表决权或股权的实体（以下简称为“受控实体”）。

5. 由上述符合上述(d)的一个或多个主体单独或共同、直接或间接持有50%以上的已发行的投票权益、董事会的表决权或股权的实体。

五、 “受关注交易”（covered transaction）的类别

31 CFR 850.210规定的“受关注交易”的类别在ANPRM的基础上进一步扩大，覆盖了美国财政部所考虑的美国主体可能为“受关注外国主体”提供无形利益的一系列情形。

需要关注的是，规则强调美国主体在交易发生前对于特定情况或实施的“知道”，这是特定交易被视作“受关注交易”的前提，具体对于“知道”的定义及认定标准，请见本文第二部分。

“受关注交易”的具体类别请见下文：

六、投资禁令适用的例外与豁免

(一) 例外交易（Excepted transaction）

为了降低对美国人的影响，投资禁令最终规则以ANPRM、NPRM的规定为基础，将符合受“受关注交易”的标准但满足某个例外条件的交易被称为“例外交易”，美国财政部认为此类交易将向“受关注外国主体”转移无形利益的可能性较低，或者相比其他受限交易，不太可能引发国家安全担忧。

如果由美国主体进行且可能会是被禁止的交易或者须通报的交易，但如果符合如下条件，则该交易即便是美国主体的交易，不被视为被禁止的交易或者须通报的交易。在这种情况下，交易为例外交易。

根据31 CFR 850.501，这些“例外交易”包括如下：

(二) 国家利益豁免（National interest exemption.）

31 CFR 850.502规定了“受关注交易”可以基于美国国家利益而被豁免遵守投资禁令中限制投资或禁止投资的义务要求。

基于该规则项下的国家利益豁免，需要美国政府部门根据总体情况进行评估，包括该交易对美国关键供应链需求的影响；美国国防预计需求的国内生产需求；在影响美国国家安全的领域中美国的全球技术领导地位；以及如果禁止美国人士进行交易将对美国国家安全的影响。

若美国主体想要就“受关注交易”基于国家利益豁免规则而享有豁免义务，则该美国主体应向美国财政部提交有关交易的相关信息，并阐述请求的基础。

(三) IEEPA法定例外

本部分直接或间接不得对50 U.S.C. 1702(b)条所述总统权力行为进行监管或禁止。

(四) 其他特殊交易是否是例外交易的说明

1. IPO的基石投资人或者承销商是否构成？

美国财政部认为，为了便于首次公开募股(IPO)的目的，获取尚未公开交易的“受关注外国主体”的股权利益，例如为了创造市场或在二级市场上转售证券（例如，作为承销安排的一部分）的购买，应视为“受关注交易”，并拒绝为此类交易创造例外。这类交易不仅为“受关注外国主体”提供资本，还有机会转让无形利益，例如增加市场准入。此外，与IPO相关的、不包括获取股权利益（或§ 850.210定义中规定的其他利益）的服务，包括不涉及获取此类利益的承销服务，不属于“受关注交易”，因此不需要例外。

2.集团内企业重组过程中引入受关注国家的主体是否构成？

根据美国财政部说明，如果一笔交易符合被“受关注交易”的标准，则重组过程中引入了一个位于“受关注国家”的主体到企业链中，这将构成投资禁令项下“受关注的交易”，从而受到投资禁令的限制。

3. 售后回租是否构成？

美国财政部认为，对售后回租安排给予例外是不符合投资禁令项下保护国家安全目标。在美国主体知道或计划某个售后回租安排将导致设立 “受关注外国主体”或者使得“受关注国家”的主体参与到“受关注交易”活动的情况中，该交易应为一个“受关注的交易”。

七、“被禁止的交易”以及“须申报的交易”

第14105号行政命令将“受关注国家安全技术及产品”定义为半导体与微电子、量子信息技术和人工智能领域的敏感技术和产品，原因是这些技术对受关注国家的军事、情报、监控或网络能力至关重要。

根据美国财政部说明，财政部关注这三个领域的原因如下：

半导体与微电子：这些技术使得生产和特定用途的集成电路成为可能，这些技术支持当前和未来军事创新，包括提高军事决策、规划和后勤的速度和准确性等方面；还使得大规模监控或其他网络功能成为可能。
量子信息技术：这些技术可能威胁到加密和其他网络安全控制，并危及军事通信等内容。在量子感测平台或量子网络的情况下，最终用途条款会避免涵盖仅限于民用领域的使用场景。
人工智能：这些技术具有重大国家安全风险应用。

(一) 半导体和微电子

(二) 量子信息技术

(四) 其他：取决于是否被列美国限制性清单

除了针对上述三大领域的禁止性及限制性规定外，31 CFR 850.216(m)条还针对交易的相对方作出了禁止性的规定：任何“受关注活动”（无论是被禁止的交易还是须申报的交易），只要有“受关注外国主体”参与被列入如下政府清单的企业，则也属于“被禁止的交易”：

1.被列入美国商务部工业和安全局（BIS）管理的实体清单；

2.被列入美国商务部工业和安全局（BIS）管理的军事最终用户清单；

3.符合美国《出口管制条例》项下“军事情报最终用户”的定义；

4. 被列入美国财政部管理的特别指定国民和被隔离人员清单（SDN清单），或由一名或多名被列入SDN清单的实体直接或间接持有50%以上的股份（无论是单独或合计）；

5.被列入美国财政部管理的非SDN-中国军工复合体公司清单（NS-CMIC清单）；

6.被美国国务卿根据8 U.S.C. 1189指定为外国恐怖组织。

八、违规后果

31 CFR 850.701条规定，任何受美国管辖的主体，如果违反、试图违反、共谋违反或导致违反投资禁令，则将面临如下的处罚措施：

(一) 民事处罚

对任何违反、试图违反、共谋违反或导致违反投资禁令规则的主体罚款金额不得超过以下两者中的较高者：

25万美元（根据《联邦民事罚款通货膨胀调整法》调整的金额）；或
违规的交易金额的两倍。

(二) 刑事处罚

故意实施、故意试图实施、故意共谋实施，或协助或怂恿实施违反投资禁令规则的主体，经定罪后，最高可被罚款100万美元；或若为自然人，则可被判处不超过20年的监禁，或两者兼施。
故意虚假陈述、隐瞒或掩盖实质性事实；做出虚假、虚构或欺诈性声明或陈述；或使用包含虚假、虚构或欺诈性信息的文件，将被处以罚款或被判处不超过5年的监禁，或两者兼施。

(三) 美国财政部部长可以在适当情况下要求“被禁止的交易”无效或要求美国主体撤资

九、合规建议

(一) 对在中国创业的美国人（美国国籍或绿卡）的建议

对于在中国创业的拥有美国国籍或绿卡的自然人，我们建议做好如下工作：

1.充分了解投资禁令的限制要求，包括，了解什么是“受关注的交易”、“被禁止的交易”以及“须申报的交易”的范围等限制要求。

2.也要了解其他美国法下对于美国人在中国从事特定行业的从业限制，例如《美国出口管制条例》中有明确限制规定。

3.建立健全的合规框架至关重要，这包括执行尽职调查，以了解当前与中国企业的交易是否属于投资禁令限制或禁止的范畴。保留相关尽职调查记录与凭证。保留交易的详细记录至少十年，包括所有通信、金融交易、合同和其他相关商业文件。

4.在处理本次投资禁令时，确保中国法律合规性非常重要，包括中国数据出境的规定。

5.运用美国法律中的“律师—客户保密特权”可以强有力保护自身与律师之间沟通的信息。也需要认识到，该特权仅限于与美国律师执照的律师沟通，是否涵盖美国以外的律师在美国法律实践中仍有争议，因此，当面对潜在的美国法律风险时，避免与没有美国律师执照的律师进行深度沟通，务必要寻求拥有美国律师执照的律师（也包括在中国律所具有美国律师资格的律师）提供法律支持。

(二) 对于含有美国资本的投资主体的建议

对于含有美国资本的投资主体，我们建议做好如下工作：

6.投资持股前加强尽职调查，以确定拟投资持股的目标公司是否从事被禁止的交易或须申报的交易。

7.实施或加强内部合规程序，包括定期审查和更新投资状态的流程，监控可能使中国企业根据美国定义被归类为“受关注外国主体”的股权和控制结构的变化。

8.美国主体需对其控制的外国实体进行管理并设立监督程序，以确保这些实体不参与任何可能被视为违反投资禁令交易，包括对这些外国实体交易的定期审核和审查，以符合合规要求。

9.在日常投资中，重视合规专家的合作参与，从事投资业务的法律团队与合规团队的合作至关重要，以有效应对监管环境。

10.重视投资的中国企业的出口管制与经济制裁的合规性，避免被列美国限制性清单，违反相关国家的出口管制与经济制裁规则。理由是，即便美国主体投资的中国企业在中国从事的活动仅落入“须申报的交易”，但若该中国企业被列相关美国限制性清单，则该投资行为也被认为是“被禁止的交易”。此外，在该情况下，还应注意在中国从事业务的中国企业符合相关中国法的合规，包括中国反制法与数据出境的规定。

11.建议定期与国际贸易和合规法律专家进行咨询，以保持对监管环境中进一步变化的更新，并获得关于如何使业务运营与这些变化保持一致的战略建议。

免责声明

本文内容仅为提供信息之目的由作者/锦天城律师事务所制作，不应视为广告、招揽或法律意见。阅读、传播本文内容不以建立律师－委托人关系为目的，订阅我们的文章也不构成律师－委托人关系。本文所包含的信息仅是作为一般性信息提供，作者/锦天城律师事务所不对本文做日常性维护、修改或更新，故可能未反映最新的法律发展。读者在就自身案件获得相关法域内执业律师的法律意见之前, 不要为任何目的依赖本文信息。作者/锦天城律师事务所明确不承担因基于对本文任何形式的使用（包括作为或不作为）而产生的一切责任、损失或损害。

长按识别二维码关注

“锦天城（重庆）”

锦天城重庆

锦天城（重庆）律师事务所，是一家汇集行业资深律师，致力于为客户提供专业、高效、一站式法律服务的律所。