论文｜李红海、史庆：认真对待英帝国！（下）

作为人类历史上最辉煌的帝国，英帝国的成就史无前例，令人叹服。那它为什么能够取得如此辉煌的成就呢？这是本节将要探讨的问题。

对此问题，有人可能会归结为英国的船坚炮利，强大的海军和先进的武器，也许还包括先进的战法和军事理念、勇武睿智的将军以及富有爱国情怀的士兵，等等；有人会归结为英国的重商主义和自由贸易这前后两种基本国策，因为它们使得英国的经济实力大增，从而提高了英国的综合实力；还有人会归结为英国的科学技术和工业，因为它们为英国带来了工业革命，使得英国成为了世界上第一个工业大国……凡此种种，不一而足。在笔者看来，这些当然都是英帝国成功的重要原因，但却不是最根本的原因；相反，这些因素只是其最根本原因的结果。换言之，在这些原因的背后，还有更为深层次的原因；而本节所要讨论的，就是这种更深层次的原因。

在笔者看来，英帝国成功的更深层次的原因，在于英格兰自身的强大和稳定，而且是持续的强大和稳定；而这又源于其君民共治的政治体制和以普通法为中心的司法体制。其中，前者能够通过代议制为民众参与政治提供渠道，使之有途径表达其意愿和诉求：这样一方面可以汇集民众的智慧，另一方面也能（通过选举或其它手段）监督和影响政治决策的做出，从而使王国的大政方针保持合理公平，或至少是不严重偏离合理的轨道。后者则保证了民众的生命、自由和财产这些最基本的权利，使其在这个社会中有安全感和稳定的预期，从而信任并热爱这个社会、这个体制，激发其积极性，愿意为之奋斗和奉献。下面我将从几个方面予以阐述。

何为“君民共治” （political and royal）的政治体制？这实际上是15世纪英格兰兰开斯特王朝大法官福蒂斯丘的说法，意为君主和人民共同治理这个王国；换言之，就是统治者允许（不管是主动还是被动）作为被统治者的民众真正参与政治，真正参与王国的决策。这一模式还有其它说法：用20世纪初戴雪的话来说就是“国王加议会”（king in parliament），用中国人更为熟悉的说法就是“君主立宪”（constitutional monarchy）；但为了更准确、直观地表达其含义，笔者更倾向于使用君民共治的说法。

任何国家的重大决策一般都由其“主权者”“统治者”作出，英国也不例外。因此要考察其决策机制，其实就是考察究竟谁是“主权者”“统治者”。盎格鲁撒克逊时期，我们大致可以说其统治者是王加贤人会议，因为此时英格兰诸王国很大程度上还保留了日耳曼人原来的社会组织方式，社会上层在政治生活中扮演着重要作用。诺曼征服之后，御前会议（或咨议会）取代了过去的贤人会议，成为了国王统治英格兰王国的重要机构。咨议会由王廷官员、国王的直属封臣和高级教士等人士组成；这些人也都是王国的上层，他们不仅为国王治理王国提出建议，而且也负责落实和执行咨议会作出的决策。在诺曼征服之后的很长时间里，英格兰的决策者实际上一直都是国王加咨议会（king in council）。

但诺曼征服却给英格兰带来了另一种体制或传统，从而在英格兰开始了以下两种传统并存和博弈的局面：一种是原来盎格鲁撒克逊人的自由民主的传统，另一种是诺曼人的王权或集权的传统。这二者的冲突在贵族和约翰王的冲突中达到一个高峰，结果是1215年大宪章的问世，王权受到了贵族们的制约。在13世纪剩余的时间里，贵族又与平民结成同盟，共同对抗国王；1295年，模范议会出现，它逐渐成为了民众（包括贵族和平民）制约国王、落实大宪章的体制性机构和基本机制。14世纪中期之后，议会上下两院的体制得以确立，今天议会的雏形已现；虽然国王加咨议会还是国家政治生活中的主角，但议会的作用已不能忽略，以至到15世纪福蒂斯丘已经认为，与法国的“君主独治”相比，英国的体制是“君民共治”。

这种“君民共治”体制的基本含义，就是王国的大事由国王和他的臣民共同决定，而不是国王加咨议会自行决定。这主要体现在两个方面，一是议会掌握了征税权，二是议会有权参与立法。议会对征税权的控制，源于13世纪初贵族和国王的斗争，其结果体现在1215年《大宪章》中：其第12规定，非经王国民众同意，不得征收免服兵役税和协助金；第14条则规定了为此获取民众之同意的具体方法，对王国的要人必须通过专门信函予以通知，而一般自由民则通过郡长在郡法庭选读公告予以集体通知。但此时还没有议会；13世纪中期之后，贵族在与国王的斗争中又联合了平民，最终在13世纪末形成了议会这种体制性的、落实大宪章的机构。

而议会对立法的参与则源于其广泛的代表性。1265年，带领贵族反对亨利三世的西门•德•孟福，以摄政名义召开由贵族、教士、骑士和市民参加的会议，出席会议的除例行的教士、贵族外，还有每郡选出的骑士代表和每个大的城镇选出的市民代表。这成了后世英国议会的起源：此前类似组织只有贵族和教士出席，从这时起开始有了乡间和城镇的代表。1295年，爱德华一世延续了孟福的做法，召集高级教士、贵族、骑士和市民代表开会，讨论征税问题，是为“模范议会”（model parliament）。议会最初虽只是为了讨论征税问题，但它的代表性意味着，如果国王能得到议会（其背后代表的是全体民众）的认可和支持，他及他的政策也将获得极大的权威性，因此国王在重大事务方面也希望得到议会的支持。另一方面，臣民对国王的效忠（源于1086年的索尔兹伯里宣誓，Oath of Salisbury），使得国王对臣民也负有保护并为之伸张正义的义务（这体现在国王登基时的就职宣誓中），因此作为民众代表的议会就可以代表民众就社会上的不公向国王请愿。国王及其咨议会就这些请愿讨论后，会提出一个一般性的解决方案并返回给议会；这些解决方案虽然经常基于个案，但却可适用于未来的同类事由，因此慢慢变成了今天意义上的“立法”，议会也由此获得了“立法权”。当然，何为“重要事务”，这是一个可以争辩、也是双方博弈的焦点；但无论如何，民众可以通过自己的代表参与王国重要事务的决策，这就是“君民共治”体制的含义。

此后的历史，一定意义上可以说是一部议会不断成长、壮大的历史，是国王加咨议会和议会之间不断博弈的历史，直至光荣革命后国王被置于议会的控制之下！正是因为议会对征税权的控制和其广泛的代表性，使得国王在政治生活中越来越依赖于议会——尽管光荣革命之前国王实际上一直是凌驾于议会之上的。比如，战争需要大笔开支，这使得英法百年战争期间的国王们为了钱而不得不“讨好”议会；因为王位继承有瑕疵，使得兰开斯特和约克的国王们为了“正名”而不得不寻求议会的支持，甚至是结束了玫瑰战争的亨利•都铎也要通过议会的制定法来证明自己继承王位的合理性……16世纪，亨利八世及其女伊丽莎白一世执政时，为了贯彻其加强王权和宗教改革等方面措施，也都是通过议会制定法的形式予以展开的。虽然都铎时期的议会有“柔顺的议会”之称，但至少在形式上都铎国王们还是延续了“君民共治”的体制。

而来自苏格兰并深受西班牙、法国影响的斯图亚特王朝的国王们，则有自己的治国思路。詹姆士一世是“君权神授”理论的信奉者，并通过自己的著作及耳提面命将这种思想传给了其子查理。在他们眼里，议会只是“麻烦的制造者”，像威尔士亲王是否要和西班牙联姻的问题议会根本不应该过问，后者只需要在国王需要钱的时候批准征税即可……但议会并不这样认为，他们认为国王应该依照法律来统治，而法律除普通法之外，就是国王和议会共同同意、通过的制定法；而且，王室联姻、宗教信仰等都是王国的重大事项，议会有权参与其决策的讨论、做出。

正是在这里，我们看到了问题的关键，看到了前后两个王朝之间的差别：涉及公共利益、王国重大问题的决策究竟应该由谁做出？民众是否应该参与其中？亨利八世那些在当时和后人看来几乎是不可思议的举措（比如确立国王至上地位、教会国家化等），都是通过制定法的形式体现出来的，也就是至少在形式上经过了议会（即民众）的同意，因此至少形式上是国王和民众共同做出的决策。需要补充的是，有人会觉得这其中民众只是形式上的参与，实际上还是国王自己的意思。没有人质疑这一点！但这种形式和程序本身就很重要，并有自己独立的意义。因为并不是每一位国王都强如亨利八世，并不是每一个时代都像彼时那样血雨腥风，无论谁做国王，无论面对什么样的问题，重要的是议会构成了一种体制性的力量，会对国王构成一定程度的制约——议会的讨论能让国王的野心、善心、雄心、贪心、邪心暴露在天下人面前，任世人评说——而这二者暴露本身就是一种道德、心理上的制约。

但詹姆士一世和查理一世不是这样做的。他们一方面想要钱，另一方面又觉得议会只会给自己带来麻烦，因此在很长时间内都不召开议会，这自然会激起民众的不满。没有钱，就只好通过强制借贷、出卖垄断或特许经营权等手段搞钱，这又激起了民众更大的不满。国王最后没有办法，不得已还得召开议会；但在柯克等人的努力下，议会发布了《大抗议书》，对詹姆士国王的不法行为提出了抗议；在五骑士因拒绝缴纳查理国王的强制借贷款而被羁押后，柯克、约翰•塞尔登、皮姆、奥利弗•克伦威尔等人组织起草了《权利请愿书》，向国王主张英国人传统的权利和自由——这在后来成为了制定法《权利法案》的基础。

由此我们看到，议会的有无或召开与否，成为了英国统治的关键。实际上，有议会、召开议会，其通过的法律也未必就是民众真实的意思表示；但没有议会、不召开议会，则国家的决策断然不是民众参与的结果。不过到17世纪初，议会已经成为了国王无法摆脱的枷锁；能够和议会良好合作的国王才能被王国所接受，否则就必须被抛弃。光荣革命实现了这一点，并通过《王位继承法》等法律予以了确认。如果说此前的“君民共治”只是习惯或习惯法上的体制，那现在则是法律或制定法上的体制。自此，英国实现了对绝对王权的体制上的控制：国王和议会分享了立法权，国王及其枢密院（亨利八世时由咨议会转变而来）掌握了行政权，司法权则实现了独立。18世纪上半期，由于汉诺威王朝的头两位国王（乔治一世和乔治二世）不懂英语，也不怎么关心英国的事务，就不再参与枢密院的讨论，而是由一位大臣（通常是财政大臣）主持，并在会后将讨论结果报告给国王，由国王签字——这就是首相和内阁制度的由来。再后来，议会意识到通过控制国王的大臣来控制国王是可行的，慢慢地又出现了政党和竞选制度；另外，议会两院之间的权力也有博弈和平衡，贵族院的权力后来被大大限制，从而形成了今天英国政治的基本格局。

就体制而言，英国的议会下院是这个国家最重要的决策机构：法案变成制定法需要它的同意，政府的重要决策需要征得它的同意，征税、对税收的使用也都需要它的同意……在我们的印象中，英国议会下院总是吵吵闹闹的，执政党组建的政府在高声为自己的政策辩护，在野的反对党则竭尽全力反驳之，不时还伴有支持者的赞叹声和反对者的嘘声。但正是这种机制，却保证了其最终决策的合理性。作为“女王陛下忠诚的反对党”，下议院中那些“法定”的反对者的任务就是专为内阁的决策“挑刺”。如果决策者作出的决定是情绪支配的结果，则很容易被反对党抓住把柄，从而使自己陷入被动，严重的可能还会使自己无法获得议会的信任而倒台，失去执政的机会。另一方面，决策者的认知范围终究有限，提出解决方案时有些因素可能没有考虑到，而议会“人多势众”，通过公开辩论，能够汇集集体的智慧，让解决方案顾及更多的因素，或摒弃无需考虑的因素，从而使决定更合理。最后，也正是因为这里存在一个公开、理性的辩论，影响决策的各种因素及其权重都会被摆在光天化日之下为大家所权衡，那些真正重要之因素的权重才会被突显，才能在最终的解决方案中占得它应该占有的地位，而那些邪恶的、动了歪脑筋的想法则会被揭露而遭到唾弃。

因此，对于重大决定、重要决策而言，多数人参与的、公开理性的论辩是非常重要的，而英国的议会及其议事规则为此提供了一种可靠的机制。比如内战后，议员获得了可以就所讨论的问题不受拘束地发表自己观点的自由，而不必担心因此会引发任何对自己及其家人不利的后果，这就排除了“不是解决问题”而是“解决提出问题的人”的可能性，真正实现了知无不言言无不尽。此外，由于普通法对独立人格的独特型塑作用，使得即使部分议员陷入了疯狂和非理性的状态，也不大可能使大家都同时陷入“集体无意识”，绝大多数场合（反恐等场合除外）总是有持异议者存在——哪怕其异议有点离谱！

更为重要的是，一个问题的解决会牵涉多方面的利益，因此需要考虑多种因素，但最后的决定或解决方案又经常不可能方方面面都照顾到。那应该考虑哪些因素，又应该舍弃哪些因素呢？这就需要对与拟解决之问题相关的各种因素的权重进行衡量，让那些权重大的因素主宰决定的做出——这是决策之合理性的关键所在。那如何来衡量各种因素的权重？这其中并无一定之规，而必定需要公开的论辩（如果这是一个可以公开论辩的话题的话）：在论辩中将各种因素都摆在桌面上，暴露在阳光下，不回避，不掩饰，分析情势的轻重缓急，看各种因素对现在和未来的影响深浅，陈述各种方案的利弊得失及其背后考虑，必要时还要进行成本收益的计算……相信经过这样的过程，最终的决定应该不会太离谱。换个角度看，其实就是要求在做出决定时要按照所拟解决的问题本身来提出解决方案，而不是动辄转向其它因素。比如，你最好不要将一个纯科学问题当作道德、政治、法律问题来看待。

从历史上看，很多决策者在做出决定时实际上有自己的“私心”“小九九”，但为了掩饰，他会特别强调与拟解决之问题相关的其它因素，而这些因素就问题本身的解决而言其实不应该占有那么大的权重。比如，面对某些灾害，决策者为了让自己的利益关联者从公共支出中（持续）获益，就会夸大这种灾害本身所可能带来的危害；但实际上，无论是纵向地看还是横向比较，这种灾害所带来的后果完全没那么严重。在这种情况下，如果没有公开的辩论机制，没有收益和成本之间的计算，则该决策背后的“私心”“小九九”就无法被揭示或披露，其本身的正当性、合理性也无法得到证成。试想，假如某个决定是某个个人或小团体（利益集团）做出的，且不容置疑，不允许就其合理性进行讨论；假如决定做出时不是围绕问题本身而是将重点放在了其它方面（比如这本来只是一个科学问题，却被作为道德甚至政治问题来解决），且不容讨论；假如与问题相关的最重要、权重最大的因素没被考虑，而是重点考虑了其它因素……那我们将会得到一个什么样的决定呢？

因此，以议会为体现形式的君民共治体制之所以能够保证其决策的合理性，主要是因为它提供了一个公开、理性的辩论平台，这样一方面可以汇集更多的智慧，使对问题的考虑更全面；另一方面也可以形成制约，使决策过程中那些不合理的因素被曝光和排除。

如果君民共治的体制和议会是从宏观、一般公共政策方面来为这个国家做出决策，则普通法法院就是在微观、具体案件的层面做出决定。如果议会靠的是公开的辩论来保证其决策的合理性，那普通法又是如何保证自己判决的合理性呢？在我看来，无他，仍然是公平、公开、理性的论辩。

著名法律史学家辛普森（A. W. B. Simpson）曾说过，普通法判决其实就是一个一个的解决方案。与一般性的立法不同，它是针对具体案件和纠纷做出的决定，因此不具备一般性、规范性，但却可以具备示范性——这也是遵循先例原则的理论基础。因此其合理性可能也与宽泛的立法或公共政策不同，或具有不同的面相。

众所周知，面对具体的纠纷，法官需要适用一般性规范（包括法律规则和法律原则）；但在普通法法官那里，这些一般性规范只是纠纷解决的考虑因素之一——尽管可能是非常重要的因素。如果案件有特殊的情节，则这个特殊情节可能就应该重点考虑，其权重甚至可能会压倒本应适用的一般性规范。比如，在我所研习的一本英国合同法教科书（Ewan McKendrick, Contract Law-Text, Cases, and Materials, 8^th edition, Oxford University Press, 2018）中，每章都是首先介绍在这个主题（比如对价）上的一般性规则或原则，然后是各种各样的例外；令人惊讶的是，书中的大部分内容都是关于一般性规范的例外，而一般性规范本身只占了很小的篇幅。为什么会有这些例外呢？很多时候就是因为个案的具体情形、特殊情节。当然，这不是说一般性规范就不重要、没有价值；而是说在某个具体的案件中，本案的特殊情节这一因素的权重压倒了一般性规范的权重。可以想见，如果没有这些特殊情节，一般性规范自然是适用的。

由此我们可以看到普通法司法的基本理念：司法的目的很难说是为了执行法律，而毋宁说是为了解决纠纷；案件中当事人的权利义务该如何分配，不是（如我们想象的那样）理所当然地应该由在先的规范决定，而是由案件事实本身决定的。判张三还李四钱，不主要是因为欠债还钱的基本规范，而是因为李四借了张三钱的事实；欠债还钱的规范是从判张三还钱给李四的判决中提炼出来的。当然，之所以做出这样的判决又是因为生活实践本身就是这样的，人们的基本信念就是这样的。所以，是生活决定了规范、生活先于规范，规范来自于生活本身，而不是相反。但实际上，如我们看到的那样，规范一旦被提炼出来之后，就可能对生活、对司法产生型塑、拘束甚至是支配的作用；不过这并不意味着规范就可以决定、主宰生活和司法，因为真实的生活很少是按照规范的模型（比如构成要件）去展开的，而是有着自己的逻辑。所以，如何解决生活中的纠纷、案件，如何为之提供合理的解决方案，主要是由案件的事实本身决定的，规范只是扮演指引和参考的作用。就好比一个人需要一件衣服，这个人可以类比为案件本身，衣服就是解决方案；那他需要的衣服是由这个人本身的身材细节（案件的具体情节）决定的，还是由设计师事先提供好的样板衣服、商场里挂的待售衣服（已经制定好的法律规范）决定的呢？

因此，当我们要解决一个问题、要为某件事做出决定时，应该重点考虑这个问题本身的特点。这不仅适用于司法，也适用于行政执法。比如，我们当然理解防疫政策的重要性，但以此为由阻拦一个即将分娩的孕妇获得医疗救助显然是不合理的，因为此时孕妇即将分娩而需要医疗救助的紧迫性（这一事实的权重），显然超过了其它因素。我只是说相关负责人做出的这个阻拦决定本身是不合理的，并未质疑相关公共卫生政策的合理性；实际上，这是两个不同层面的问题，前者是将一般规范付诸实施的问题，而后者则是公共政策的制定和立法的问题，二者有着各自不同的合理性，分属不同范畴，需要在不同阶段进行侧重点不同的讨论。

有人可能会反驳说，这样的司法理念势必会导致法律的不确定性。我的回应是，事物本身内在的合理性才是最大的确定性。普通法虽然看起来纷繁复杂，没有体系，但正是由于它对案件自身判决合理性的追求，加之遵循先例原则的存在，才塑造了民众对理性、合理性的直觉、本能和信念，人们在碰到问题时总是要问：这样做是合理的吗？这种反思以及随之而来的论证以及由此形成的思维定式，才是确定性和预期最大的保障。从这个意义上说，对规范本身确定性的依赖和强调，显然是低了一个层次。正如韦伯所疑惑的那样：不具备形式理性法（因此在他看来很难提供确定性和预期）形式的普通法，为什么更有利于资本主义的产生和发展？普通法不是无法提供确定性，而是以不同于形式理性法的方式提供了一种更高层次的确定性。

作为从具体判决中提炼、而非如立法那样被制定出来的普通法，就是这些具体解决方案中所蕴含智慧的总和。因此柯克才会说，普通法本身就是理性，普通法就是理性本身，是理性之极致（perfection of reason）；没有人可以说他比普通法还要更聪明、更智慧，因为普通法是集体智慧（collective wisdom）的结晶，是英国社会历代智识（wisdom of ages）的结晶，而一个英国人的智慧是不可能超过历史上全体英国人智慧的总和的。

但普通法判决的合理性如何才能达至？无他，唯有公平、公开、理性的论辩；幸运的是，普通法恰恰为此提供了很好的机制和平台。理不辩不明，只有当事各方有平等、充分的机会将自己看重的因素及其意义摆在桌面上时，法官和陪审团才有机会了解到这些因素，才能对其权重进行权衡。而普通法的对抗制、口头诉答、交叉询问等一系列制度，正好为此提供了相应的机制。经典普通法理论家们认为，如果说议院是为制定一般政策、立法提供的论辩空间，那么普通法法庭就是为解决具体的纠纷所提供的公共、开放的平台。在这里，当事人可以将自己所有的主张及其依据进行充分展示，可以对对方的主张和依据进行充分的反驳，并反复博弈，直至达成最低程度的共识；如果做到了这些，司法判决的做出也许并非总是那么难，其决定的合理性也就是一个水到渠成、自然而然的结果。

顺便提一句，由此我们也许应该对所谓的“司法民主化”有新的理解。不是说有陪审团、有民众的参与就是司法民主化；这些当然是司法民主的体现，但其实质更应该是案件判决的内在合理性能够被充分讨论：不仅是当事人必须有这样的表达机会，而且是公众（包括法学家等法律从业者）也能够对其进行讨论并引发社会的反思。

综上，我们从一般规范的制定（立法）和具体纠纷的解决（司法）两个层面讨论了英国社会的决策机制，前者体现为君民共治的政治体制，后者则体现为普通法的司法。君民共治的政治体制为民众参与政治、参与重大决策的作出提供了渠道，不仅民众的智慧和利益诉求能在此得到反映和体现，而且能对决策的作出予以监督，使国家的重大决策维持在合理的范围内，或至少是不太离谱。普通法则是在具体个案的层面，为当事双方提供了公开、公平、充分的辩论机会，使与案件相关的各种因素都能被摆到桌面上进行权衡，从而保证了司法判决的合理性。可以看到，无论是宏观层面的立法，还是微观层面的司法，英国在保证其决策、决定合理性方面非常注重以下一些要素：一是承认人与人在理性上的基本平等，因此都有权利参与决策的作出；二是统治者允许并鼓励民众参与政治，并为此创造条件；三是建立了公开、公平、理性的辩论机制和平台。也正是因为这些思路和机制的存在，也正是因为民众真正有机会参与了决策的作出，他们才变得更理性——这是一个相互促进的良性循环：良好的机制会产生理性、负责任、有担当的国民，而这又更有利于国家政策的合理性和民众对这个国家的信任和支持。