张明楷《刑法学》中的40条经典语录

教育 2024-07-27 18:03 中国澳门

🔸原内容出自张明楷著《刑法学》（第六版），语段选取@我从来没去过NYC ，排除了部分大家已经很熟悉的语录（如刑法解释学与刑法教义学之论），最后呈现的主要是少有人整理的金句。为展现表述的原意，个别语段作微小修改，增添了利于体系解释的字词。

🔸公众号内回复关键词“张明楷”，获取语录文档。以下为文字版，分为刑法绪论、刑法基础论、犯罪论和法律后果论四部分。

一、刑法绪论

01.法学是一门施展才华、满足自尊、唤起激情、伸张正义的学科。刑法学也不例外。

02.将刑法学研究的重心置于批判刑法进而使刑法学成为立法论的做法，不仅偏离了刑法学的研究方向与目标，而且存在诸多不当。解释与批判不是对立的关系，不要以为只有批判法条才有利于完善成文刑法，事实上，解释刑法本身也同样，甚至更有利于完善成文刑法。

03.不同学者可以选择不同的研究领域与研究重点，但不能认为只有自己的研究内容才有价值。一位刑法学者可以仅研究刑法各论，但不能认为刑法总论没有意义；一位刑法学者可以仅研究刑法的基本原理，但不能认为具体问题不是刑法学的研究对象。

04.研习刑法的人，应了解各种学说的根本意图，领会各种观点的基本立场，把握各个学派的研究方法。试图使刑法学在各个方面形成共识，是不切实际的幻想；相反，贡献各种不同的学说供司法机关参考，则具有实际意义。

05.研习刑法的人，不应满足于现有的答案，而应富有批评精神。但不能为了批判而歪曲他人的观点，也不能随意将他人的观点归纳为自己想要批判的观点。对于自己所不赞同的学说，不应当持全面否认的态度，而应当以善意去理解，从而汲取其优点。

06.法律的生命不仅在于逻辑，而且在于生活。解释者不能大脑一片空白，目光不断往返于法条文字与汉语词典之间；而应当心中永远充满正义，目光不断往返于刑法规范与生活事实之间。

二、刑法基础论

07.刑法与其他部门法都是处于宪法之下的子法，但刑法与其他部门法又不是平行并列关系，刑法保障宪法与其他部门法的实施，故刑法在法律体系中处于保障法的地位。

08.立法解释的效力高于司法解释、行政解释，但这并不意味着司法解释、行政解释不能再对立法解释进行扩张解释或者限制解释。换言之，在立法解释并不明确或者存在疑问时，司法工作人员完全可能按照司法解释或者行政解释的规定进一步明确立法解释的适用范围。

09.实行罪刑法定原则是迈向法治的第一步，而且是最为重要、最为关键的一步。罪刑法定原则也是我国的宪法原则。罪刑法定原则的思想基础是民主主义与尊重人权主义，我国宪法的相关规定明确肯定了这两个思想基础。

10.习惯法虽然不能成为刑法的渊源，但仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性有责性时必须考虑的因素。尤其是存在有利于行为人的习惯法，行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。

11.刑法虽然保护和扩大自由，但它必须通过限制自由的手段来保护和扩大自由。如果仅从限制自由的手段来考虑，每一部法律都是一种罪恶，因为每一部法律都是对自由的限制。

12.司法工作人员一方面要善于解释刑法，不能因为刑法规定了罪刑法定原则，就仅对刑法条文作字面解释；另一方面也要杜绝类推思维。当前，类推思维主要表现为整体思维，即不具体分析某种行为是否符合刑法规定的犯罪构成，而仅从整体上考察该行为的危害程度进而判断是否成立犯罪。这是缺乏罪刑法定主义观念的表现。

13.不能将单纯违反伦理的行为规定为犯罪。刑罚是一种重大的痛苦，并非维持社会伦理的适当手段；将维持社会伦理作为刑法的任务，不仅是对刑法的过分要求，而且容易在法的名义上强制他人服从自己的价值观。

14.如果说法国大革命使人民获得的新的利益需要刑法保护，我国改革开放以来使人民获得的新的利益，也需要刑法保护。日益增加的需要刑法保护的利益，是增设新罪的最重要理由。

15.由于具体犯罪的法益对刑事司法具有重要指导作用，所以，司法工作人员在解释某种犯罪的构成要件时，首先必须明确刑法规定该罪是为了保护何种法益。这里所说的“法益的确定”，是指具体罪刑规范的保护法益的确定。例如，刑法第234条有关故意伤害罪的规定，是为了保护什么法益？这是需要确定的。

三、犯罪论

16.仅有客观的不法行为，还不足以成立犯罪。根据国民可以接受的观点，只有当行为人对所实施的客观不法事实具备有责性，应当受到非难或者谴责时，这种行为才是犯罪。这既是刑法的人权保障机能决定的，也是刑罚的性质与目的决定的。

17.在四要件体系中，所有的要件综合起来说明一个综合的社会危害性，难以进一步细分为不法和责任。由于犯罪构成的四个要件只能综合起来发挥作用，否认“没有责任的不法”，便产生了诸多难以解决的问题。例如，不能说明对13周岁或者精神病患者的杀人行为能否制止或者防卫；不能合理地解决共同犯罪问题（如难以处理17周岁的甲为15周岁的乙入户盗窃望风的案件）；不能合理地说明某些分则条文中的“犯罪”概念（如不能解释刑法第312条的“犯罪”含义）；如此等等。

18.结果无价值论与行为无价值论，是关于违法性的实体、根据的分歧。由于构成要件是违法类型，所以，国外不少学者在构成要件论中讨论结果无价值与行为无价值问题。大体而言，对于行为现实引起的对法益的侵害或者威胁（危险）所作的否定评价，称为结果无价值；对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价，称为行为无价值。

19.我国刑法分则的大多数法条都规定了两个以上的法定刑幅度，故大多数犯罪都可以分为基本犯与加重犯（包括加重构成要件与加重量刑规则）。一个行为只有符合基本犯的成立条件，才可能因为具备加重情节进而成立对应的加重犯，适用加重的法定刑。

20.其实，作为与不作为的区别并不绝对，而是存在竟合现象，即一个行为从此角度来看是作为，从彼角度来看是不作为。例如，汽车司机在十字路口遇到红灯时，仍然向前行驶。导致行人死亡。从不应当向前行驶而向前行驶（不应为而为）来看，属于作为；从应当刹车而不刹车（应为而不为）的角度来看，则属于不作为。

21.刑法之所以规定对防卫过当减免处罚，是因为防卫过当的违法性与有责性的减少，同时出于刑事政策的考虑。违法性减少表现在，过当行为针对的是正在进行的不法侵害，而且保护了法益。不过，能否将违法性减少作为减免处罚根据还存在疑问，因为不能将正当防卫的正当化根据同时作为防卫过当的减免处罚根据。

22.正当防卫与紧急避险最大的区别在于：正当防卫是对不法侵害的防卫，即所谓“正对不正”；而紧急避险是两个法益之间的冲突，即所谓“正对正”。在“正对正”的情况下之所以阻却违法，也是因为它保护了更大或至少同等的法益。

23.“没有责任就没有刑罚”（责任主义）是近代刑法的一个基本原理，也是宪法原则。具体地说，即使某种行为符合刑法条文规定的构成要件，给法益造成了侵害或者危险，但仅此并不能科处刑罚，科处刑罚还要求对行为人具有非难可能性。不仅如此，刑罚量也应与责任相当。

24.“责任与行为同时存在”是现代刑法理论公认的命题。作为责任要素的故意只能是行为时的心理态度，对于故意的有无及其形式与内容都应以行为时为基准进行判断，而不能将行为前的行为意志作为故意的形式与内容。

25.任何成年人，只要没有精神病，就认定其具有责任能力（不可反证）。但人的责任能力并非与生俱来，而是随着身心发育、通过接受教育和参加社会实践逐渐增长，这是一个很长的过程。所以，刑法主要规定法定年龄的起点，刑法理论主要研究从无责任能力到有责任能力的过渡阶段。

26.我国的司法实践中还存在大量将缺乏期待可能性认定为犯罪的现象，如“子为父隐”“父为子隐”等情形，在司法实践中均按伪证窝藏、包庇等罪论处。显然，在我国，将狭义的期待可能性作为责任要素，还是具有重要意义的。

27.我国刑法虽然原则上处罚犯罪预备，但在司法实践中，处罚犯罪预备（指从属预备罪）是极为例外的现象。事实上，也应当肯定处罚犯罪预备的例外性。其一，犯罪预备行为不能直接对法益造成侵害结果与具体危险状态。其二，犯罪预备行为的外部形态往往是日常生活行为。其三，在犯罪预备阶段，行为人可能随时放弃犯罪决意。

28.犯罪未得逞是犯罪未遂与犯罪既遂相区别的基本标志，但其本身不彰显不法，所以只是表面的构成要件要素。在此意义上说，已经着手却又没有既遂的，就是犯罪未得逞。显然，既遂与未遂的区分，一方面取决于对犯罪构成的理解，另一方面只是文字表述问题。

29.不能犯的学说，基本上是有关如何区分未遂犯与不能犯的学说，也是关于危险判断的学说。由于未遂犯都是具体的危险犯，所以不能犯的学说也可谓从反面说明未遂犯处罚根据的理论。

30.刑法理论上经常使用“共犯”一词，但共犯一词有不同含义。最广义的共犯，是指二人以上共同实施犯罪的情形，不问行为人是故意还是过失。中间意义的共犯，是指二人以上故意共同实施犯罪的情形。此外也可能将共犯人简称为共犯。不难看出，共同犯罪的基本术语比较混乱，需要在相关语境下准确识别。

31.构成要件行为，不只限于行为人自身的直接的身体动作，和利用动物、工具一样，将他人作为媒介实行犯罪，既有可能，也不罕见。这种通过利用他人实现犯罪的情况，就是间接正犯。需要注意的是，间接正犯是正犯的一种样态，不可单纯理解为行为人。

四、法律后果论

32.法律后果由刑事制裁措施予以实现，故也可以认为，刑事制裁措施是法律后果的表现形式。因为犯罪的法律后果的实质是对犯罪行为的否定评价与对犯罪人的谴责，某种措施能否成为法律后果的表现形式，关键在于它能否体现国家对犯罪行为的否定评价与对犯罪人的谴责，显然，体现这种否定评价与谴责的措施，必须是一种限制、剥夺犯罪人权益的制裁措施和对犯罪人的社会生活不利反应的措施。

33.在我国，将刑罚当作摧残人、折磨人的报复手段，固然是错误的，但如果超越国情、社会的平均价值观念，以及人道主义所能允许的限度，将刑罚视为仁慈的东西，似乎不应有任何剥夺性的痛苦，甚至将服刑人的生活待遇提高到超过国民的一般水平而令人向往的地步，也是背离刑罚的基本属性，不能为国民所接受的。

34.可以肯定的是，废除死刑是一种必然的趋势，因为社会的发展决定了刑罚的惩罚性由重到轻是一种历史的必然。在这个意义上说，保留死刑与废除死刑之争，实际上是应当何时废除死刑之争，即是现在立即废除死刑还是将来废除死刑之争。

35.罚金是一种古老的刑罚方法。罚金刑的执行以犯罪人具有一定金钱为前提，罚金的惩罚作用依赖于对金钱的价值观念，因此，罚金到了近代才开始真正发挥作用。

36.量刑情节必须是在某种行为已经构成犯罪的前提下，于量刑时应考虑的各种情况。因此，量刑情节是不具有犯罪构成事实意义的事实情况。如果它本身属于犯罪构成的内容，则是区分罪与非罪、此罪与彼罪的事实因素，而不是量刑情节。

37.对累犯从重处罚，是基于特殊预防的考虑。问题在于，对累犯从重处罚是否违反了禁止重复评价的原则？对此应持否定回答。对累犯从重处罚，是对行为人所犯的新罪从重处罚，对新罪从重处罚的根据是其无视以往徒刑的体验而再次犯罪；而不是动摇对前罪所判的刑罚，更不是针对前罪判处刑罚。

38.从轻处罚有利于被告，从重处罚不利于被告。所以，扩大从轻处罚的范围，不会违反罪刑法定原则，但随意扩大从重处罚的范围，则会违反罪刑法定原则。与从轻处罚一样，只有当某种情节说明被告人的责任增加或者特殊预防的必要性增加时，才能成为从重处罚的情节。可是，没有根据地从重处罚，是我国刑事司法的一个问题。

39.如何正确评价案件的罪行轻重，是裁量责任刑的关键。法官不要动辄认为自己手中的案件罪行严重。这是因为，如果动辄判处最重的刑罚，那么，将来发生更严重的犯罪时也只能判处最重的刑罚，于是前后的判决违反了比例原则与公平原则。反过来说，法官应当意识到，迄今为止，还没有发生过最严重的案件，最严重的案件永远发生在以后。

40.同许多国家相比，我国缓刑的适用率相当低，原因是多方面的。我国司法机关应当牢记预防犯罪的目的，扭转“目的健忘”的普遍现象，大幅度提高缓刑适用率。刑法第72条规定的“可以宣告缓刑”表明了立法的倾向性意见，即通常应宣告缓刑。

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