编者按:本文作者@微博-欲语鱼欲逾隅欲遇雨 ,武汉大学法本法硕学长,专业课主观题成绩优异。本文详细论述了笔者对于论述题、材料分析题、案例分析题、简答题等题型的备考与理解,并分享了诸多真题的解题思路,同时还有对法硕考试的总体规划与感悟。全文共1.5万字,字字珠玑,耐心阅读与学习,大有裨益。
我以我手写我口——法硕考试的变与不变
关于法硕,无数份经验贴围绕“内卷”“一轮、二轮……n轮”“每天学习10h”穿梭旋转,营造出一种有人盆满钵满、有人血本无归的氛围。而学习的本质在于高要求的自我反思,保留自己“眼高的优势”,努力“抬高双手的位置。”
学生时代老师曾说,学习的三个阶段。
第一个阶段,学习的目的是学习前人的行为模式,这种学习将知识/方法转化为能力,中国古人叫悟道。比如读研期间,跟老师做项目、与老师交流。更多的着眼点应该在于老师考察问题的维度、分析问题的过程、解决问题的模式,整体上如何统筹和具体上如何分工。
第二个阶段,原则是绝对的,方法是自我的。把在学习过程中获取的有用的信息以系统化的方式储存在大脑中,这样才能使其转化为突破性思维能力,形成内化于自己的方法。
第三个阶段,学习的最高阶段是惶恐,这是学习到一定境界后的终极归宿。
对于备考的朋友,第一个阶段要做的就是将经验贴中对考试的理解与分析部分进行整合,对行为模式进行整合。第二个阶段,内化出自己的行为模式。第三个阶段,坚定不移的按照自己的规划走,当你为自己的水平而感到担忧时,你要知道,经历过前两个阶段后的情绪它不是焦虑,它是惶恐,它是学习的最高阶段。不要焦虑,你能行。
此经验贴内容均高度还原真实状态并且采用举例论证的方式,具体包括对于真题的研究苛求到什么程度,对于案例分析和法制史材料分析的格式要强迫症到什么程度,对于论述题的固定思维有那些。当然这些只是笔者的拙见,无论认同与否,随时待为商榷。同时,笔者将有关资料与笔记放在留言区,分享给大家。
经验贴结构如下:
第一章:本人情况/择校/备考资料
第二章:各题型理解(法制史材料分析题见文末留言区)
第三章:规划&方法&感悟
第一章 本人情况/择校
211法本,2021考研上岸武大,经验贴更新于2023年(注:可持续适用,不过时)。爱读书爱码字爱思考但不爱背书。正式备考时间九个月,11月以前每天6小时高专注投入,11月以后每天8小时高专注投入。法基选择题和法综选择题各扣10分,专业课125+110,即满分110分的主观题分别拿到95+80的成绩。重点结合2021年-2023年真题谈论专业课答题。
对于法硕与学硕而言,在当下的环境里,哪一条路都不容易。但考试的本质是一样的,把具有相对优秀学习品质的学生筛选出来,优秀的学习品质包括总结与反思、博采众长、处变不惊的耐性等。哪一条路都是清晰的。抱定宗旨,选择哪一条路都会成功。
就择校而言,笔者喜欢综合性院校那种兼容博大的氛围,不喜欢政法大学里被一个铺天盖地的法学文化所裹挟着,据此笔者选择武大。
博采众长才能相互印证,因此笔者绝不押宝任何一份资料,兼顾考试分析、带背团、博主资料、背诵宝典等整理出自己的资料,作为备考主要依据。
第二章 各题型理解
第一节 刑法简答题
刑法的简答题原则上总则分则各一个,但在2023年考研中出现例外,但无伤大雅。总则可依托车润海老师背诵逻辑记忆,分则而言,主要包括罪名四要件、罪名之间的比较,犯罪客观方面的展开三种命题方式,例如2021年考察的即为犯罪客观方面的展开,这种题型只需要在背四要件时详细记忆即可。而罪名之间的比较,主要是四要件的比较,辅以目的,对象,结果,时间,场合,行为方式的比较,其实如果四要件熟练掌握了,这种比较记忆起来会比较轻松。关于分则的简答题,笔者的建议是每天4个进行默写,200个左右不到两个月即可完成一轮。笔者认为,通过背书方式记忆不如细水长流的默写,因为罪名的紊乱和混淆性过于严重,寄希望于短时间内背会到了考前就开始赌押题然后取舍了。
刑法的简答题基本按照定义+分析上的要件+其他的逻辑。其他的内容,想到的都可以放上去,没想到就不写或者举例子。补充就是一个“凡尔赛”的过程,证明你的思考的过程。定义而言,在定义上可以补充的是其性质,学名,举例子,体系定位。例如2021年的纯正的不作为犯,可在定义后面加上了例如遗弃罪,拒不履行判决裁定罪,其纯正性在于人的行为与法定的犯罪行为形式相一致。例如寻衅滋事罪,定义+四个客观方面照旧,由于毕业论文谈的是恶势力犯罪的司法认定,所以结尾加上“为了贯彻扫黑除恶专项部署,两高两院先后发布《2018指导意见》、《2019意见》,明确了法定行为按照寻衅滋事罪定罪处罚。”同理类似于2022年“刑罚的特征”,可以在定义中加上“刑罚是国家保护各种法益的重要手段。”
对于简答题的答题最重要的是拉满阅卷人的答题体验,采取总分或者总分总的答题格式。每一点之间采取分行的方式,使阅卷人感受到答题的严谨。例如2023年的刑法简答题,参考答案为:
例1
从业禁止是指人民法院对因利用职业便利实施犯罪,或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的人,根据其犯罪情况和预防犯罪的需要,禁止其在一定时期内从事相关职业。
1、性质。从业禁止既不是主刑,也不是附加刑,而是为了预防再犯罪的需要适用的非刑罚处罚措施。
2、前提。利用职业便利实施犯罪,或者实施违背职业特定义务的犯罪被判处刑罚,在刑罚执行完毕或者假释后,仍有预防其再犯罪的必要。
3、期限。从业禁止的期限为3 年至5 年,自刑罚执行完毕之日或者假释之日起开始计算,特别法有规定的从其规定。
4、后果。从业禁止是人民法院判决或者裁定的内容,如果违反职业禁止决定,一般由公安机关依法给予处罚;情节严重的,构成拒不执行判决、裁定罪。
5、起算点。从业禁止自刑罚执行完毕之日或者假释之日起计算。这里的“刑罚”仅指主刑,不包括附加刑;如果被假释,自假释之日起计算,不是假释期满之日。
例2
故意犯罪是指行为人的心理态度为明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生;过失犯罪是指行为人的心理态度为应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免。
因为犯罪过失与犯罪故意在主观恶性程度上具有本质的差别,所以刑法规定犯罪过失的罪责与犯罪故意的罪责明显不同。具体表现为:
1、对过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任。只有当法律条文明示该条之罪的罪过形式是过失或者包括过失,过失才可能构成犯罪,承担刑事责任。这充分显示刑法是以惩罚故意犯罪为主,以惩罚过失犯罪为例外。
2、对过失行为,只有造成严重后果的才负刑事责任。刑法所规定的过失犯罪有一个明显的共同点,就是都必须以造成法定的严重后果为构成要件。
3、过失犯罪的法定刑明显轻于故意犯罪。
第二节 民法简答题
民法的简答题有两个,受岳业鹏老师凡尔赛答题启发,笔者答题将此灵感贯穿答题全过程。首先概念先行,但是在对概念写作中尽可能做到完备严谨。对于概念的写作手法,一个完整的概念由内涵、外延、性质、制度功能组成。例如,担保物权以担保清偿债务为目的,而在债务人或者第三人的物或权利上设定的物权(内涵),它是一种定限物权(他物权),支配物的交换价值(性质/制度价值),主要包括抵押权、质权、留置权。(外延)无论是概念熟练需要完善还是概念不熟需要现编,均可采用此法,这样写出的概念兼具规范性和完备性。同时如果有所体悟,可以在开头结尾进行凡尔赛的炫技,如善意取得制度来源于日耳曼法的以手护手原则,占有改定是易位交付,简易交付是罗马法的在手交付等。因此在2021年法硕考试“宅基地使用权的概念与特征”一题中,笔者对定义表述为宅基地使用权就是为了满足农户的居住需要,农村集体经济组织成员因为建造自有房屋而对集体所有土地享有占有使用的权利,属于用益物权的一种,支配用益物的使用价值。在结尾处补充两会期间,自然资源部明确答复,农民的宅基地使用权可以由城镇户籍的子女依法继承。再而言之,在2022年的简答题中,肖像权的合理使用及其类似于著作权的合理使用。因此开头可以表述为“《民法典》关于肖像权的合理使用系借鉴《著作权法》关于合理使用立法经验的基础上,结合肖像权的权利属性和特点作出的规定,在下列情形下,合理使用肖像可以不经权利人同意。”
对于2023年民法简答题,笔者的参考答案为:
例1
无效婚姻是指虽已办理结婚登记但因欠缺结婚实质要件而不具有法律效力的婚姻。其主要情形包括:重婚;有禁止结婚的亲属关系;未到法定婚龄。无效婚姻的法律后果有:
1、身份上的后果。无效婚姻自始没有法律约束力,当事人自始不具有夫妻的权利和义务。
2、财产上的后果。无效婚姻的当事人同居期间所得的财产,由当事人协议处理;协议不成的,由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的无效婚姻的财产处理,不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。
3、父母子女关系的后果。无效婚姻的当事人所生的子女,适用《民法典•婚姻家庭编》关于父母子女的规定。如当事人双方均有抚养、教育和保护未成年子女的权利和义务;子女由一方直接抚养的,另一方应当负担一定的抚养费;一方抚养子女的,另一方享有探望子女的权利,等等。
4、损害赔偿责任。婚姻无效的,无过错方有权请求损害赔偿。
例2
惩罚性赔偿,是指法律规定某些情形下在补偿被侵权人的实际经济损失之外,再额外给予被侵权人一笔金钱的救济措施。惩罚性赔偿滥觞于英美法系的实践中,其目的主要是惩罚侵权人,维护正常的市场秩序。惩罚性赔偿仅在法律规定的情形中适用,具体包括:
1、故意侵害他人知识产权,情节严重的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。
2、明知产品存在缺陷仍然生产、销售,或者没有依据前条规定采取有效补救措施,造成他人死亡或者健康严重损害的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。
3、侵权人违反法律规定故意污染环境、破坏生态造成严重后果的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。
4、法律的其他规定,例如经营者欺诈消费者的,可以按照消费者权益保护法规定适用惩罚性赔偿。
第三节 论述题
论述题的核心在于教义阐释和体系效应,因此要有写论文的感觉来写论述题,先构建板块,再填充内容。民法论述题要多结合杨代雄老师关于民法典的评注及最高法的理解与适用,这一点对学硕同样适用。此外,论述题要多输出,输入与输出拥有较大鸿沟,但蝴蝶一定要飞过沧海。
刑法论述题全部来源于刑法总则,近两年逐渐倾向于罪数章节及以后的刑罚论,但是在2023年再次出现例外。就答题技巧而言,如今的论述题或因切入点小撑不起一个论述题的内容,或因切入面过大导致不好把握。因此要学会对分析的体例进行把握,就像藤缠绕在树上一样,与诸章节建立逻辑关系,分析的内容只能算作你的语料库。例如2020年的限制加重原则,这种思路应该是先寻找上位概念,分析上位理论,再过度到这个问题,再完整复述分析(语料库)、最后谈理由谈意义谈补充,如果实在无内容可写就往原则上靠,罪责刑相适应、主客观相统一、禁止重复评价,尤其是罪责刑相适应此类万能意义。所以2021年的题目笔者的答案构成是,第一板块先写了罪数的定义,罪数的学说,罪数的分类,引出实质的一罪。第二板块开始想象竞合犯的分析背诵,第三板块谈想象竞合犯的理由意义等等。第四部分谈自己的观点:支持是实质的一罪,观念的一罪。但是对于想象竞合犯从一重罪处罚,进行了讨论。比如日本刑法是数罪并罚,因为从一重罪处罚有遗漏轻罪的嫌疑,笔者认为在从一重罪基础上按照从一重罪从重处罚更能体现想象竞合的本质。2022年的论述题有点剑走偏锋,如果熟悉犯罪的特征、刑法的机能、刑法的任务,这个体例就出来了。对于2023年的论述题,笔者认为更多的是对简答题没有考分则罪名的一种弥补,但是在形成论述题时,其实思路是没有区别的。
与刑法不同,民法的论述题近年来愈来愈宏观化,并且民法的论述题很容易跟着社会热点走,所以这方面多关注一些分析新增和社会热点问题。对于民法的论述题,其核心要义在于依托具体的法条,具体而言可分为三类,其一为教义阐释类,针对某一特定问题进行教义阐释,例如2020年的试论述债权让与,就具体法条做教义阐释即可;其二为体例规整类,例如2021年试论述民法典物权编的创新与完善,它需要你对该编的所有法条进行宏观上的类型规整,例如2023年的总则编对未成年人保护的规定;其三为主题涵摄类,从一个点出发,涵摄至各编或某一编的各个章节,例如2022年“试论述绿色原则”。但无论是哪一种题型,核心思想就是从整体到局部,整体主要包括概念、背景、地位、渊源、功能等;局部需要先构建板块,再进行论述。而考试分析的内容就像一个素材库,不是答案库。
对于2021年论述题,笔者得幸看过王晨委员长的草案说明,严格按照它的思路整理答题框架,第一段交代民法典修改背景,还用了一句法律谚语。第二段开始具体展开,首先是通则,修改完善了国家的基本经济制度。其次是所有权,针对群众反映业主大会成立难,公共维修资金筹集使用难问题,完善了业主建筑物区分所有权制度。这些属于次重点,简写即可。重点讲用益物权和担保物权详细介绍,用益物权写了产权续期,三权分置,居住权。担保物权写了抵押物的追及效力以及岳业鹏老师的扩大担保合同范围,物权法定缓和,功能主义立法模式。最后总结:这次完善,谈意义,夸成就....
对于2022年民法论述题,笔者在备考阶段写过试论述绿色原则,基本大同小异。参考答案如下(解题技巧→绿色原则系总则编的原则,然后贯穿于民法典各分编,因此整体上围绕概念、地位、功能;局部上围绕在各分编体现即可)
(一)内涵
绿色原则,是指民事主体的民事活动应当符合资源的有效利用和环境保护的要求。《民法典·总则编》第 9 条规定:民事主体从事民事活动,应当有利于节约资源,保护环境。(概念)
绿色原则的规定主要是倡导性规范,倡导民事主体的活动应当有利于节约资源、保护生态环境。民事主体应当选择低能耗、环境友好的生产、生活方式、以符合节约资源、保护环境、绿色发展的理念。(背景)
(二)地位
1、绿色原则以可持续发展理念为指导,借鉴现代人类中心主义的环境伦理观,既传承我国天地人和、人与自然和谐共生的传统文化理念,又与我国是人口大国,需要长期处理好人与资源生态矛盾的国情相适应。
2、绿色原则是代际正义的要求,当代社会经济发展不能牺牲未来的社会资源与环境。
3、绿色原则是社会可持续发展的要求,对于民事活动中民事责任承担的利益考量,应当符合绿色原则。
(三)功能
1、指导民事立法,在制定相关法律规范时以绿色原则为导向。
2、规范民事行为,确立民事主体在从事民事活动时的基本遵循。
3、为司法裁判活动提供标准,司法机关在裁判相关案件时,要将节约资源、保护生态环境作为一项重要考量因素。
(四)具体体现
1、将绿色原则体现在《民法典·物权编》有关规范中
(1)关于添附物的归属,明确在没有法定或者约定的情况下,可以按照充分发挥物的效用等原则来确定,有利于节约资源,避免浪费。
(2)关于物的利用,明确规定,不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物,排放大气污染物、水污染物、土壤污染物、噪声、光辐射、电磁辐射等有害物质。
(3)明确规定用益物权人行使权利,应当遵守合理开发利用资源、保护生态环境的规定。
2、将绿色原则体现在《民法典·合同编》有关规范中
(1)在合同履行环节,规定当事人应避免浪费资源、污染环境和破坏生态。
(2)在合同终止环节,规定债权债务终止后,当事人应当根据交易习惯履行旧物回收等义务。
3、将绿色原则融入《民法典·侵权编》有关规范中
环境侵权适用无过错责任,并纳入公益诉讼适用范围,以强化对生态环境的
保护。
对于2023年的这道民法论述题,笔者的参考答案为:
总则编是《民法典》的开篇之作,对《民法典》其他各编起统领作用。总则编按照提取公因式的方式,提炼和归纳出民法普遍适用的一般性规则、基本原则、概念和制度。总则编对未成年人保护的主要制度包括:
1、权利能力和行为能力规范。自然人从出生起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。民事权利能力不因任何事由丧失、消灭,也不可转让或剥夺。不满十八周岁的自然人为未成年人,八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人,实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认;但是,可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人,由其法定代理人代理实施民事法律行为,无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。
2、胎儿利益特殊保护。涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的,胎儿视为具有民事权利能力。但是,胎儿娩出时为死体的,其民事权利能力自始不存在。
3、法定代理制度。对于无民事行为能力人、限制民事行为能力人的未成年人来说,其监护人是其法定代理人。代理制度使未成年人能够借助法定代理人的力量来弥补自身行为能力之不足。
4、监护制度。设立监护制度保护未成年人权益。
(1)民法典规定,父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。父母是未成年子女的监护人。民法典将亲权精神融入监护制度的内核,父母对子女的监护以亲子关系为基础,父母不得任意放弃。
(2)明确规定在父母不具备民事主体资格或者丧失监护能力情况下,其他未主体担任未成年人监护人的范围和顺序。
(3)未成年人的监护人履行监护职责,在作出与被监护人利益有关的决定时,应当根据被监护人的年龄和智力状况,尊重被监护人的真实意愿。
(4)规定监护资格的撤销和恢复,监护关系终止等制度。
5、诉讼时效制度。
(1)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人对其法定代理人的请求权的诉讼时效期间,自该法定代理终止之日起计算。
(2)未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间,自受害人年满十八周岁之日起计算。
(3)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人,或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权的,诉讼时效中止。
民法典以保障未成年人民事权利为出发点和落脚点,切实增强未成年人的获得感、幸福感、安全感。
第四节 刑法/民法案例分析题
对于刑法的案例分析,题目一般有四种,定罪题+量刑题+定罪量刑混合(2022法本真题)+判断结论题,判断结论题一般比较少见。民法的案例分析一般只有判断结论一种。
做案例分析的核心要义就是题目没有一句废话,因此建议逐字逐句阅读材料或者在大功告成以后逐字逐句检查材料。案例分析题干的每一句话就相当于数学题中的一个已知条件,遗漏一句话等于遗漏一个采分点。例如2022法本刑法案例分析题“乙的诈骗行为有的既遂,有的未遂,学生被骗自杀”就极为容易遗漏。
(一)定罪题的格式
1、结论
2、必写
行为概述(抄材料)+罪名概念=结论重复
3、视条件写
(1)特殊主体与特殊犯罪目的
(2)共同犯罪的分工
(3)结果的归责
(4)罪数的问题(转化犯/结果加重犯/想象竞合犯等)
(5)构成A罪,不构成B罪
4、重申结论(含罪数问题)
以2021年法本真题为例,笔者的参考答案为:
甲乙构成故意杀人罪与敲诈勒索罪的共同犯罪;丙构成敲诈勒索罪,系从犯。(结论)
甲、乙为索取赌债,伙同将王某关在地下室多日(行为概述;抄材料),剥夺王某人身自由(罪名概念),构成非法拘禁罪。(结论重复)乙在甲的默许下,多次对王某进行拳打脚踢,导致王某死亡。(行为概述;抄材料)甲、乙的非法拘禁行为转化为故意杀人罪,甲系不作为犯罪,乙系作为犯罪,二者均不再认定为非法拘禁罪。(罪数的问题;转化犯/结果加重犯/想象竞合犯等)
王某死亡后,甲、乙联系王某家人告知王某已经被其绑架,要求王某家人支付巨额赎金(行为概述;抄材料),通过对王某家人实施威胁的方法索取数额巨大的财物(罪名概念),甲乙构成敲诈勒索罪的共同犯罪。(结论重复)
丙明知甲、乙勒索他人财物,仍然决定加入共同犯罪,去王某家收取赎金,构成敲诈勒索罪的共同犯罪(结论重复),在共同犯罪中系从犯。(共同犯罪的分工)但是丙未参与甲、乙的非法拘禁行为和故意杀人行为,无需对王某的死亡结果负责,因此丙不构成非法拘禁罪。(结果的归责)
综上所述,甲、乙构成故意杀人罪与敲诈勒索罪,应当数罪并罚;丙应当认定为敲诈勒索罪。(重申结论;含罪数问题)
☆在考试过程中,最容易遗漏的采分点就是结果的归责和构成A罪且不构成B罪,尤其是后者,例如一个国家工作人员构成盗窃罪,那么一定要写它不构成贪污罪,因为它没有利用职务便利这样的内容。而这就是案例分析的区分度。
(二)量刑题的格式
量刑题需要考虑的问题包括:
1、刑事责任年龄问题
2、共同犯罪分工问题
3、自首立功问题
4、坦白问题
5、犯罪未完成形态与犯罪既遂
6、正当化事由问题
7、结果加重犯or法定加重情节
8、罪数问题
9、兜底型表述(针对无具体法定加重情节,可表述为“xx行为造成xx严重后果,量刑时应予以考虑”)
量刑题分点作答,一个事由作为一点,无需谈法律规定,直接写量刑结论。答卷时候另起一行隔开,提升阅卷人的阅卷体验。上述八个方面在考试中逐项分析,确保自己不会遗漏采分点。
以2021年法本真题为例,笔者的参考答案为:
1、甲、乙、丙因意志以外原因未取得财物,构成敲诈勒索罪(未遂),可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
2、丙在敲诈勒索中起次要或者辅助作用,系从犯,应当从轻、减轻或者免除处罚。
3、丙协助警方抓捕甲和乙,构成立功,由于甲乙可能被判处无期徒刑以上刑罚,因此丙构成重大立功,可以减轻或者免除处罚。
(三)混合题的格式
对于混合题,只需结合(一)(二)兼顾所有要点即可。
以2022年法本真题为例:
(1)甲应以侵犯公民个人信息罪定罪处罚。甲通过非法侵入信息系统获取公民个人信息,随后将上述信息出售牟利,情节严重,构成侵犯公民个人信息罪。甲的行为造成被害人死亡(学生自杀)的严重后果,在量刑时应当予以考虑。
(2)乙的行为成立招摇撞骗罪和诈骗罪的想象竞合犯,从一重罪处罚后与侵犯公民个人信息罪数罪并罚。
乙从甲出购买公民个人信息,情节严重,构成侵犯公民个人信息罪;乙冒充国家机关工作人员骗取学生钱款,构成招摇撞骗罪和诈骗罪的想象竞合犯,泽一重罪处罚,应定诈骗罪。综上所述,乙应以侵犯公民个人信息罪和诈骗罪数罪并罚。
乙的诈骗行为既有既遂,又有未遂,分别达到不同量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚,在同一量刑幅度内应认定为诈骗罪既遂。
乙的诈骗行为导致学生自杀的严重后果,应当在量刑时予以考虑。
乙在缓刑考验期内又犯新罪,应当撤销缓刑,数罪并罚。
(3)对丙应以诈骗罪和袭警罪数罪并罚。
丙明知乙实施电信诈骗仍为其转移赃款,构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪;丙为逃避抓捕,驾驶机动车撞伤执行公务的警察,严重危及警察人身安全,构成袭警罪,同时适用升格法定刑。综上所述,对丙应以诈骗罪和袭警罪数罪并罚。
说明:关于本题构成共犯还是掩饰、隐瞒犯罪所得罪,其一各机构对于真题的还原均存在瑕疵,其二,依《掩饰隐瞒犯罪所得与事前通谋共犯之区分》,笔者倾向于认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
(四)判断结论题的格式
判断结论题的写作方法为:
1、结论
2、因为根据《xx》xx条规定(大前提)
3、本案中:结合材料重申结论(小前提)
每一个板块之间另起一行隔开,提升阅卷人的阅卷体验,如果不记得具体法条,就写因为根据《民法典》及其司法解释的相关规定即可。但是这样的格式要有。
以2020年法本刑法案例分析第二问为例,笔者的参考答案为:
甲的犯罪行为属于抢劫罪既遂。
因为根据《刑法》及其司法解释的相关规定,具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的,属于抢劫罪既遂。
本案中,甲虽然没有劫取到财物,但其抢劫行为造成乙死亡,应当认定为抢劫罪既遂。
以2022年法本民法案例分析题为例,笔者的参考答案为:
(1)买卖合同有效。
因为根据《民法典》143条规定(《民法典》相关规定):当行为人具有相应的民事行为能力;意思表示真实;不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗时,民事法律行为有效;根据《民法典》597条规定,因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的,买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任,由此看出无权处分合同效力不受影响。
本案中,丙和戊签订的房屋买卖合同完全符合上述要件,应当认定为合法有效。丙虽为无权处分,但不影响合同效力。
(2)不能。
因为根据《民法典》311条规定(《民法典》相关规定):无权处分受让人取得所有权的前提是受让人受让该不动产时是善意。
本案中,丙虽为无权处分,受让人戊以合理价格有偿受让,但因丁办理了异议登记,受让人戊不构成善意,不能善意取得房屋所有权。
(3)可以。
因为根据《民法典》303条规定(《民法典》相关规定):共有对分割没有约定或者约定不明确的,按份共有人可以随时请求分割,共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。
本案中,甲和丁同居期间共同出资购买房屋,构成共有关系。现甲因意外死亡,共有人丁有权请求分割共有房屋。
(4)有权。
因为根据《民法典》16条规定(《民法典》相关规定):涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的,胎儿视为具有民事权利能力。
本案中,在遗产分割时,丁所怀胎儿视为具有民事行为能力,应当依法为丁腹中胎儿保留必要份额,且不受甲和丁是否办理结婚登记的影响。
以2021年法本民法案例分析题为例,笔者的参考答案为:
(1)A、B之间的买卖合同于A收下该批芯片并支付货款时成立。
因为根据《民法典》483条规定(《民法典》相关规定):承诺生效时合同成立;根据《民法典》488条规定(《民法典相关规定》):受要约人对要约的内容作出实质性变更的,为新要约。有关合同的数量的变更,是对要约内容的实质性变更。
本案中,A给B发电子邮件求购1000个芯片属于要约,B表示只提供600个属于对要约的实质性变更,为新要约。A收下芯片并支付货款属于通过行为方式作出承诺,此时合同成立。
(2)有权。
因为根据《民法典》的相关规定:合同的内容以承诺的内容为主。
本案中,由(1)问可知,A收下该批芯片并支付货款时合同成立,此时合同的标的为A承诺的600个芯片,B不具有交付剩余400个芯片的义务。
(3)无权。只能主张4万元适用定金罚则双倍返还。
因为根据《民法典》及其司法解释的相关规定(《担保法解释120条》的规定):当事人一方不完全履行合同的,应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例,适用定金罚则。
本案中,A公司未履行的芯片为400个,占全部芯片的40%,因此只能主张10×40%=4万元的定金双倍返还。
(4)无权。
因为根据《民法典》591条的规定,当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失请求赔偿。
本案中,A虽然有违约,但是相对方C应当采取适当措施防止损失的扩大,但是C在收到自行寻找货源提示后迟迟不去市场购买,不得就因此扩大的损失主张赔偿。
第五节 综合课的简答题
综合课的简答题基本就是考试分析的全覆盖,宪法随处可命题,法理学一般在十二章法治以前,法的本质以后命题。就答题技巧而言,法理学宪法基本完整还原,定义+要件。2021年的法制史分析只有两点作为命题实属意外,笔者当时先交代定义(介绍)背景,北洋政府1923年...,然后开始分点,条文完备...是第一点,名义上实行地方自治...是第二点,然后将第一点中的责任内阁制,人民广泛的民主权利拆出作为独立的一点,因为作为宪法,无非是国体、政体、和人民权利。这样还是只有四点,所以笔者在最后增加了评价,关于评价是自己的理解,本科阶段有老师讲过,某位伟人驳斥无政府主义的时候说过,各地军阀割据,地方自治,中国实际处于无政府状态,无政府主义给中国带来了什么,人民依然在水深火热之中。所以笔者把这个理解作为它的评价,如上,即是五点。
2022年的法制史更是剑走偏锋,选择了古代史进行考察。因此对于法制史的简答题,未来需要投入更多的精力。而2023年的法制史简答题考察了保辜制度的功能,这一题型准备好法制史材料分析题即可,无须格外准备。对于综合课简答题的格式,原则上同法基的简答题。
第六节 综合课分析题
2021年综合课的分析论述题极度开放,很多同学陷入了背过的东西觉得没考的困惑,笔者认为最重要的系对题目的转化处理。拿政府权力清单和责任清单那道题为例子,题目要求评价两种观点,这种题目明显要摆明你的观点,一般而言是各有利弊,而这道题各有利弊和捧后者也行。但是问题的关键是对第一种要作出评价,这种评价的关键是如何正确理解第一种观点,为什么这样做成了推卸责任。举例而言,刑法的精髓是在保护被告人,因为罪刑法定才是精髓,严禁法外施刑,而一旦加重检察官的责任,刑法上减少罪名,精简成口袋罪,则会更加加重社会的不稳定。因此类比到这,第一种观点是通过这种角度对这种推行的政策进行警示。笔者因此围绕这种思路对第一种观点进行评价,然后点赞了第二种观点。最后开始了法治政府,依法执政那些素材的背诵,并强调这种政策推行需要注意的风险和问题。避免了直接背诵的不切题。
综合课的分析题,考试分析的内容只能作为素材,甚至还不够,分析分析,一定要先分析再背诵,分析的过程就是转化成你要背诵的东西的过程,使背诵素材写上去顺理成章。因此分析题的练习,练的就是读题+转化处理,这种有思考就会有悟道。
第七节 综合课论述题之类型规整—以2022法律(法学)35题为例
问题:结合我国实际,论述司法责任原则的内涵及促进司法公正的意义。
综合课论述题最为常见的题型分为两种,一种为法律格言的剖析,一种为两种法律术语的教义阐释及其关系梳理。后者命题概率大于前者,2020年“正义不仅要实现,还要以看得见的方式实现”属于前者,2021年法律权威性与法律实施的关系/监察委员会制度对人民代表大会制度的发展及本次选取的例题均为后者。对于此类论述题的写作,需要明确两个思路,一是教义阐释的逻辑架构,二是关系梳理的逻辑架构。着眼于本题,本题可以拆为试论述司法责任原则和试论述司法责任原则对司法公正的意义两个子命题,因此下文将一一展开。
司法责任原则在考试分析中有论述,对于教义阐释的部分,一般而言需要围绕概念、性质、背景(渊源)、要求(内容)、意义,且本道题的命题人将意义限缩于了对司法公正的意义。而对于A与B的关系论,如果题目在A和B之间没有侧重,则需要A1、A2、A3对B,B1、B2、B3对A这样交错展开构成逻辑要点。如果有所侧重,则仅需把“辅助”进行拆分或正反论证作用于“核心”即可,本道题中明确要求是司法责任原则对司法公正的意义,则仅需对司法责任原则进行拆分或正犯论证即可。
(一)司法责任原则的内涵
司法责任原则是指司法机关和司法人员在行使司法权过程中侵犯了公民、法人和其他组织的合法权益,造成严重后果而应承担的一种责任制度。(概念)
司法责任原则是根据权力与责任相统一的法治原则而提出的权力约束机制。一方面,司法权本质上属于判断权,司法官员在行使司法权力时享有自由裁量的权力,为了保障自由裁量权的正确行使,国家为司法官员不受外在力量的干扰提供法律保障。另一方面,司法权作为公共权力重要组成部分,应当遵守“有权必有责”、“权责相统一”的法治原则。(性质)
建立和完善司法责任制是司法改革的关键环节。党的十八届三中全会《决定》中指出,要“完善主审法官、合议庭办案责任制,让审理者裁判,由裁判者负责”。目前,已颁布的《国家赔偿法》、《法官法》、《检察官法》等法律确立了司法责任制度。(背景)
(二)司法责任原则的内容
1、依《最高法意见》和《最高检意见》,追究司法责任需遵循遵循司法权运行规律原则和坚持主观过错和客观行为相一致原则。
2、司法责任的适用范围主要包括故意违法行为和重大过失从而导致严重后果的行为。
3、司法责任的诉讼时效实行终身追责制度。(考试分析对应内容精细化阅读和拆分)
(三)司法责任原则对司法公正的意义
司法责任对司法公正具有重要的保障作用。主要体现在以下几个方面:
1、首先,法官、检察官作为行使司法权的主体,具有强烈的身份认同感、职业荣誉感和国家使命感。在此意义上,为了维护个人名誉,增强司法职业荣誉感,司法责任原则会促使法官、检察官依法履职、公正行权。(正面论证)
2、从边沁所主张的功利主义角度出发,作为个体的人都有趋利避害的本性,作为行使司法权的个体,法官、检察官在司法活动过程中也会追求自身利益最大化。司法责任原则所规定的应当承担司法责任的情形,意味着如果法官、检察官踏入违法司法责任的“雷区”,就要承担法律上的不利后果,受到惩罚或制裁。因此规定司法责任原则,能够在司法活动过程中倒逼法官、检察官正确行使手中权力,不能触犯责任底线,否则就会招致不利后果。(反面论证)
唯有落实“让审理者裁判”、“由裁判者负责”的司法责任制度,才能确保案件处理经得起历史和法律的检验,真正实现“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。
第三章 规划&思维&感悟
第一节 背书
法硕考试,背诵注定是重中之重。但是背诵是一个磨刀不误砍柴工的工作。笔者从2021年7月开始背诵,在大量练习主观题技巧和格式的牺牲下,全程只背了两遍。七月份之前做了两件事,一保证任何知识点不存在问题,检验方法就是严格控制真题和模拟题选择题的错误率,即使是最难理解的几个板块的选择题,也要控制住。二是开始按照章节研究主观题的点,每一章多少个要背的点,每一个点前后是什么关系。保证背诵的体系化,比如物权,从总论、用益物权、担保物权、占有、物权的保护,总论划分特征、性质、基本原则,变动。然后五大用益物权,概念特征,内容,补充;三大担保物权,概念、特征、效力,顺位、实现方式这样。比如侵权法,两大归责原则,过错为原则,无过错为例外,由此延伸出过错推定和公平责任两大特殊情形,无过错责任包括442,4种人——个人用工,用人单位用工,临时帮工,监护人;工业四大害——高度危险,机动车肇事,产品责任(医疗产品)、环境污染;两种物,动物和建筑物。其余全是过错责任,然后背具体侵权责任时候,就能前后关联,相互印证。只有这样背才能一两遍高于几十遍的效果。
还有背书需要具有针对性,一是每一轮的背诵要有针对性,每一轮要做减法,自己背诵的特别熟练的,如比较简单的主观题,第二轮就不要背了,留到冲刺阶段带一带。对于自己陷入桎梏的主观题,就每一遍都背诵,甚至默写。做好分类统筹和标注,坚持每天总结反思,做减法是根据自己的背书状况做减法,不是跟着老师押题划重点做减法。二是针对不同题型的背诵具有针对性,比如说刑法分则,就是要细水长流而不是背诵;比如说宪法法条就是要细水长流而不是背诵。比如说法理学前面章节要精准记忆,后面两章背诵压力巨大,只需要把握体系,掌握关键词即可。需要针对不同题型,不同章节进行细分,不要大而泛的背书。
第二节 规划
从2021年到2022年,法硕考试已经到了不仅仅是靠背书才能胜出的年代,它需要的是扎扎实实的阅读与思考。因为到了研究生生活你就会发现,其实真正的治学是在阅读,只有阅读是在真正的思考与摸索。阅读还有一个好处就是它不会让你走向死胡同,能够重复的唤醒你的思考。考试分析一共500页左右,刑分的内容46页左右(建议听课),法理学中最后两章(纯背诵),宪法中最后地方章节基本不涉及。剔除完以后大概420页的内容。五月份开始,每天读10页,进入十一月就可以读完4遍。十一月以后再根据热点问题着重阅读。题目的偏门注定是法硕考试可以吐槽的点。但考研就是一个力争把具有相对优秀学习品质的人筛选出来。即思辨力+表达力,长期的总结与反思能力,自主学习的能力。就像车浩老师说的教义学即解释、构建、体系化。
很多同学总寄希望于制定一轮二轮或者三轮的计划,想的是自己背了多少轮,自己背了多少小时。而不是自己看了几遍。考试分析的目录结构,甚至是老师的教材都是需要精细研究揣摩的东西。背书只是一种肌肉记忆的题对题,看书才是一种领域到领域的体系化。背书你的情绪其实是亢奋的,而阅读才是一种修心和提升耐性。人只有在这种情况下才会有惊人的感受力。因此背书和看书是相辅相成的过程。
举个例子,刑分如果坚持默写,再偏门的罪名,依然驾轻就熟。
举个例子,2021年开始考了总结归纳的能力,民法典侵权责任编适用连带责任的情形,2022法理学的推理,宪法的解释也是一种归纳总结。
举个例子,2022的刑法论述题,如果研究过总则的逻辑,从机能到犯罪的特征再到犯罪构成要件。把背过的简答题一个个往上套,这道题的逻辑也是可以呼之欲出的。但是逻辑怎么来的,是翻开考试分析阅读来的。
保持一颗理性的头脑,只有看书才是在治学。长期的总结反思、自主学习,构建体系。这才是法硕考试胜出的规律。也是为适应研究生生活,完成学研任务的前置修行。毕竟老师机构可以教会你背一道题,但不能帮你思考,帮你总结,更不能帮你背完一本书。
就全年规划而言,以六月底为界分,暑假之前跟着老师的精讲、真题(客观题),听课做题,保证自己的知识点不存在任何的偏差即可,同时进入六月份后开始默写刑法分则的罪名,除此之外无须想着背诵的事情。进入暑假以后,7月开始每天写3道法基案例分析,9月开始每天写两道法制史材料分析,10月开始写综合课的分析论述题。11月进入查缺补漏阶段,12月开始翻阅自己写过的题,当你看到自己厚厚的两百多道题的练习和默写。你会更有自信的根据热点问题进行论述题和分析题的研究。正如曹丰泽所言,有点浪漫的事情,往往是快乐的。而特别的浪漫,往往意味着特别的艰辛。但也正是这种特别的艰辛,成就了特别的浪漫。从案例分析到法制史材料分析再到论述题和分析题,这是一个稳步推进的过程。这些看起来轻飘飘的东西做起来会觉得很难,因为只有在离考试还有很久很久的时候未雨绸缪并且执行到底,才会守得云开见月明。而大多数人在离考试很远很远的时候不会意识到它的份量,等到了九月以后开始的时候,又会陷入自己很多背的忘了,拼命背书的矛盾之中,觉得这些计划只是空中楼阁,究其原因是你错过的最佳开始的时机。
中山先生把人分为三种人,先知先觉、后知后觉、不知不觉。希望大家都能让自己成为一个先知先觉的人。
学习的进步就像是离离原上草,一边是野火,烧掉莽撞和躁动,一边是春风,生出耐性和勇敢。唯愿野火烧不尽纯粹,每个人都春风得意。