正 文
阅读提示：关于在建设工程领域多次违法转包、分包的实际施工人如何主张权利问题，最高法院民一庭法官会议讨论认为：可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括多层转包和违法分包关系中的实际施工人。也有文章指出，最高法院曾就此问题，有过“电话答复”，即：《最高人民法院民一庭关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电话答复》【（2021）最高法民他103号】，该答复认为，基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据。但我们并未在公开权威网站上检索到该答复文件。最近，最高法院一则判例裁判理由中明确引用了该答复，并较为全面的阐述了多次违法转包、分包情况下实际施工人主张权利的问题。现将该案例主要裁判观点和我们检索到的以往最高院的类似案例裁判观点分享如下，供学习参考。
案例名称：张学珍与安徽建工三建集团有限公司、吕本廷、青海蜀信文化旅游投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷案最高人民法院认为，本案争议焦点问题是：1.返还工程款及相关利息的责任是否应由吕本廷、安徽三建公司共同承担；2.蜀信公司应否在欠付工程款范围内向张学珍承担连带责任；3.张学珍对由其施工完成的案涉工程项目折价、拍卖款是否享有优先受偿权利。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案发生在《中华人民共和国民法典》施行前，应适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释。关于争议焦点一。张学珍认为吕本廷与安徽三建公司形成“转包、挂靠”或者具有表面上代安徽三建公司处理案涉工程相关事宜的代理权外观，主张应由安徽三建公司承担吕本廷法律行为后果。张学珍在原二审庭审中的陈述：“按照大合同，安徽三建公司扣吕本廷1个点的管理费。吕本廷从我这儿拿3个点的管理费，其余的吕本廷与安徽三建公司沟通。”从中可以看出，张学珍明知与其建立工程施工合同关系的是吕本廷而非安徽三建公司，应认定张学珍是该工程多次违法转包、分包的实际施工人。《最高人民法院民一庭关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电话答复》【（2021）最高法民他103号】载明，基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据。根据上述答复，张学珍关于安徽三建公司应与吕本廷共同承担工程款返还责任的主张无事实、法律依据，不予支持。关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建工解释(二)》）第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该规定存在三方当事人，两层法律关系。一是承包人与发包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人作为转包人或者违法分包人与转包或者违法分包中的承包人之间的转包或违法分包关系。本案存在四方当事人，三层法律关系，除以上两层法律关系外，还有吕本廷违法将案涉项目肢解交给张学珍来承包的违法分包关系。本院认为，突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。本案张学珍的情形不属于可以突破合同相对性请求发包人承担相应责任的实际施工人，其关于蜀信公司应在欠付工程款范围内承担连带责任的主张无法律依据，不应予以支持。关于争议焦点三。首先，张学珍主张吕本廷挂靠安徽三建公司进行总承包，随后吕本廷将工程包工包料交由其实际施工，其实际为建设工程总承包方。根据张学珍在再审情况说明中的陈述，案涉工程由吕本廷肢解分包给了吕本廷本人、张学珍和杨应生进行施工，张学珍并非其主张的案涉工程的总承包方。《建工解释(二)》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。本院认为，与发包人签订施工合同的承包人有权享有工程价款优先受偿权，与发包人未建立合同关系的分包人、实际施工人并不享有工程价款优先受偿权。其次，张学珍主张即便自己不享有优先受偿权，根据法律规定，其也可以代位行使安徽三建公司在建设工程施工合同项下的合同权利。《建工解释（二）》第二十五条规定，实际施工人根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。行使代位权的前提条件是实际施工人对于转包人或违法分包人享有合法有效债权。就本案而言，安徽三建公司系案涉工程的总承包人，享有工程价款优先受偿权，因张学珍并非是安徽三建公司的债权人，无法适用本条规定代为行使工程价款优先受偿权。综上，张学珍关于优先受偿权的主张无事实、法律依据，不予支持。1.在多层转包关系中，实际施工人只能向其有合同关系的转发包人和工程发包人主张权利。——刘德湘与云南建工水利水电建设有限公司、胡胤、陈文华建设工程施工合同纠纷案[(2016)最高法民申936号]最高人民法院认为，刘德湘与云南建工水利水电建设有限公司、胡胤、陈文华建设工程施工合同纠纷案云南建工公司系案涉工程的总承包人，其将工程分包给胡胤后，胡胤又转包给陈文华。陈文华将进港道路工程转包给了刘德湘，刘德湘是该工程的实际施工人。刘德湘可以向陈文华及发包人主张工程款，发包人在欠付工程款的范围内承担责任。刘德湘与云南建工公司之间不存在建设工程施工合同关系，又由于云南建工公司非案涉工程发包人，故刘德湘关于其与云南建工公司之间存在直接合同关系，云南建工公司应直接向其支付工程款的再审申请理由不能成立。在多层转包关系中，实际施工人只能向其有合同关系的转发包人和工程发包人主张权利。2.发包方会宁水管所在欠付工程款范围内承担责任。在多层转包关系中，实际施工人应根据合同相对性原则，向与其存在合同关系的主题主张权利。——吕佐全与甘肃兴城建设工程有限公司、甘肃省白银市会宁县供水管理所、唐玉宏建设工程施工合同纠纷案[(2019)最高法民申5048号]最高人民法院认为，吕佐全与甘肃兴城建设工程有限公司、甘肃省白银市会宁县供水管理所、唐玉宏建设工程施工合同纠纷案案涉工程的发包方为会宁水管所，承包方为兴城公司，兴城公司将工程转包给唐玉宏，唐玉宏又将工程再次转包给吕佐全。吕佐全与唐玉宏签订施工合同，并实际收取唐玉宏工程款，吕佐全与唐玉宏为合同相对方。原审判决依据合同相对性，认定吕佐全向兴城公司主张支付工程价款无事实和合同依据，并无不当。吕佐全只能向合同相对方唐玉宏主张权利。3.司法解释赋予了实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程价款的权利，但实际施工人不可以直接向与其没有合同关系的转包人、分包人主张工程价款。——陕西森茂闳博建设工程有限公司、李广柱与山东省显通安装有限公司、山东省显通安装有限公司第五分公司、古浪鑫淼精细化工（集团）有限公司、北京世纪源博科技股份有限公司、陕西建工安装集团第一工程公司建设工程施工合同纠纷案[(2021)最高法民申3649号]最高人民法院认为，陕西森茂闳博建设工程有限公司、李广柱与山东省显通安装有限公司、山东省显通安装有限公司第五分公司、古浪鑫淼精细化工（集团）有限公司、北京世纪源博科技股份有限公司、陕西建工安装集团第一工程公司建设工程施工合同纠纷案违法转包人北京世纪源博公司、山东显通公司、山东显通五公司与陕西森茂闳博公司、李广柱并无直接合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条赋予了实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程价款的权利，但并不意味着实际施工人可以直接向与其没有合同关系的转包人、分包人主张工程价款。因此，陕西森茂闳博公司、李广柱主张由以上主体承担责任无事实和法律依据。4.实际施工人不能突破合同相对性原则向与其无合同关系的转包人主张权利。——赵永鹏、母寿甫与成都市惠邑城市建设投资有限公司、北京城建集团有限责任公司、四川宏利建设有限公司、海南军海建设有限公司建设工程施工合同纠纷案[(2015)民申字第1504号]最高人民法院认为，赵永鹏、母寿甫与成都市惠邑城市建设投资有限公司、北京城建集团有限责任公司、四川宏利建设有限公司、海南军海建设有限公司建设工程施工合同纠纷案连带责任的承担，属对当事人的不利负担，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行适用。合同相对性原则，亦属合同法上基本原理，须具备严格的适用条件方可有所突破。本案中，北京城建公司与赵永鹏、母寿甫之间未就工程施工签订任何合同，北京城建公司亦非案涉工程的发包人，不属于《解释》第二十六条规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体。赵永鹏、母寿甫申请再审主张应按照“举轻以明重”和权责一致原则判令北京城建公司承担连带责任，均属对合同相对性原则突破的不当扩大，于法无据，本院不予支持。5.合同无效不是当事人可得主张突破合同相对性的理由，实际施工人主张突破合同相对性原则要求与其没有合同关系的违法分包人承担连带责任没有法律依据。——王强与贵州建工集团第四建筑有限责任公司、安顺市顺成市场开发有限公司、袁朝凯、谢向阳、杨革平、张挺、石汝坤建设工程施工合同纠纷案[(2018)最高法民申1808号]最高人民法院认为，合同无效不能等同于没有合同关系。合同无效应产生合同无效的法律后果，合同无效不是当事人可得主张突破合同相对性的理由。建工四公司为谢向阳违法转包前一手的违法分包人，系建设工程施工合同的承包人而非发包人，故王强要求依据司法解释的规定判令建工四公司承担连带责任缺乏依据，原审判决并无不当。
6.实际施工人不能向与其没有直接合同关系的主体主张权利，而应当遵循合同相对性原则，向与其有合同关系的中间转包人主张权利。——肖功友、刘耀德因与衡山盛豪房地产开发有限公司、方泰建设集团有限公司、方泰建设集团有限公司衡阳分公司、伍南方，衡阳众盛劳务服务有限公司、肖文忠建设工程施工合同纠纷案[(2019)最高法民申1901号]最高人民法院认为，肖功友、刘耀德作为多层转包关系的最后实际施工人，不能援引该司法解释第二十六条规定向与其没有直接合同关系的方泰公司、盛豪公司主张非工程款性质的损失赔偿和返还保证金，而应当遵循合同相对性原则，向与其有合同关系的中间转包人主张权利。因此，肖功友、刘耀德主张逾期付款利息、赔偿临时设施费和返还保证金的请求，缺乏法律依据。7.多次转包关系中，实际施工人不能向与其没有合同关系的转包人主张权利。——许金斌与新疆天恒基建筑工程有限公司、蒋小红、新疆汇龙天华房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案[(2021)最高法民申1358号]最高人民法院认为，汇龙天华公司将案涉工程发包给天恒基公司，天恒基公司将工程转给蒋小红内部承包，蒋小红又将部分工程转给许金斌施工。许金斌将汇龙天华公司、天恒基公司与蒋小红作为共同被告起诉，二审法院认定蒋小红作为违法分包人，汇龙天华公司作为发包人，判决承担支付工程款及利息的处理结果，亦无不妥。天恒基公司作为承包人，其与许金斌之间并没有合同关系，因此许金斌无法依照合同主张案涉工程款及利息，二审法院免除天恒基公司的民事责任，具有法律依据。8.多层的非法转包关系中，实际施工人要求与其没有合同关系的转包人承担责任没有合同依据。——杨连明与邯郸市邯三建筑工程有限公司、郑玉明，宋焕武建设工程施工合同纠纷案[(2017)最高法民申5号]最高人民法院认为，邯三公司中标案涉工程后，其并未进行施工，而是将工程非法转包给郑玉明进行施工。后郑玉明又将工程转包给杨连明施工。邯三公司、郑玉明、杨连明之间存在多层的非法转包关系。从本案的诉讼情况看，杨连明向法院起诉，诉请法院判令邯三公司、郑玉明、宋焕武给付工程款等。根据合同相对性原则，杨连明仅与郑玉明、宋焕武存在合同关系，其与邯三公司并不存在合同关系。杨连明要求邯三公司承担给付工程款的义务缺乏合同依据。9.多层转包情况下，实际施工人要求与其没有合同关系的转包人承担连带责任没有法律依据。——杨兴川与陕西省城乡建设综合开发公司、陕西长城路桥建设有限公司建设工程施工合同纠纷案[(2021)最高法民申4495号]最高人民法院认为，凤县人民政府将涉案工程发包给城乡建设公司，城乡建设公司将工程交由长城路桥公司施工，长城路桥公司又将工程交由杨兴川施工。杨兴川主张本案工程款。一、二审判令长城路桥公司承担本案付款责任。杨兴川再审申请认为城乡建设公司应当与长城路桥公司承担连带责任。在工程施工过程中，城乡建设公司虽然多次向杨兴川支付工程款，但该支付行为应视为城乡建设公司代长城路桥公司支付工程款。城乡建设公司与杨兴川无直接合同关系，双方并非本案合同相对人。杨兴川要求城乡建设公司承担本案连带责任，无明确法律依据，原审对其该主张未予支持，并无不当。10.实际施工人只能向与其有合同关系的违法分包人主张权利。——张支友与中天建设集团有限公司、汪国民建设工程施工合同纠纷案[(2016)最高法民申3339号]最高人民法院认为，张支友与中天建设集团有限公司、汪国民建设工程施工合同纠纷案本案中，中天公司与汪国民签订《木工分项工程承包合同》，汪国民与张支友达成口头协议，由张支友负责汪国民承包工程中的部分工程。张支友与中天公司之间并无合同关系，对于张支友而言，其合同相对方为汪国民。张支友可以向违法分包人汪国民主张工程款。中天公司是涉案工程的总包人，并非涉案项目的发包人，原审法院认定本案不应适用《解释》第二十六条第二款的规定，并无不当。综上所述，中天公司既不是涉案工程发包人，与张支友之间也无合同关系，张支友申请再审要求中天公司承担支付款项的连带责任的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。11.根据合同相对性一般原则，实际施工人不能向与其没有合同关系的转包人主张工程款。——杨雪平与海南联合建工集团有限公司、海南玖基房地产开发有限公司、李传明、海南汇通置业有限公司，海南省美兰监狱建设工程施工合同纠纷案[(2021)最高法民申3586号]最高人民法院认为，案涉工程的发包人是美兰监狱、承包人是联合建工公司，联合建工公司又将工程交由玖基公司施工，玖基公司将部分工程交由杨雪平施工；工程前期杨雪平投入资金进行工程的招投标，投入资金作为工程保证金，后杨雪平组织人员施工，购买材料，支付工人工资，实际收取案涉工程款。由此，一审判决杨雪平系案涉工程实际施工人有基本的事实依据。根据合同相对性的一般原则，杨雪平在实际施工工程完工后有权向其转包或分包的相对人主张结算并支付相应工程款的权利。鉴于杨雪平与联合建工公司并未签订任何合同，联合建工公司也不认可其与杨雪平存在直接合同关系，也不认可存在挂靠的情形，二审判决据此认定杨雪平向联合建工公司主张工程款缺乏合同依据，并无不当。根据合同相对性一般原则，实际施工人不能向与其没有合同关系的转包人主张工程款。
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