免费下载论文：
丁天进1，董三法2
（1.安徽安泰达律师事务所， 安徽 合肥 230031；2.合肥合燃华润燃气有限公司， 安徽 合肥 230031）
近年，很多城市燃气企业希望在与下游用户的供用气合同中增加偏差结算条款，以分散由于下游用户合同用气量不准而导致自己被上游资源方追究超量短提的责任，转移违约风险。燃气行业属于公用公益类事业，具有自然垄断、社会公益性及民生关联度高等属性［1］。偏差结算条款的运用一旦被认定为违反《反垄断法》或《价格法》，城市燃气企业可能会被课以行政处罚，这是很多城市燃气企业最为关心的核心问题。能否在供用气合同中适用偏差结算条款已成为颇具争议的话题。因此，探讨偏差结算条款在供用气合同中的合法性，特别是在大工业用户供用气合同的合法性具有一定的理论价值和积极的现实意义。
偏差结算，是指在供用气合同中约定，当下游用户实际用气量与合同用气量存在偏差时，偏差的用气量需按照另行约定的计价标准进行结算。另行约定的计价标准与政府价格文件可能存在差异。对于城市燃气企业来说，采用偏差结算的目的在于转嫁经营风险。该经营风险发端于下游用户，产生于上游资源方，作用于中间城市燃气企业。
当下游用户合同用气量与实际用气量发生偏差时，就会导致城市燃气企业与上游资源方之间的合同采购量与实际采购量也会发生偏差。在城市燃气企业的采购合同中，上游资源方多要求实行偏差结算，即当实际采购量与合同采购量产生偏差时，对于偏差部分，城市燃气企业需要与上游资源方按照偏差结算的方式进行计价。
在偏差结算下，常会存在超量和短提两种情形。超量是指实际用气量超过合同用气量，超过部分应当按照新的计价标准结算，该结算价格多高于合同用气量价格。短提是指实际用气量少于合同用气量，未提部分也需要按照新的计价标准予以结算，该结算价格一般在合同用气量价格的30%以内。
《反垄断法》第二十二条规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：……（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件。”根据国家市场监督管理总局2023年3月发布的《禁止滥用市场支配地位行为规定》第十八条第一款规定：“禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件：……（四）交易时在价格之外附加不合理费用……”第十八条第二款规定：“本条所称‘正当理由’包括：（一）符合正当的行业惯例和交易习惯；（二）为满足产品安全要求所必需；（三）为实现特定技术所必需；（四）为保护交易相对人和消费者利益所必需；（五）能够证明行为具有正当性的其他理由。”
据此可知，判断偏差结算是否存在违反《反垄断法》的情形，需要从以下两个维度进行分析。
a.是否存在额外的费用
根据《价格法》第十八条，燃气销售价格应当执行政府定价或指导价，未区分合同内价格或合同外价格，而偏差结算存在的基础是下游用户实际用气量偏离了合同用气量，对于偏离部分的用气量不执行政府定价或指导价，从这个角度来说，偏差结算增加了下游用户的额外费用。
b.是否存在正当理由
根据《禁止滥用市场支配地位行为规定》第十八条第二款的规定，如果有能够证明行为具有正当性的其他理由，偏差结算就具有正当理由。
从偏差结算的产生原因来说，由于下游用户实际用气量的偏差超出合理范围，导致城市燃气企业需要向上游资源方承担偏差结算的责任，支付额外费用。此时，如果仍然要求城市燃气企业按照原有的价格向下游用户供应天然气，城市燃气企业就会发生损失。城市燃气企业虽然是公用公益类企业，但是其本身也是企业，具有赢利的属性，需要合理的利润，以保障城市管网的运行维护更新，保持专业技术人员的稳定和技术技能的提升。正如文献［2］所述：在特许经营者不存在经营不善的情况下，行政机关的任何行政管制都应确保特许经营者的利润能够达到各行业的平均利润水平。
从城市燃气企业的保供上说，城市燃气企业有义务按照合同用气量向下游用户供应天然气。如城市燃气企业不能履行保供义务，就需要向下游用户承担违约责任。如果城市燃气企业不愿意承担该违约责任，也就无权要求偏差结算。如果利用自身垄断地位强行要求加入偏差结算条款，城市燃气企业就存在滥用市场支配地位附加不合理交易条件的嫌疑。当然也需要考虑一些特殊情况，如因不可抗力导致上游资源方资源短缺，无法满足城市燃气企业合同采购量的需求，城市燃气企业也已经按照国家有关要求做好调峰设施建设和运行管理，通过自身努力依然无法满足下游用户合同用气量的需求时，从公平原则的角度来说，此应认定为不可抗力，不应认定为城市燃气企业未履行保供义务。从这个角度来说，作为偏差结算的对等条件，城市燃气企业应当承担保供义务。
《民法典》第六百五十五条规定：“用电人应当按照国家有关规定和当事人的约定安全、节约和计划用电。用电人未按照国家有关规定和当事人的约定用电，造成供电人损失的，应当承担赔偿责任。”《民法典》第六百五十六条规定，供用气合同参照适用供用电合同的有关规定。据此可知，供用气双方应当就用气计划达成一致并遵照执行。也就是说，大工业用户负有准确申报合同用气量的义务。从燃气稳定供应层面上来说，大工业用户合同用气量直接影响城市燃气企业的合同采购量，继而影响城市燃气的稳定供应。对于大工业用户来说，其申报合同用气量操作性更为可行，自己企业的生产规模和能力、年度生产计划、实际用气量等，只有大工业用户自己最为清楚。从供用气合同的角度来说，大工业用户的合同用气量属于合同约定事项，由双方当事人根据实际情况协商确定，不违反现行法律法规的规定。也就是说，从准确申报义务上来说，偏差结算条款的运用具有一定的正当性和合法性。
《价格法》第十八条规定：“下列商品和服务价格，政府在必要时可以实行政府指导价或者政府定价：……（三）自然垄断经营的商品价格……”城市燃气立足于管道燃气特许经营制度，属于自然垄断行业，关系国计民生。所以，燃气销售价格应当实行政府定价或政府指导价。
偏差结算根源在于超量短提。分析偏差结算的合法性，需要分析超量短提的合法性。为此，可将超量短提分拆为超量及短提两种行为并分别进行分析。从超量的角度来说，如果是城市燃气企业销售给下游用户，那么就应当执行政府价格文件。这主要是因为《价格法》并未对超量部分的销售价格作出例外规定。从短提的角度来说，其不是一种价格行为，而是一种违约责任的承担方式。所以其不适用价格法的规定，而应当适用《民法典》的规定。根据《民法典》第五百零九条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，如城市燃气企业与下游用户就短提的违约责任达成共识并签订协议，那么下游用户应当履行。当然，根据《民法典》第五百八十五条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”的规定，下游用户如认为违约责任过重，可以请求人民法院或仲裁机构予以减轻。
委托代采是指当下游用户的实际用气量超过合同用气量时，城市燃气企业接受下游用户的委托代为采购合同用气量外用气量，并向下游用户开放燃气管道设施，以便燃气安全输送到用户端。从不同的操作模式上来划分，委托代采可以划分为转卖式委托代采和居间式委托代采。转卖式委托代采是指城市燃气企业接受下游用户的委托，代为采购合同用气量外用气量，同时代为输送至下游用户。居间式委托代采是指城市燃气企业接受下游用户的委托，为下游用户介绍上游资源方或下游用户自行寻找上游资源方，由下游用户与上游资源方直接进行贸易结算。其中，转卖式委托代采不能规避城市燃气企业违反《价格法》，而居间式委托代采可以规避城市燃气企业违反《价格法》。在转卖式委托代采下，虽然城市燃气企业是根据下游用户的委托采购合同用气量外用气量，但城市燃气企业在采购之后，又将用气量交付给下游用户，且城市燃气企业与下游用户发生结算，城市燃气企业向下游用户开具发票，下游用户向城市燃气企业支付气费。该种模式下，城市燃气企业与下游用户之间仍然表现为销售关系。只要存在销售关系，就应当适用《价格法》的规定。所以，转卖式委托代采不能规避城市燃气企业违反《价格法》。在居间式委托代采下，城市燃气企业所发挥的作用是交易信息的提供方，积极促成下游用户与上游资源方达成交易，本身并不参与到交易过程中。城市燃气企业与下游用户之间并不因此而产生气费的结算及开票，城市燃气企业与下游用户之间表现的仅是居间代输服务关系，而不是销售关系。居间式委托代采可以规避城市燃气企业违反《价格法》。需要指出的是，在该种模式下，需要城市燃气企业开放城市管网，提供代输服务以便下游用户能够安全及时接收到上游资源方提供的燃气。城市燃气企业向下游用户开放城市管网的行为应当视之为运输行为，不能视之为销售行为。根据国家现行的价格政策，城市燃气企业可以向下游用户收取管输费。
能否以下游用户同意为由，主张偏差结算条款具有合法性呢？笔者认为，不能以用户同意为由主张偏差结算条款具有合法性。首先，《价格法》基于公共利益出发，城市燃气企业须无条件遵守。其次，供用气合同双方可以自由协商，但是自由协商不应突破法律的边界和限制。《民法典》第一百五十三条规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效……”判断某项行为是否合法，其标准应当是法律的规定，而不是当事人的协商。最后，在燃气特许经营权制度下，城市燃气企业能够获得自然垄断的法律地位，导致用户既没有选择供应方的权力，也没有选择产品的权力［3］。因此，在供用气合同中，当事双方很难具有其他商品买卖合同中的公平地位。
偏差结算的适用对象应当限定于用气量较大的用户，尤其是大工业用户，而不能对所有的用户都适用，尤其是不能对居民用户适用。之所以做如此的限制，主要是从对城市燃气稳定供应所能产生的影响力上来说的。只有那些用气量较大的用户，才能够对城市燃气稳定供应带来足够大的影响。因此需要对其进行限制，以督促其准确申报合同用气量，保障城市燃气的稳定供应。与此同时，城市燃气企业还可以通过建设应急调峰设施、加强燃气输配调度、优化资源配置的方式来调剂气源，以稳定燃气供应。
对于用气量较大的用户的界定，可以由城市燃气企业自行确定。因为每个城市的气源来源不同、用气量不同、可调节空间不同，同样一个用气量的企业在不同的地方会对燃气的稳定供应带来不同的影响。所以应当给予城市燃气企业一些自主权。当然，为了防止城市燃气企业滥用权利，损害下游用户的合法权益，政府物价部门可对城市燃气企业的自主权进行必要的限制和规范。
在偏差结算下，当下游用户发生短提时，需要向城市燃气企业承担违约责任。城市燃气企业在设定该违约责任时，应当将补偿损失作为基本原则，将违约责任设定在合理的范围内，避免对下游用户课以过高过重的违约责任。一方面，过高过重的违约责任是不被法律允许的。另一方面，供用气合同具有明显的公益属性，区别于普通商品的买卖合同。城市燃气企业在享有垄断经营时，应当主动承担合理的公益责任。
基于此，供用气合同中的短提违约责任不应当超过气源采购合同中的短提违约责任。因为对于城市燃气企业来说，实际发生的最大损失来源于其对上游资源方承担的违约责任。需要指出的是，城市燃气企业虽然能够在供用气合同中设定偏差结算条款，但其实际损失应当以其向上游资源方承担短提责任为前提，以避免城市燃气企业通过偏差结算条款来谋取额外利益。毕竟在短提发生时，城市燃气企业向其他用户销售合同内短提用气量或上游资源方不追究城市燃气企业短提违约责任情况均有可能发生。
在偏差结算条款的适用上，应当同时满足以下三个条件：一是达成偏差结算的意思表示。在早期的供用气合同中，大多没有偏差结算条款。根据《民法典》第五百四十三条规定“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，城市燃气企业如要适用偏差结算，需要通过重签供用气合同或签订补充协议等方式来对偏差结算进行共同确认，以变更原有供用气合同对价格结算条款的约定，城市燃气企业无权单方面执行偏差结算。二是确定下游用户合理的偏差范围。一方面，偏差结算的责任来源于上游资源方，而上游资源方一般会给予城市燃气企业合理的偏差范围。在合理的偏差范围内，上游资源方免除城市燃气企业的责任。另一方面，城市燃气企业作为城市燃气的管理运营单位，其负有应急调峰的义务和责任，可以通过提高管理水平来指导用户提升申报合同用气量的准确性，也可以通过资源调配以及调峰设施来减轻下游用户申报合同量不准确带来的不良影响。三是偏差结算应当以保供为前提。《民法典》第六条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”城市燃气企业如未能按照国家有关规定负担保供义务，那么就没有理由要求下游用户承担偏差结算的责任。
偏差结算条款在城市燃气企业与下游用户供用气合同实际运用中具有合法性。这有利于供用气双方权利和义务的履行，是当前天然气行业改革改制背景下实现城市燃气企业与下游用户之间公平的最优方式。通过供用气合同偏差条款的约定，可以提升大工业用户申报合同用气量的准确性，有利于城市燃气企业科学合理组织气源，降低综合采购成本，共同保障城市燃气安全有序平稳供应，促进地方经济发展和居民生活用气保障。
声明：本文著作权（版权）归《煤气与热力》杂志社所有，严禁任何微信号及媒体未经授权许可随意转载。PS: 当然欢迎大家转发到朋友圈！
更多论文请登录煤气与热力杂志官方网站，免费注册会员阅读电子期刊。阅读步骤：登录http://www.gasheat.cn/→页面右上角注册会员→注册成功后点击《煤气与热力》→期刊索引→点击某期期刊封面即可阅读当期文章。
