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*实习生杨梦宇对本文亦有贡献
引 言
商事合同中常有这样一种合同条款，其形式诸如：
“甲方向乙方支付款项的前提为第三人向甲方支付了对应节点的款项。若第三人逾期向甲方支付款项的，甲方有权拒绝向乙方支付对应节点的款项，且无需承担任何违约责任。”
实务层面通常将此类条款称之为“背靠背”条款，即约定付款义务方以收到合同外第三方向其支付的款项作为向收款方支付合同价款的前提条件，在建设工程领域尤其常见。长期以来，由于法律法规对“背靠背”条款始终没有明确的认定，司法实践对其法律性质及效力存在诸多争议，但却丝毫没有影响“背靠背”条款在商事合同中的“出镜率”。在此背景下，最高院近日发布了《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（下称“《批复》”）。短短两个条文，究竟反映了最高院对于“背靠背”条款的何种态度？“背靠背”还靠得住吗？不妨随本文的视角一探究竟。《批复》的效力级别其实是一个特别容易被忽视的问题。实际上，我们不仅可以通过发文主体“最高人民法院”及其文号“法释〔2024〕11号”进行判断，也可以找到明确的规定证实这一判断。根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定（2021修正）》（法发〔2021〕20号）第六条规定：“司法解释的形式分为‘解释’、‘规定’、‘规则’、‘批复’和‘决定’五种。……对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示制定的司法解释，采用‘批复’的形式。”
可知《批复》系最高院针对山东省高级人民法院《关于合同纠纷案件中“背靠背”条款效力的请示》这一具体应用法律问题作出，故采用“批复”形式，实为司法解释。同样，最高院于2023年4月20日针对河南省高级人民法院《关于明确房企风险化解中权利顺位问题的请示》问题作出的《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》也属于这种形式的司法解释。虽然“背靠背”条款在建设工程领域最为常见，但《批复》的适用范围不局限于建设工程施工合同中的“背靠背”条款。只要存在上下游交易环节的三方（如下图所示），即便是一般货物和服务采购合同中，下游关系合同中也可能出现“背靠背”条款，当然也有适用《批复》的可能性。由于《批复》旨在解决的是大型企业拖欠中小企业账款的突出问题，故《批复》适用的范围在于划定适用的主体范围，大致可以分为以下三种情形：付款方为大型企业、收款方为中小企业的“背靠背”条款。【认定标准】根据《批复》所援引的《保障中小企业款项支付条例》（下称“《支付条例》”）第三条规定：“本条例所称中小企业，是指在中华人民共和国境内依法设立，依据国务院批准的中小企业划分标准确定的中型企业、小型企业和微型企业；所称大型企业，是指中小企业以外的企业。”
据此，《中小企业划型标准规定》、《统计上大中小微型企业划分办法（2017）》可作为参考标准，后者结合企业的从业人员数量、营业收入和资产总额等指标，将企业划分为大型、中型、小型和微型四种类型，具体的划分标准因行业而异（下表展示了建筑业、工业、房地产开发经营行业的划分标准），大型、中小企业须同时满足所列指标的下限，否则下划一档；微型企业只须满足所列指标中的一项即可。需注意，根据《支付条例》的定义，微型企业亦属于中小企业的范畴。【认定时点】根据划分标准，企业类型会随着营业收入、资产总额的变化而变化，那么《批复》中企业类型的判断时间点如何确定呢？根据《支付条例》第三条规定：“中小企业、大型企业依合同订立时的企业规模类型确定。”
2、参考《批复》制订的背景目的，可以推定的适用范围基于《批复》引述的《支付条例》及两者制订的背景目的，“举重以明轻”，我们倾向于认为，推定适用《批复》的“背靠背”条款还可以适当延伸，付款方可以延伸到同等地位的机关、事业单位，收款方则可以囊括规模更小的个体工商户、自然人。前者同样属于《支付条例》的规范对象，且付款条件更为严格[1]，而后者虽然不常见于“背靠背”条款的合同中，但其在商事合同中的地位显然更弱于中小企业，亦有权利保护的必要性。综合上述《批复》的确定及推定适用范围，对于其他规模的付款方与收款方间的“背靠背”条款，例如大型企业付款方与大型企业收款方之间的类似条款、中小型企业与中小型企业之间的类似条款，因不属于《批复》旨在解决的主要矛盾，应不适用《批复》。根据《批复》第一条的规定，一旦认定“背靠背”条款符合《批复》的适用范围，其后果将直接导致该条款无效。此中的逻辑是《批复》明确《支付条例》第六条及第八条性质为行政法规的强制性规定：第六条：“机关、事业单位和大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，不得违约拖欠中小企业的货物、工程、服务款项。”
第八条：“机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务，应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项；合同另有约定的，付款期限最长不得超过60日。”
并将《批复》适用范围内的“背靠背”条款视为违反该条强制性规定的约定，进而依据《民法典》第153条之规定认定“背靠背”条款无效。此前，最高院虽有个案适用该条否认“背靠背”条款效力，但结合最高院对《批复》的官方解读中专门提到的三个《批复》发布前的入库案例，绝大多数法院仍唯有借以公平原则、诚信原则或结合合同目的等理由方能拒绝适用“背靠背”条款[2]。如此看来，《批复》对“背靠背”条款的效力直接作出认定无疑是一次重大突破。反向来看，既然否定适用《批复》的“背靠背”条款效力，也就意味着不适用《批复》的“背靠背”条款效力在当前仍然是有效的。即便实务界对于“背靠背”条款的性质系履行附期限还是附条件上仍然存在争议，但《批复》发布前的绝大部分司法案例裁判口径仍对“背靠背”条款的效力持积极肯定的态度，因而《批复》也并未完全摒弃“背靠背”条款的存在合理性。其一，“背靠背”条款关系到付款条件的确定，一旦无效，付款条件需要重新认定。虽然《批复》并未对此问题进行具体阐述，但结合《支付条例》的相关规定，如果去除“背靠背”的付款条件本身，下游合同双方对于相应节点的其他付款条件也作出了约定，且符合行业规范、交易习惯，具备合理性，例如按照节点进度完成情况、验收合格或结算完成等，则仍然可以保留该等节点条件作为付款条件；若下游合同双方仅约定了“背靠背”的付款条件，则由法院参考行业规范、交易习惯裁定。其二，“背靠背”条款无效后，极有可能导致付款方无理由拒付款项，进而需要承担逾期付款的违约责任。《批复》对此问题作出了明确的规定：“双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。”
然而有趣的是，在这问题上，《批复》和其援引的《支付条例》第十五条规定存在明显的矛盾。该条规定为：“机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。”
两者的主要差别体现在合同对于逾期付款的利息没有约定时，采用1年期LPR还是每日万分之五的利率标准。虽然司法解释的效力位阶没有明确的法律规定，但考虑到本次《批复》采用的“批复”这一司法解释形式，以及其与《支付条例》制订的时间先后顺序，我们倾向于认为在“背靠背”条款适用《批复》认定无效的特定情形下，若无约定，应按《批复》规定的1年期LPR作为逾期付款违约责任中利率的认定标准。此外，《批复》还提到，如果大型企业以合同价款已经包括对逾期付款的补偿为由进行抗辩主张应减轻违约责任，该抗辩理由经审查成立的，法院将予以支持。因为在实务中，企业在签订合同时可能对于逾期付款有所预判而在约定合同价款时就将逾期付款的损失赔偿作为定价因素之一[3]。根据《民法典》第五百八十四条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”
如果双方约定了合同价款包括逾期付款的补偿，那么依据损失填平原则，法院可以减轻逾期付款一方的违约责任，但是逾期一方需要举证证明合同价款确已包含对于逾期付款的补偿，例如合同中有明确约定、合同签订前议价环节的沟通记录等明确的意思表示，由于合同价款中包含违约金并非商业惯例，不能仅仅依据合同价款过高就推定价款包含了逾期利息的补偿款。如果“背靠背”条款并不属于《批复》的适用范围，效力无瑕疵，是否意味着只要付款方未收到上游主体第三方支付的款项，就可以理所当然地依据“背靠背”条款拒付下游主体收款方的任何款项？从《批复》发布前的大量案例来看，答案显然是否定的。这种情形下，虽然“背靠背”条款有效，但是法院对于付款方同样提出了要求，即要求付款方必须对第三方的未付款行为不负有违约责任，并积极行使向第三方主张付款的权利；更有甚者，在第三方发生类似破产等客观履行不能的情况下，出于各方利益平衡的考虑，要求付款方代垫收款方款项的情形出现。因此，无论“背靠背”条款的效力如何，付款方都不能有任何懈怠，否则“背靠背”条款也可能靠不住。最高院对《批复》的官方解读中对此问题进行了明确的解释。由于《批复》认定“背对背”条款无效的理由是依据《支付条例》的相关规定，而《批复》适用范围涉及的合同主体规模认定标准采合同签订时间。因此，《批复》的溯及力问题需依据合同签订时间与《支付条例》生效之日（2020年9月1日）的比较结果而确定：如果《批复》适用范围内的主体是在2020年9月1日之后签订包含“背靠背”条款的合同，那么相关条款所引发的纠纷应按照《批复》进行处理；反之，如果是在2020年9月1日之前签订的，则不能适用《批复》，但可参考人民法院案例库于2024年7月29日新增的三个“背靠背”条款入库案例，基于公平原则、诚信原则并结合合同目的等因素处理。中小企业在商事交易中通常处于弱势地位，许多情况下不得不接受一些不合理的“霸王条款”，某些合同中的“背靠背”条款也具有这种色彩。在其效力问题无法可依的大背景下，“背靠背”条款更像是强势一方的保护伞，弱势一方想靠也靠不住。本次最高院《批复》通过司法解释的形式明确“背靠背”条款的效力，不仅为统一今后此类问题的裁判口径提供了明确依据，也倒逼合同强势一方停止对“背靠背”条款的权利滥用，使得不同地位主体之间的商事行为趋于平等合理，有利于营造更加健康的营商环境。文末礼包：关注下方“虹桥正瀚律师”微信公众号，回复关键词【背靠背】即可获取我们为读者准备的【人民法院案例库于2024年7月29日新增的三个“背靠背”条款入库案例】PDF文件。
[1] 《支付条例》第八条：“机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务，应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项；合同另有约定的，付款期限最长不得超过60日。”[2] 参见上海宝冶集团有限公司、上海赛迪建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案，山东省青岛市中级人民法院(2019)青岛中院鲁02民终8059号民事判决书；北京某建筑工程公司诉某建筑公司北京分公司、某建筑公司建设工程分包合同纠纷案，山西省大同市中级人民法院(2017)晋02民终2357号民事判决书；广西某物资公司诉某工程公司买卖合同纠纷案，最高人民法院(2021)最高法民再238号民事判决书。[3] 参见某公司、新疆某公司买卖合同纠纷案，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2023）新01民终5490号民事判决书。
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