何悦筑 合伙人
广东金桥百信律师事务所
王悦 律师
广东金桥百信律师事务所
引言
在《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》确立了工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质的门槛后，越来越多仅具有单一资质的单位选择使用联合体投标的方式进行工程总承包。
由于联合体总承包模式中涉及联合体与发包人之间、各联合体成员之间等法律关系，相较普通投标模式更为复杂，导致联合体工程总承包模式在实务中存在大量问题。
本文主要探讨的是在EPC总承包模式下，联合体成员单独提起诉讼（或仲裁）的主体资格问题。
联合体的概念及法律性质
（一）
概念
联合体是指两个或两个以上的法人或其他组织，组成一个联合体，联合体各方通过协议明确工作和责任，并对承揽的项目向发包方承担连带责任。
法律依据：《中华人民共和国招标投标法》第三十一条规定“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。”
（二）
法律性质
由于建设工程联合体的法律性质在现行法律中并没有明确规定，因此目前存在多种不同观点：
联营说：
根据《民法通则》第三章第四节，联合体被视为联营，其特点是共同经营、不具备法人条件，由联营各方按照出资比例或者协议的约定承担责任。联合体成员之间通过联合体协议形式约定成员之间的分工内容，以联合体名义对外参与工程项目投标，在联合承包合同中约定由联合体成员共同对发包单位承担连带责任，且该联合体并未经法定登记程序注册成为法人，符合《民法通则》第五十二条的规定，宜认定为“合伙型联营”。在实际司法实践中，如四川省高院（2017）川民申2262号民事裁定书则认为“《联合体协议》的性质属于联营协议，是对联合体内部各方权利义务的约定”。
合伙说：
联合体也被认为具有合伙的实质，特别是当联合体成员之间存在共同出资、共同经营、共享利益、共担风险的约定、特征时。
在（2022）最高法民申482号案中，最高人民法院认为四家公司签订《联合体协议》，对联合体成员进行了具体分工，XX公司负责项目具体实施，四家公司的上述行为实质上已经构成合伙关系。联合体的实质在于各成员共同出资、共同建设所承包工程，并根据出资比例分配工程所得的收益，其法律性质被界定为“合伙法律关系”。
合同说：
在大多数情况下，联合体成员之间通过协议约定分工和责任。当各成员之间分工明确、利益独立的情况下，联合体通常被认定为一般合同关系。《中华人民共和国招标投标法》第三十一条联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。
联合体提起诉讼（仲裁）
主体资格的司法现状及总结
（一）
联合体成员不可以自己的名义单独诉讼，法院认定为必要共同诉讼
（2019）辽01民终8456号
在该案中，辽宁省沈阳市中级人民法院认为，根据我国《中华人民共和国建筑法》第二十七条第一款规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”该条中已明确规定“共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任”，因此，在规范的联合体承包模式下，如因承包合同产生纠纷，联合体各方应当共同作为原告或被告。
（二）
如果联合体成员之间协议约定的权利义务能够区分，法院往往会认定联合体成员在其约定的权利义务范围内具备独立诉讼主体资格
（2019）最高法民申5911号
本案中，最高人民法院认为某研究院与某公司并非必要共同诉讼当事人。虽然某研究院与某公司组成联合体......但是根据涉案合同约定内容以及实际履行等情况，合同内容实质可分项履行，且实际履行中各方亦分别履行。首先，涉案合同第四部分“报价清单”显示，停车诱导系统项目由应用系统、显示屏供货、安装工程、伴随服务等组成。其次，某研究院与某公司各自独立施工。第三，某研究院和某公司独立分阶段结算工程款。综上，原审法院并未遗漏必要共同诉讼当事人，某研究院有权单独提起本案诉讼。
（三）
联合体合作协议中明确约定案涉诉讼事宜由其中一方负责办理，则该联合体成员可单独起诉
（2020）最高法民申4565号
在该案中，最高人民法院认为，在涉及联合体成员作为原告的案件中，如果部分联合体成员已明确表示放弃权利的，人民法院可不追加其为原告，仅列为第三人。
（四）
联合体其他成员明确放弃该部分款项的诉讼请求权，则该联合体成员可单独起诉
（2020）最高法民申207号
在该案中，最高人民法院认为，在涉及联合体成员作为原告的案件中，如果联合体协议及成员之间签订的施工承包合同约定由联合体成员中的一方负责向发包人请求给付工程款，该成员依据约定单独向发包人提起工程款给付之诉的，不违反合同约定或法律规定，不属于遗漏必要共同诉讼当事人。
应对建议
1、从诉讼策略的角度出发，笔者提出以下建议：提起诉讼的联合体成员应作为原告进行起诉，而那些不同意提起诉讼的联合体成员则应被列为第三人。
2、为了在案件中进一步确定联合体成员单独提起诉讼的主体资格，建议在联合体协议中详细约定联合体成员的诉讼权利和义务，包括但不限于：明确成员方在诉讼中的独立地位和权利；约定成员方在特定情况下可以单独提起诉讼的条件；明确成员方单独诉讼时对其他成员的通知义务和协调机制等。
供稿 | 何悦筑 王悦
编辑 | 冼嘉慧
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