西安铁路运输法院行政判决书
（2024）陕7102行初1637号
原告某涮肉馆。
被告某行政审批服务局。
原告某涮肉馆（以下简称某涮肉馆）诉被告某行政审批服务局（以下简称某审批局）行政许可一案，向本院提起行政诉讼，本院于2024年7月16日立案后向被告送达了起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2024年9月11日公开开庭审理了本案。原告某涮肉馆经营者高某、委托代理人王一筱、周兴瑞，被告某审批局政务中心主任郭某、委托代理人史楠楠、颜士杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2024年4月9日，原告向被告提交申请食品经营许可的材料，同日，被告出具《食品经营许可证》申请受理通知书，后被告在2024年7月5日作出的雁审批不许（2024）第001号不予许可决定书，驳回了原告的申请。原告认为被告作出的雁审批不许(2024)第001号不予许可决定书程序违法、事实认定错误、法律适用错误，应当予以撤销。第一、被告在办理过程中存在程序违法的情形。根据《西安市行政程序规》之规定，办理的事项只涉及一个行政机关的，行政机关应当自受理申请之日起二十日内办结。原告在2024年4月9日向被告提交了申请食品经营许可审批材料，而被告出具不予许可决定书是在2024年7月5日，明显超过法定期限。第二，被告作出的不予许可决定书法律适用错误，应予以撤销。首先，食品经营许可审批的法律依据是《中华人民共和国食品安全法》《中华人民共和国行政许可法》。原告已按照要求提供了申请材料，并且经现场核查，符合法律法规规定的条件，应准予许可。被告依据(2024）268号文件、《中华人民共和国大气污染防治法》《陕西省大气污染防治条例》作为驳回依据，属于法律适用错误。其次，根据《中华人民共和国行政许可法》之规定，法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。被告以餐饮店经营场所是否配设专用烟道作为审查的条件，实际上是增设了食品经营行政许可的条件，扩大了审查范围，不符合依法行政的要求。另，原告所经营的场所存在专用烟道。综上，被告作出的《不予许可决定书》程序违法、事实认定错误、法律适用错误，应当依法予以撤销。因此，原告诉至法院，望判如所请。诉讼请求：1.请求判令撤销某行政审批服务局2024年7月5日作出的雁审批不许（2024）第001号《不予许可决定书》，并要求某行政审批服务局为原告办理食品经营许可证；2.本案诉讼费由被告承担。
原告向本院提交下列证据：
1.营业执照；
2.食品经营许可证；
3.国家企业信用信息报告。
以上证据证明，根据公平公正原则，行政机关要平等对待行政相对人。自2021年11月2日起，同一商铺经营的西安市雁塔区辉老家炖菜店已经依法取得了食品经营许可证，食品经营许可证有效期是到2026年11月22日。2024年1月份，原告基于信赖接手案涉商铺继续从事餐饮，依法取得了营业执照，后按照被告要求提供了符合申请食品经营许可证的审批材料。原告与原获批的商铺位于同一地址、同为餐饮行业，被告应予以批准。现在原告所经营的涮肉店不存在油烟问题，因为用的是电磁炉没有明火，且铜锅内用的是白水并非任何有底料锅底。
被告辩称，一、被告作出案涉雁审批不许(2024)第001号行政不予许可决定证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法。2024年2月原告经营场所所在的华城万象一期9号楼业主代表向被告提交一份《关于华城万象一期9号楼不允许开餐饮的表决书》，反映该楼住宅底商不具备餐饮经营条件，且经该楼业主表决，禁止在住宅底商开展餐饮经营；2024年4月9日，原告向被告提出食品经营许可申请，经工作人员现场探勘后发现，原告店铺位于商住综合楼，且与居住层相邻。经研究，该许可事项为涉及公共利益的重大事项，需要听证，被告依法向社会公告后并于2024年6月25日举行听证。与案涉行政许可事项相关的各方主体及政府职能部门参加了此次听证会，充分发表各自意见，提交相关证据。结合听证笔录，依据《中华人民共和国大气污染防治法》《陕西省大气污染防治条例》《陕西省市场监督管理局关于进一步加强外卖餐饮安全监管的通知》,经被告集体研究，认定原告的经营场所为商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层，申请的经营项目为热食类食品制售，属于会产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目，违反法律禁止性规定，故决定不予许可。根据《行政许可法》第四十五条行政机关作出行政许可决定，依法需要听证、招标、拍卖、检验、检测、检疫、鉴定和专家评审的，所需时间不计算在本节规定的期限内。案涉行政许可事项因涉及公共利益，被告依法启动听证程序，听证所需时间不在审批期限内。二、被告不存在增设行政许可条件，扩大审查范围的情形。《陕西省市场监督管理局关于进一步加强外卖餐饮安全监管的通知》(陕市监发[2024]268号)明确严禁为居民住宅楼、未设立配套规划专用烟道的商住综合楼、商住综合楼内与居住层相邻楼层开设产生油烟、废气的餐饮服务项目发放食品经营许可证，并且市场监管部门和许可审批部门要积极配合主管部门抓好限期整改工作。经现场踏勘，原告的经营场所为与居住层相邻的楼层，属于禁止发放食品经营许可证的情形。
综上，被告作出的案涉行政不予许可决定证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法，请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告向本院提交下列证据、依据：
第一组:
1.某涮肉馆提交的《食品经营许可证》申请书及申请表、法定代表人（负责人）情况登记表；
2.《食品经营许可证申请受理通知书》；
3.《关于华城万象一期9号楼下不允许开餐饮的表决书》(2024年1月30日9号楼业主提交）；
4.现场探勘照片；
5.《行政许可延期决定审批表》；
6.《行政许可决定延期通知书》（雁审批许[2024]第1号）；
7、被告工作人员前往华城万象物业走访了解业主反映情况的照片；
8.《听证会公告》及现场张贴照片；
9.《听证会通知书》；
10.《某涮肉馆食品经营行政许可听证会笔录》及《听证报告》；
11.《不予许可决定书》（雁审批不许[2024]第01号）。
以上证据证明，被告收到原告提交的《食品经营许可证》申请资料后，于2024年4月9日受理该申请。在原告提交案涉申请之前，其经营场所所在的华城万象一期9号楼业主于2024年1月30日向被告提交书面反映材料。经现场踏勘后发现，原告店铺位于商住综合楼且与居住层相邻。因该许可事项同时涉及原告和9号楼全体业主的公共利益，被告依职权在行政审批过程中启动听证程序，经前期走访调查、与各职能部门协调，向社会公告等程序后，于2024年6月25日召开案涉行政许可事项的听证会，并于2024年6月30日形成听证报告。结合听证情况，依据《中华人民共和国大气污染防治法》《陕西省大气污染防治条例》《陕西省市场监督管理局关于进一步加强外卖餐饮安全监管的通知》，经被告集体研究，认定原告的经营场所为商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层，申请的经营项目为热食类食品制售，属于会产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目，违反法律禁止性规定，故决定不予许可。案涉不予许可决定程序合法，证据确凿，适用法律正确。
第二组：
12.《中华人民共和国行政许可法》第四十二条、第四十五条及第四十七条；
13.《陕西省市场监督管理局关于进一步加强外卖餐饮安全监管的通知》(陕市监发[2024]268号）；
14.《中华人民共和国大气污染防治法》第八十一条；
15.《陕西省大气污染防治条例》第五十条。
以上证据证明，案涉《不予许可决定书》适用法律正确、程序合法，依法应予以维持。
经庭审质证，被告对原告提交证据的质证意见为：对原告提交证据的真实性认可，证明目的不认可，根据被告提供证据《陕西省市场监督管理局关于进一步加强外卖餐饮安全监管的通知》第2页第3项，对于该通知之前获得食品经营许可的需要整改，市场监管局作为市场经营场所的监管部门均作出了符合社会发展的进一步要求，之前的行政许可行为与该通知作出之后的审查前提条件不一致，该证据在本案中不具有参考性，证明目的不认可，根据现场照片原告的排烟道就在经营场所的二楼，根据《陕西省大气污染防治条例》第五十一条第四项的规定，原告的烟道设置不符合经营条件，同时其二楼与居住层相邻也不符合餐饮经营条件。
原告对被告提交证据的质证意见为：对第一组证据的真实性认可，对证明目中程序合法认可、法律适用正确不予认可。理由：被告提供的听证会等相关材料仅能证明程序合法。原告已按照被告关于办理食品经营许可证材料清单提供相关材料，且符合规定。是否予以许可的审查范围应该以行政机关所要求提供的材料范围为限，不应该扩大审查范围。另外，根据公平公正原则，行政机关要平等对待行政相对人。自2021年11月2日起，同一商铺经营的西安市雁塔区辉老家炖菜店已经依法取得了食品经营许可证，食品经营许可证有效期是到2026年11月22日。原告与原获批的商铺位于同一地址、同为餐饮行业，被告应予以批准。根据被告提供的第6页证据及第26至31页证据，该部分证据为食品许可的只是表格，表格中已明确说明食品许可的法律依据为食品安全法并不包含任何文件，并且通过食品证现场核查表的核查记录可以看出原告已经按照食品许可的要求提交办理了相关许可要求，应当予以颁发食品许可证。被告提供的听证相关资料并无证据可以说明原告经营的铜锅涮肉店可以产生大量油烟对业主造成影响，没有现场照片明确相邻关系的距离高度。《大气污染防治法》及《大气污染防治条例》已明确该法律的执法主体为生态环境主管部门而非食品安全主管部门，因此可以推定食品安全的许可不应以大气污染防治法为依据。原告对被告办理的程序合法性认可。对第二组证据的真实性认可，证明目的程序合法认可、对法律适用正确不予认可，对陕市监发［2024］268号文件的合法性不予认可。理由：首先，是否作出行政许可应依据《行政许可法》《食品安全法》规定的许可条件和要求进行审查，原告所提供的材料符合《行政许可法》《食品安全法》第33条以及《陕西省食品经营许可审查实施细则》的规定。对于申请时经营用房是否符合《大气污染防治法》的规定以及是否产生油烟、排污、噪声等事项均未纳入食品经营行政许可的审查范围，只要申请人的申请符合《食品安全法》的要求，行政机关通过现场审查认为符合条件的，就应该予以准许。其次，对于陕市××号文件的合法性不认可。根据该文件第一条，其依据《中华人民共和国物权法》《陕西省大气污染防治条例》。该文件是2024年4月30日出台，而其依据的《物权法》已在2021年1月1日起废止，已经作废的法律不应该作为该条款或该文件的依据。而《陕西省大气污染防治条例》涉及的是否会产生油烟、排污、噪声以及是否使用明火等事项均未纳入食品经营行政许可的审查范围。最后，《大气污染防治法》《陕西省大气污染防治条例》的立法目的是保护和改善环境，食品经营者在经营过程中是应当遵守包括《食品安全法》《大气污染防治法》在内的其他法律法规，但是不能将其全部纳入食品经营行政许可的审查范围。
本院对被告提交的第二组证据因属于法律规范，不属于证据范畴而不予确认。对原告及被告提交的其余证据的真实性均予以确认。
经审理查明，某涮肉馆于2024年1月19日进行了工商登记并取得了营业执照，经营者为高某。2024年4月7日，该涮肉馆向被告申请办理《食品经营许可证》，并提交了经营者身份信息、食品安全管理人员、专业技术人员信息、设施设备登记表及经营场所平面图等资料，被告于2024年4月9日受理该申请。2024年4月23日，被告工作人员至某涮肉馆进行现场核查，一般要求项目均为合格。2024年5月6日，被告作出《行政许可决定延期通知书》，认为该许可事项情况复杂，牵扯多个法律关系，且涉及群众公共利益，决定延长10个工作日审批。2024年6月4日，被告决定进行听证并发布公告，征集涮肉馆周围居民、利害关系人参加，并邀请区城管局、电子城派出所、区市场监督管理局、生态环境雁塔分局、长延堡街办参加听证。2024年6月25日在被告会议室举行了听证会，听证会决定由被告集体讨论决定。2024年7月5日，被告作出案涉“雁审批不许（2024）第001号”《不予许可决定书》，并向原告送达。原告不服，遂向本院提起诉讼，诉讼请求如上所述。
另查明，2024年1月30日，某涮肉馆所在小区部分业主向被告提交了《关于华城万象一期9号楼下不允许开餐馆的表决书》，认为该楼结构不符合餐饮经营要求，餐馆的经营将导致产生油烟、异味、废气，甚至不利于消防安全。因被告收到上述表决书，故在审批过程中进行了听证并最终作出不予许可决定。
本院认为，本案的争议焦点为：被告2024年7月5日作出的“雁审批不许（2024）第001号”《不予许可决定书》是否合法，是否应被撤销。
《食品安全法》第三十五条规定，“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。……县级以上地方人民政府食品安全监督管理部门应当依照《行政许可法》的规定，审核申请人提交的本法第三十三条第一款第一项至第四项规定要求的相关资料，必要时对申请人的生产经营场所进行现场核查；对符合规定条件的，准予许可；对不符合规定条件的，不予许可并书面说明理由。”《行政许可法》第四十二条第一款规定，“除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。二十日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人。但是，法律、法规另有规定的，依照其规定。”第四十五条规定，“行政机关作出行政许可决定，依法需要听证、招标、拍卖、检验、检测、检疫、鉴定和专家评审的，所需时间不计算在本节规定的期限内。行政机关应当将所需时间书面告知申请人。”第四十六条规定，“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。”本案中，对于被告作为辖区集中行政审批机关有权对原告的食品经营许可进行审批的事实，原、被告均无异议，本院予以认可。关于被告作出案涉不予许可决定的程序方面。被告于2024年4月9日受理原告的申请后，在法定期限内对经营场所进行现场核查，因审批事项复杂、牵涉多方利益，遂作出了延期审批手续，并于2024年6月4日作出听证决定，2024年6月25日举行了多方听证，听证期间应予以扣除，后被告于2024年7月5日作出案涉决定并向原告送达，程序合法。
关于被告作出决定的事实及法律依据。《食品安全法》第三十三条第一款规定，“食品生产经营应当符合食品安全标准，并符合下列要求：（一）具有与生产经营的食品品种、数量相适应的食品原料处理和食品加工、包装、贮存等场所，保持该场所环境整洁，并与有毒、有害场所以及其他污染源保持规定的距离；（二）具有与生产经营的食品品种、数量相适应的生产经营设备或者设施，有相应的消毒、更衣、盥洗、采光、照明、通风、防腐、防尘、防蝇、防鼠、防虫、洗涤以及处理废水、存放垃圾和废弃物的设备或者设施；（三）有专职或者兼职的食品安全专业技术人员、食品安全管理人员和保证食品安全的规章制度；（四）具有合理的设备布局和工艺流程，防止待加工食品与直接入口食品、原料与成品交叉污染，避免食品接触有毒物、不洁物；……”《行政许可法》第十六条规定，“行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。”从上述规定可以看出，《食品安全法》第三十三条针对的是与所经营食品品种数量相适应的场所要求、生产设备或者设施要求、技术人员和管理制度要求、设备布局和工艺流程要求，上述四项要求均与食品安全直接相关。即食品安全法主要针对是否符合食品安全的行为作出要求，并未设定其他准入条件。本案原告在提交申请书的同亦提交了营业执照、食品安全专业技术、管理人员信息、设施设备、经营场所平面图等材料，被告在对原告经营场所进行实地查验后亦认为符合要求，在此情况下，被告理应作出行政许可审批。根据行政许可法第十六条第四款规定可以看出，法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。而本案被告认为原告经营场所与居住层相邻，没有配设专用烟道而不予许可，实际上是增设了食品经营许可的条件，扩大了审查范围，不符合依法行政的要求。关于被告辩称原告违反了《大气污染防治法》《陕西省大气污染防治条例》及陕西省市场监督管理局“陕市监发[2024]268号”文件的相关规定的意见。本院认为，大气污染防治法及相关规定的立法目的是保护和改善环境，促进社会经济持续发展，该法对包括经营者在内的公民、法人、其他组织以及行政机关当然具有普遍的约束力。其中《大气污染防治法》第八十一条是对餐饮服务业经营者在从事餐饮服务时设定的一项义务，而非要求行政许可部门将其作为许可的前置条件，否则将导致食品经营许可的审查泛化。同时，《大气污染防治法》规定由生态环境主管部门对违反该法禁止性规定的行为进行监督管理，如果将大气污染防治法禁止性规定纳入许可条件考虑，会导致对违法行为进行监督管理乃至行政处罚的环保部门变成行政许可审核机关，这显然违反了职权法定的要求。
综上，被告作出的不予许可决定书程序合法，但在原告经营条件符合食品安全法等法律、法规规定的前提下增设了行政许可的前置条件，缺乏事实及法律依据，原告要求撤销案涉决定的诉讼请求依法成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销被告某行政审批服务局于2024年7月5日作出的“雁审批不许（2024）第001号”《不予许可决定书》；
二、责令被告某行政审批服务局于本判决生效后二十个工作日内对原告某涮肉馆的申请重新作出审批。
案件受理费50元，由被告某行政审批服务局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。
二〇二四年十一月二十九日
