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【裁判要旨】①对于借用房地产开发资质问题，现行法律及司法解释虽未明确规定借用资质合同无效。但探究城市房地产开发相关法律及行政法规，国家对于借用房地产开发资质，明显采取禁止、限制至少是不鼓励的态度。房地产开发关系国计民生和社会公共安全，故国家将房地产开发作为特种行业，实行市场准入许可限制。②借用房地产开发资质违反法律及行政法规相关规定，与房地产行业行政管理基本政策相悖。在执行异议之诉案件的审理中，作为借用房地产开发资质的案外人，即使对房地产具有实际权利，仍不应当得到司法的特殊保护，不能据此对抗申请执行人，也即不具有足以排除强制执行的民事权利。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：烟台和平家电有限公司，住所地：山东省烟台市福山区福海路83号福山五金家电市场A区。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：杜永斌，男，汉族，1984年6月4日出生，住山东省烟台市福山区。一审被告：烟台市福山区天府房地产开发有限公司，住所地：山东省烟台市福山区高新技术产业区。
再审申请人烟台和平家电有限公司（以下简称和平家电公司）因与被申请人杜永斌以及一审被告烟台市福山区天府房地产开发有限公司（以下简称天府房地产公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省高级人民法院于2016年10月14日作出的（2016）鲁民终1589号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，调阅了本案二审卷宗；并于2017年6月21日对双方当事人进行了询问，再审申请人和平家电公司的法定代表人李洪民、委托诉讼代理人谢向阳及被申请人杜永斌的委托诉讼代理人张蕾参加了本次询问。本案现已审查终结。和平家电公司申请再审称：案涉房产属于和平家电公司所有，仅因借用其资质进行开发而登记在天府房地产公司名下，并不导致其所有权发生转移。和平家电公司于2002年6月18日与原福山区文化局签订合同书，约定和平家电公司以协议转让的方式取得案涉土地，该公司对案涉土地享有独立开发权，享有工程产权。和平家电公司提交转账支票凭证存根、公司账目及记账凭证等新证据，足以证明案涉房产的土地转让费用、案涉工程建设的工程款及税费全部由和平家电公司支付，和平家电公司切实履行了合同约定付款义务，和平家电公司与天府房地产公司的资质借用协议已实际履行，案涉房产理应属于和平家电公司所有，足以排除执行。综上，和平家电公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项的规定向本院申请再审。杜永斌提交意见称：（一）和平家电公司无法证明土地出让金由其缴纳以及房产由其全部投资建设。（二）即使案涉房产由和平家电公司投资建设，但未经产权变更登记并不发生物权变动效果，不具有对抗第三人的效力。（三）案涉房产于2006年7月13日竣工验收，申请执行人于2011年10月12日申请查封，和平家电公司长达5年之久未办理变更登记，存在过错。（四）不动产登记具有公示公信力，是市场交易中判断交易双方资信和履行能力的重要依据。（五）和平家电公司借用资质开发房地产，违反禁止性规定，不能取得所有权。本院于2017年6月21日对双方当事人进行询问时，针对案涉房产长时间未办理过户登记的原因向和平家电公司发问，该公司法定代表人李洪民表示原因是“涉及二手房交易的费用”。经调阅本案二审卷宗，和平家电公司在二审庭审期间关于长时间不办理过户登记的原因亦解释为“避免交易费用”。
本院归纳本案焦点问题为：案外人和平家电公司是否具有足以排除执行的民事权利。按照本案一审、二审法院查明事实，案涉土地使用权实际由和平家电公司受让取得，房地产项目实际由和平家电公司出资开发建设。因和平家电公司不具备房地产开发资质，故借用天府房地产公司名义。和平家电公司与天府房地产公司就借用资质开发房地产事宜签订有明确协议，双方约定案涉房地产由和平家电公司实际开发建设，天府房地产公司仅提供开发经营资质并收取管理费。和平家电公司与天府房地产公司已构成房地产开发资质借用关系，也就是通俗所称的房地产开发挂靠关系。二、和平家电公司作为借用房地产开发资质的案外人，不具有足以排除强制执行的民事权利。案涉房地产虽形式上登记于天府房地产名下，但实际由和平家电公司开发建设并占有经营。纵览本案一审、二审全过程，本案各方当事人以及一审、二审法院对此项事实的认识是基本一致的，和平家电公司也正是基于此而主张排除执行。本院认为，即使和平家电公司对案涉房地产享有实际权利，该公司仍不能据此排除强制执行。理由有二：（一）相关法律及行政法规对房地产开发具有明确准入许可限制，故借用房地产开发资质的案外人不应当在异议之诉案件中得到特殊保护。对于借用房地产开发资质问题，现行法律及司法解释虽未明确规定借用资质合同无效。但探究城市房地产开发相关法律及行政法规，国家对于借用房地产开发资质，明显采取禁止、限制至少是不鼓励的态度：《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条规定房地产开发企业应当具备名称、组织机构、固定经营场所、注册资本、足够的专业技术人员等条件。《城市房地产开发经营管理条例》第五条规定房地产开发企业应当具备100万元以上的注册资本、4名以上持有资格证书的专职技术人员、2名以上持有资格证书的专职会计人员；第九条规定房地产开发主管部门对房地产开发企业核定资质等级，房地产开发企业按照核定的资质等级承担相应的房地产开发项目；第三十四条规定未取得资质等级证书或者超越资质等级从事房地产开发经营的，由房地产开发主管部门予以行政处罚。基于上述规定，可以认为，房地产开发关系国计民生和社会公共安全，故国家将房地产开发作为特种行业，实行市场准入许可限制。借用房地产开发资质违反法律及行政法规相关规定，与房地产行业行政管理基本政策相悖。在执行异议之诉案件的审理中，作为借用房地产开发资质的案外人，即使对房地产具有实际权利，仍不应当得到司法的特殊保护，不能据此对抗申请执行人，也即不具有足以排除强制执行的民事权利。（二）案涉房产长期未变更登记系由案外人自身原因导致，其本身存在过错，应当自行承担相应法律风险。执行异议之诉案件审理中，对于该类未及时办理不动产变更登记又主张其具有实际权利的案外人能否排除执行问题，“非因自身原因未办理过户登记”应当作为审理要件之一。本案一审、二审及再审审查期间，和平家电公司均自认未将案涉房产变更登记至其名下的原因是为了避免交易费用，可见案涉房产未办理过户登记系和平家电公司自身原因导致。该公司消极不行使变更登记权利，其本身存在过错，应当自行承担相应法律风险。综上，和平家电公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条所规定情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：欢迎关注公众号
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